Dissolução Consensual da Sociedade de Fato: Efeitos Patrimoniais na Relação Homossexual

CENTRO UNIVERSITÁRIO DE CIÊNCIAS
JURÍDICAS – CCJUR
TRABALHO DE DIREITO CIVIL III

Tema:

Dissolução Consensual da Sociedade de Fato:
Efeitos Patrimoniais na Relação Homossexual

(Equipe: Nilzete Patriota, Luciano Sotero, Marcelo Miranda, João Paulo,
Newton Fialho, Paulo Túlio, Júlio Patriota)Dezembro-2000
Trabalho em equipe, utilizando a pesquisa bibliográfica como metodologia para ser destinado à Escola e utilizados por aqueles que deste tema necessitar como consulta.

Dedicatória

Dedicamos este trabalho ao Digníssimo, Dr. Jerônimo Roberto F. dos Santos, professor de Direito Civil no CCJUR – CESMAC e, MM. Juiz de Direito, titular da 3ª Vara das Execuções por Títulos Extrajudiciais da Comarca de Maceió, em Alagoas, por haver acreditado que seríamos capazes fazendo-se Mestre nos deu o Norte, quando perdidos vagamos nas brumas do desconhecimento, generosamente tornou-se a nossa bússola quando nos distanciamos das coordenadas para transformar-se em imponente farol a nos mostrar o caminho para que enfim, chegássemos seguros ao cais, nessa travessia pelos labirintos do Direito Civil.

Agradecimentos

Lembrando Tobias Barreto que um dia disse: " O Direito não é filho do céu .É um produto cultural e histórico da evolução da humana". Veio-me a mente, que o direito pode não ser um filho do céu, mas com certeza, nossa amiga, Danielle Renée Gomes Machado, nos foi enviada por algo divino, não só por seus conselhos , mas por demonstrar um interesse legítimo de ajudar seus companheiros de aprendizado, compartilhando seus conhecimentos, demostrando um desprendimento que só os puros de coração possuem.

Assim, registramos os nossos agradecimentos, pela dedicação que empenhou nos orientando nos primeiros passos de uma escalada que se traduz, hoje, neste trabalho acadêmico, cujo mérito também lhe pertence. Obrigado.

Sumário

I – Introdução

II Generalidades:


1. Conceito de União Estável:

2. Classificação da União Estável

3. Evolução Histórica da União Estável

4. Do Direito Comparado

III – Desenvolvimento

1. Efeitos Patrimoniais da União Estável

2. Reflexos Jurídicos das Relações Homossexuais.

2.1. Necessidade de análise técnica e não moral

2.2 - Definições em face do direito de família

2.3. - Sociedade de Fato

2.4 - A questão da Adoção

3. Dos Alimentos na União Estável.

3.1 – O Direito a Alimentos

3.2 - Rito da Ação de Alimentos

3.3. Necessidade-possibilidade dos alimentos

3.4. – A culpa nos Alimentos.

3.5 – Exoneração do Dever de Alimentar.

IV – Jurisprudência

1. Igualdade entre casamento e União estável.

2. Distinção entre Convivente e Concubina.

3. Alimentos na União Estável.

4. Sociedade de Fato.

V - Conclusão

VI – Bibliografia

I – Introdução
Originariamente a primeira forma de união entre um homem e uma mulher se deu através da força, onde o macho capturava a fêmea objeto de seu desejo.

É no Império Romano que vamos perceber um maior interesse no casamento, pois justamente neste período vamos notar a presença de normas que regulam tal instituto, o qual foi dividido em três espécies distintas: a "CONFARRETIO", "COEMPTIO" e o "USOS". Onde podemos definir a primeira como sendo o casamento entre os Patrícios, ou seja, os cidadãos romanos, nesta espécie o casamento era caracterizado pela cerimônia matrimonial, a qual, com o passar do tempo, caiu em desuso no Império Romano. No que se refere a segunda espécie esta era o casamento entre os Plebeus, os não cidadãos romanos e por fim temos o "USUS" que correspondia ao uso capião, pois neste o homem tomava posse da mulher para si.

Após muito tempo de monopólio da Igreja sobre o casamento, vários Estados passaram a rever esta situação tendo a Inglaterra como precursora na quebra deste monopólio e na regulamentação do instituto sem a interferência daquela.

No Brasil, esta situação perdurou até 1861, quando o Estado começou a regulamentar o casamento entre os católicos, que em sua maioria era imigrantes. Com a proclamação da República houve a separação entre o poder temporal e o espiritual, conforme explica professor Washington de Barros. Desde então o casamento civil, apesar da nossa constituição de 1988, no seu artigo 226, parágrafo segundo, equiparar o casamento religioso com o casamento civil.

Outra forma de relacionamento entre pessoas, tão antigo quanto ou mais que o casamento, é o homossexualismo, tanto feminino quanto o masculino.

O comportamento homossexual, com o advento do Cristianismo, passou a ser tido como uma anomalia psicológica e até mesmo como crime pelos ingleses, isto mais recentemente, na década de 60.

O casamento ato jurídico que é, depende de uma ação, um manifestação de vontade das partes, além da intervenção de uma autoridade competente para a sua consumação. Situação que só será aceita se todos os requisitos essenciais do ato jurídico e do casamento estiverem presentes.

No direito brasileiro a convivência entre pessoas do mesmo sexo não tem nenhuma regulamentação, pelo contrário, a nossa constituição no seu artigo 226 , parágrafo terceiro, diz que: "Para efeito de proteção do Estado é reconhecida à união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a Lei facilitar sua conversão em casamento", o que nos leva a perceber que a legislação brasileira, ao contrário de nações como Dinamarca e Noruega, não tem a relação homossexual como sendo capaz de produzir efeitos no campo do direito de família. É diante desta problemática que os homossexuais buscam a tutela jurisdicional para a solução dos seus litígios nos mais variados campos do direito. Principalmente, no que concerne ao direito a alimentos.

Será, pois, possível, que da relação homossexual, derivem direitos a alimentos?

Portanto, ao longo do nosso trabalho mostraremos as várias formas de união entre pessoas, explanando sobre o casamento, concubinato e principalmente sobre a união homossexual, a qual carece e uma legislação específica. Uma vez que a nossa constituição, em seu art. 226, é bastante incisiva ao considerar como família apenas a união nascida entre um homem e uma mulher, não reconhecendo nenhum direito resultante de âmbito familiar ao enlace homossexual.

Por fim trataremos da problemática, conseqüência dessa união, que é a não previsão legal do casamento homossexual como "entidade" familiar e apresentaremos a solução que vem sendo empregada para a supra mencionada situação que a sua retirada do âmbito familiar para o patrimonial, onde baseada na sociedade de fato tem-se resolvido questões de tal natureza.

II Generalidades:
1. Conceito de União Estável:
A união estável, significa a comunhão entre um homem e uma mulher com os mesmos objetivos do casamento, ou seja, os conviventes fotografam a entidade familiar à imagem e semelhança do casamento. A única diferença entre o casamento e a união estável se dá quanto à prova: naquele, é pré-constituída (certidão de casamento), nesta, é pós-constituída. Na união estável, copia-se o casamento, cumprindo-se os mesmos direitos e deveres.

Em sentido etimológico, a palavra "concubinatus" de origem latina, deriva do verbo "concúbito"( dormir com ) significando mancebia, abarregamento e amasiamento, ou seja: a comunhão de leito sem aprovação legal.

"O elemento primário do concubinato é o concúbito contínuo exclusivo da mulher com um homem com quem habita e/ou mantém relações sexuais".

Na acepção moderna, é o estado de um homem e uma mulher que viviam juntos, sem o vínculo formal do casamento.

Espínola demonstra que, historicamente, o concubinato em Roma foi considerado como:

"uma convivência more uxório, não incestuosa, nem adulterina, dum homem com uma mulher, não unidos pelo vínculo do matrimônio".

Segundo o Des. Paulo Dourado de Gusmão o instituto aparece como sendo:

"a união livre e estável de um homem com uma mulher, não resultante do casamento, que não altera o estado civil dos concubinários, na qual são mantidas relações sexuais e da qual á constitui-se uma família (natural ou ilegítima), em que os concubinários convivem notoriamente sob o mesmo teto more uxório, como se marido e mulher fossem, com fidelidade recíproca".

2. Classificação da União Estável
A União Estável pode ser classificada em dois tipos: a) relacionamento entre amantes e b) relacionamento entre homossexuais.

A. Do Relacionamento Entre Amantes:

Ocorre União Estável, na modalidade de relacionamento entre amantes, nos casos em que os conviventes não preencham os requisitos da União estável, isto é, fidelidade recíproca, vida em comum (no domicílio conjugal), mútua assistência, sustento, guarda e educação dos filhos ( incisos I a IV do artigo 231 do C. Civil e artigo2º da Lei 9.278/96), enfim, não vivem um comportamento de marido e mulher, mas apenas comungam freqüentemente encontros de relacionamento carnal.

Além disso, os conviventes não são solteiros, viúvos, divorciados, separados judicialmente ou de fato, mas sim, um ou os dois são casados.

Marco Antônio Bandeira Scapini assegura que "o relacionamento entre amantes é também capaz de gerar direitos e obrigações. É corriqueiro amantes, mesmo em relacionamento extraconjugal, formarem patrimônio comum. Se tal ocorre com a contribuição de ambos, pode-se aí, igualmente, admitir a existência de uma sociedade de fato resolvendo-se os litígios com base no direito das obrigações".

Trata-se, pois, de simples sociedade de fato, já que o homem ou a mulher podem edificar muitas sociedades de fato, as quais são dissolvidas como as sociedades em geral, obviamente não pelo Direito de Família e sim pelo Direito das Obrigações, já que repugna ao Direito o enriquecimento sem causa.

No relacionamento entre amantes não há vida more uxório, mas, sim, vidas independentes. É o caso específico em que o homem casado, embora residindo com sua família e preservando-a, mantém fora de casa uma amante. Nesse caso, o patrimônio conquistado pelos conviventes deverá ser dividido entre ambos, evitando-se o locupletamento ilícito. Saliente-se também, que esse patrimônio não se refere ao formado na sociedade conjugal, e sim àquele que foi amealhado pelos amantes.

Por isso, necessário se faz utilizar a terminologia correta ao falar em união entre pessoas, porque, união estável não é, efetivamente sinônimo de concubinato; porque na união estável há a aparência de casamento, ou conforme a douta expressão de Orlando Gomes, "a união estável deve existir à imagem e semelhança do casamento, ao passo que no concubinato há mera sociedade de fato, que é dissolvida como as sociedades em geral, pelo Direito Obrigacional".

Cabe, pois ressaltar a diferença entre convivente e concubina: concubina, no dizer da jurisprudência, é a amante, a mulher dos encontros velados, freqüentada pelo homem casado, que convive ao mesmo tempo com sua esposa legítima; "é a que reparte, com a esposa legítima as atenções e assistência material do marido". "É a mulher do lar clandestino, oculto, velado aos olhos da sociedade, como prática de bigamia e que o homem freqüenta simultaneamente ao lar legítimo e constituído conforme as leis".

Já, a convivente, a que faz gerar a união estável, equiparada ao casamento, é a mulher que se une ao homem, já separado da esposa e que a apresenta à sociedade como se legitimamente casados fossem"; "É a mulher que une seu destino ao homem solteiro, viúvo, desquitado ou simplesmente separado de fato da mulher legítima. Sua característica está na convivência de fato, como se casados fossem aos olhos de quantos se relacionem com os companheiros de tal união. Pesam no conceito as exigências de exclusividade, fidelidade, vida em comum. O vínculo entre os companheiros imita o casamento, ou, no dizer tradicional é more uxório. Todo o relacionamento se faz às claras, sem ocultação. Os dois freqüentam a sociedade onde, reciprocamente, tratam-se como marido e mulher". ( AC. 4ª turma do STJ em 08.08.89. Rel. Min. Sálvio de Figueiredo. Transcrito na RT 65l/172).

Da Relação Homossexual:
Esta é uma questão praticamente adormecida no seio doutrinário. No campo jurisprudencial, há decisões isolada.

Entre os conviventes também existe a união entre 2 homens ou entre 2 mulheres. Na medida em que esta situação fática esta se tornando comum nas grandes cidades, sendo necessário que doutrina e jurisprudência se manifestem sobre os direitos que dela resultam, isto enquanto o problema não for resolvido na esfera legislativa, com emenda à Constituição Federal.

Conforme recentemente noticiado pela imprensa, o TJ de São Paulo concedeu direito à meação dos bens a um homem que vivia com outro homem. A concessão da meação é para evitar que haja o enriquecimento ilícito de uma das partes quando os bens tiverem sido adquiridos na constância da sociedade de fato, e ante a ausência de herdeiros necessários.

Também foi noticiado , no Jornal "Zero Hora", de 09.12.95, pg. 39, que um juiz gaúcho concedeu medida liminar a homossexual, garantindo-lhe o direito de residir no apartamento pertencente aos concubinos, pois, "apesar de não existir uma legislação específica sobre união entre gays, todo relacionamento gera efeitos patrimoniais"( STJ. Aresto – Processo no. 148487/MG. Relator Ruy Rosado de Aguiar Júnior).

3. Evolução Histórica da União Estável
O antigo concubinato, hoje união estável, sofreu inúmeras mudanças desde a edição do Código Civil, em 1916.

A doutrina e a jurisprudência, caminharam na mesma direção: transformar o concubinato (antes denominado de sociedade de fato, e classificado em concubinato qualificado, concubinato puro, concubinato impuro, concubinato adulterino, entre outras designações) em entidade familiar.

Na antigüidade, a família era constituída através de celebrações religiosas ou por meio de simples convivência. Esta última, caracterizada pela união livre entre o homem e a mulher, sem os formalismos exigidos pelo Estado, sempre existiu e sempre existirá. Essas uniões, conhecidas por concubinato, muitas vezes, são relatadas pela história como uma forma de devassidão:

"ligando-se o nome da concubina à prostituição, à mulher devassa ou à que se deitava com vários homens, ou mesmo a amante, a outra".

Nesse aspecto, conforme nos ensina Rodrigo da Cunha Pereira, citando Adahyl Lourenço Dias, o concubinato era visto como algo torpe e reprovável:

"A velha história grega está crivada de concubinatos célebres, na devassidão da vida íntima dos filósofos, escultores, poetas, notadamente Friné, belíssima entre as belas, que arrastou Praxíteles, servindo-lhe de modelo às suas arquiteturas de v6enus, ao mesmo tempo que se tornava amante de Hipérides, notável orador que defendeu no p0retório, por acusação de impudícia (...). Destacam-se em a voz da história, célebres concubinas, que tiveram nobre atuação na cultura dos gregos, notadamente, Aspásia, que ensinou retórica, em aulas próprias, a grande número de alunos, inclusive velhos gregos (...). Antes de viver com Perícles, Aspásia tornara-se concubina de Sócrates, e depois da morte deste, de Alcebíades..."

Contrariando tal acertiva, Edgard de Moura Bittencourt afirma que, "entre os gregos, a concubinagem não acarretava qualquer desconsideração e era, em certa medida, reconhecida pelas leis".

No direito romano, conforme preleciona Max Kaser, o casamento romano era um fenômeno mais sociológico do que jurídico já que ,

"os princípios referentes à celebração, dissolução e proteção do matrimônio, não constutuíam regulamentação propriamente jurídica, mas que melhor se enquadravam no campo da ética".

Conforme os grupos sociais, havia formas diferentes de matrimônio, como a confarreatio, o coemptio e o usus, onde a mulher passava a integrar a família de seu marido pela conventio in manum, sujeitando-se a manus, que era o poder marital.

Respaldando opinião de Álvaro Villaça Azevedo, esta convivência anual, more uxorio, indicava uma união estável, que se convertia em casamento, através da manus maritalis. Os costumes, obviamente, eram outros, e a mulher era quase uma coisa, embora tivesse certa valia.

Além dessas formas de casamento, o concubinato sempre existiu em Roma, sendo freqüente e comum "inclusive entre homens de grande moralidade, mas não produzia quaisquer efeitos jurídicos". Ebert Chamoun, citado por Rodrigo da Cunha Pereira, assim nos ensina:

"No baixo império torna-se o concubinato um casamento inferior, embora lícito. Com os imperadores cristãos começa a receber o reconhecimento jurídico. Distinguem eles os filhos nascidos de concubinato liberi naturales, que se podem legitimar per subsequens matrimonium dos vulgo quaesiti ou spuriti, oriundos de uniões sexuais passageiras. Favorece-se, assim, a transformação do concubinato em matrimônio através da legitimação dos filhos".

O concubinato, foi regulamentado de forma indireta, à época do imperador Augusto, pelas Lex Iulia e Papia Poppaea de maritandis ordinubis. Era uma espécie de semimatrimônio, contraído sem formalidades, porém de natureza lícita, nada tendo de torpe ou reprovável, faltando-lhe apenas a affectio maritalis, sempre presente no matrimônio. Vale dizer: embora sob o aspecto jurídico, o concubinato tivesse uma posição inferior ao casamento, pela imperfeita comunhão de vida e pelos efeitos que dele surgiam, apresentava-se como uma situação perfeitamente lícita, que não trazia vergonha aos concubinos. E tão arraigada se encontrava nos costumes, que o próprio cristianismo o tolerou por certo tempo.

Havia ainda outra situação análoga, o contubernium, peculiar aos escravos. Tratava-se, contudo, de relação puramente de fato, destinada a durar enquanto aprouvesse ao homem.

Na idade média, embora a Igreja Católica tenha reprovado o concubinato, tolerou-o como forma de constituição de família – desde que não se tratasse de união adulterina ou incestuosa - , até a sua condenação definitiva pelo Concílio de Trento, em 1563.

Encontra-se, com efeito, no cânone 17 do primeiro Concílio de Toledo, citado por Edgard de Moura Bittencourt, a permissão expressa aos fiéis de terem uma concubina:

"Aquele que não tiver esposa, mas que tem concubina, não será repelido da comunhão, desde que se contente com união apenas de uma mulher, seja esposa ou concubina."

Respaldando a assertiva supra-referida, assim preleciona o eminente jurista, Prof. Dr. Caio Mário da Silva Pereira, a respeito do concubinato na Idade Média até a Moderna:

"... apesar de combatido pela igreja, nunca foi evitado, nunca deixou de existir. E se os canonistas o repudiavam de iure divino, os juristas sempre o aceitaram de iure civile. Quem rastrear a sua persistente sobrevivência, por tantos séculos, verá que em toda as legislações, em todos os sistemas jurídicos ocidentais houve tais uniões, produzindo seus efeitos mais ou menos extensos".

Na época da descoberta do Brasil, o Direito Português regia-se pelas Ordenações Manuelinas e , logo depois, pelas Ordenações Filipinas, disciplinando, assim, toda a Península Ibérica e com ela as colônias portuguesas, modificando o Direito Brasileiro. Não houve alteração significativa quanto às raízes fincadas sempre no Direito Canônico e no horror à família ilegítima. Em outras palavras: embora o concubinato nunca tenha sido tipificado como crime, a exemplo da legislação de outros países, nossos textos legais não o regulavam, todavia, não o proibiam.

No entanto, a existência de casamento, nos moldes de antigamente, sem os formalismos atuais, não ensejavam a Formação familiar sob o aspecto concubinário. Sob a influência do Direito Natural, bastava que o homem convivesse com a mulher, por algum tempo, como se casados fossem, para que se considerassem sob matrimônio. Isto acontecia, porque, nesta época, o concubinato, não adulterino e nem incestuoso, era o casamento de fato, provado por escritura pública ou por duas testemunhas. O concubinato só existia, quando adulterino e paralelamente ao casamento, de modo excepcional e desabonador da família.

Hoje, A Lei n.º 9.278, de 10 de maio de 1996 que regulamenta o parágrafo 3º do art. 226 da CF/88, o qual preceitua:

"para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a União estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento."

A Lei no. 9278/96, fundou-se no Projeto de Lei n.º 84/94 da Câmara dos Deputados, oriundos do Projeto de Lei n.º 1.888-C-91, de autoria da deputada Beth Azize, que fora aprovado com vetos feitos pelo Exmo. Sr. Presidente da República aos arts. 3º, 4º e 6º, bem como com modificações no artigo 1º do citado Projeto de Lei, juntamente com a Lei no. 8971, de 29 de dezembro de 1994, que regulou o direito dos concubinos a alimentos e à sucessão, regem as relações oriundas das chamadas União Estável.

4. Do Direito Comparado
No plano do Direito Comparado, segundo a síntese feita pelo Des. Carlos Alberto Menezes, a ordenação legislativa das uniões estáveis, ou extramatrimoniais, comporta várias distinções: legislação direta e autônoma; aplicação analógica, no todo ou em parte, das normas que regulam a família legítima e a combinação da legislação com as outras fontes do Direito.

Assim, no Direito Boliviano, a Constituição de 1945, em seu art. 21, trata do casamento de fato, que só começa a produzir efeitos depois de dois anos de duração. O seu Código de Família, de 1972, regula as uniões de fato, e em seu artigo 169, assegura à concubina, quando da ruptura desta união, a obtenção de alimentos, se carecer de meios para sobrevivência e não tiver culpa pela ruptura da união.

Na Guatemala, as uniões de fato foram reconhecidas na Constituição de 1945, estabelecendo o Código Civil de 1963 que tais uniões com três anos de duração e inscrição o registro civil começam a produzir efeitos jurídicos, aplicando-se-lhes as leis ordinárias do casamento.

Em Honduras, a Constituição de 1957 reconhece o "casamento de fato" entre as pessoas que estão legalmente capacitadas e se casarem, delegando à legislação ordinária a regulamentação das condições sob as quais possam tais uniões produzir efeitos legais.

No Direito Cubano, sua antiga Constituição de 1940, em seu art. 43, § 6º, permitia a equiparação ao casamento civil, por equidade, da união estável e singular, sendo competentes os Tribunais para tal fim.

A nova Constituição de Cuba, de 1976, regulando a matéria nos artigos 18 a 20, considera a união livre como "matrimônio não formalizado", exigindo o seu reconhecimento voluntário ou judicial, a fim de que produza os efeitos previstos em lei.

No art. 18, fala em união estável e singular, sem impedimentos para o casamento, que uma vez reconhecida pelo Tribunal, produzirá os efeitos do matrimônio civil. A seguir, cuida da união estável não singular, onde um dos dois fora casado anteriormente. O seu reconhecimento produzirá efeitos jurídicos a favor da pessoa de boa-fé e de boa prole.

O art. 19 impõe o efeito retroativo ao início da união, uma vez convertida em casamento. Finalmente, o art. 20 manda inscrever o reconhecimento no registro civil.

No Direito Peruano, antes de sua conquista, praticou-se uma espécie de "união antecipada", tendo por objetivo o conhecimento recíproco das aptidões e qualidades dos pretendentes. Na legislação moderna, há um sistema parecido, com o reconhecimento de alguns direitos: os de indenização e alimentos. No entanto, a Carta Magna de 1979 estabeleceu no art. 90 que

"a união estável de um varão e de uma mulher, livres de impedimento matrimonial, que constituem um lar de fato, pelo tempo e nas condições assinalados na lei, dá lugar a uma sociedade de bens, que se sujeita ao regime da comunhão patrimonial no que for aplicável".

A Federação Mexicana é rica em exemplos: o Código Civil Mexicano de 1928 – para o Distrito e Territórios Federais – inclui a companheira na ordem de vocação hereditária.

Assim, no caput do seu art. 1.635, a mulher – que tenha coabitado, more uxorio, com o autor da herança durante cinco anos ininterruptos, imediatamente antes de sua morte ou que deve teve filhos – possui direitos sucessórios, nos termos e condições constantes nos seis incisos. Caso o de cujus tenha deixado várias companheiras, nenhuma delas terá direito sucessório, preservando, deste modo, segundo o Prof. Dr. Álvaro Villaça Azevedo, a moralidade e o dever de fidelidade da união concubinária.

Há, também, uma presunção de paternidade quanto aos filhos havidos na união de fato, semelhante à que se estabelece para o casamento.

No seu art. 1.368, inciso V, determina que o testador tem o dever de prestar alimentos à companheira, quando a convivência, more uxorio, durou cinco anos, imediatamente precedente a sua morte ou se dessa união tenha havido prole.

O Código Civil do Estado de Morelos reconhece o direito alimentar à companheira, mas é mister que ambos os concubinos sejam solteiros.

No Código Civil do Estado de Hidalgo, em seu art. 146, encontramos o conceito de união estável:

"É a união de um homem e uma mulher livres de matrimônio, que durante cinco anos de maneira pacífica, pública, contínua e permanente, sem ter impedimento para o matrimônio, fazem vida em comum como se estivessem casados, e com a obrigação de prestarem alimentos mutuamente".

O art. 148 assinala os casos em que os conviventes desta união possuem direito recíproco de herança na sucessão legítima, bem como menciona que a mulher só tem o direito de usar o gentílico do companheiro, quando seus filhos portarem o apelido de família de ambos.

O art. 149 cuida da dissolução da união de fato, autorizando os companheiros a reclamarem, mutuamente, alimentos perante o juiz de Família, que os fixará de acordo com o patrim6onio e as condições de trabalho de ambos.

Outros, ainda, como o Código Civil da Venezuela, posterior à reforma de 1982, possui vários dispositivos legais que reconhecem efeitos jurídicos às uniões livres, defendendo, por exemplo, em seu art. 767, a comunhão de bens para os conviventes.

Fora do contexto sul-americano, as uniões estáveis tem devida proteção e tratamento legal. Tal é o caso do comom law marriage, que é comum em alguns Estados da América do Norte e na Escócia, sendo próprio dos países de commom law a assimilação entre matrimônio de fato e de direito.

No Direito Escocês, tais casamentos irregulares, sem formalidades ou registro, pressupõem a existência de coabitação habitual – convivência more uxório por um período considerável -; o conhecimento dos conviventes como marido e mulher no meio social e a inexistência de impedimentos.

Na África do Sul, a lei sobre as relações familiares, datada de 1975, estabelece a categoria de "esposos putativos", na qual se incluem as pessoas que tenham tido uma convivência more uxorio, sem interrupção, fora dos limites das justas núpcias, durante pelos menos cinco anos, situando-os no mesmo plano dos casados.

No caso da África, de um modo geral, observa-se tendência semelhante no trato dessa questão, principalmente, nos países de Formação latina, como é o caso de Cabo Verde.

Neste país, admite-se a união estável entre o homem e a mulher e a Lei n.º 69/67 regula os requisitos para a conversão desta união em casamento: vida em comum e capacidade jurídica para se casar (art. 9º): eficácia retroativa ao início da convivência (art. 10); e a jurisdição voluntária, como faculdade do requerimento para ambas as partes (art. 11).

No Direito Português, a união estável não é considerada entidade familiar como no Direito Brasileiro, nem tampouco é regulada de modo semelhante ao casamento. Entretanto, produz alguns efeitos jurídicos, elencados ao menos em dois dispositivos.

No art. 1871º, 1, c, do CCP, estabelece-se um presunção de paternidade em relação ao companheiro. No art. 2020º, 1, transcrito in verbis, confere-se à companheira o direito a alimentos decorrentes da união de fato.

"Art. 2020º, I. Aquele que, no momento da morte de pessoa não casada ou separada judicialmente de pessoas e bens, vivia com ela há mais de dois anos em condições análogas às dos cônjuges tem o direito de exigir alimentos da herança do falecido, se não os puder obter nos termos das alíneas a e d do art. 2009º".

É de se sublinhar, porém, que se rejeita, pelo menos no atual estágio de desenvolvimento do Direito Português, qualquer tentativa para dar a união estável o patamar de dignidade similar ao de outros países do mundo moderno. Curiosamente, mesmo após 21 anos da Revolução dos Cravos e de todo seu avanço econômico e cultural ligado à sua integração no Mercado Comum Europeu, o Direito Português, nesse particular, parece ainda não estar maduro para sua reviravolta.

Os únicos efeitos jurídicos obtidos na união de fato serão a tutela da colaboração econômica entre companheiros – na medida em que esta realmente exista – e a proteção aos filhos nascidos dessas uniões, imputada a ambos os pais. Ou seja, retirar-se-ão os efeitos jurídicos "naturais" dessa "relação natural".

No Direito Italiano, adota-se o regime de aplicação analógica, que vai da equiparação parcial à total. Conforme nos ensina o Des. Carlos Alberto Menezes:

" Esta última parte do conceito de ‘sociedade natural’, atribuído pelo art. 29 da Constituição à família, para considerá-la como uma instituição que nasce independentemente do ordenamento jurídico. A família, neste caso, não nasce como conseqüência do ordenamento jurídico mas sim, à margem de todo ato constitutivo, em termos de relação, que é o elemento estrutural comum. A primeira, equiparação parcial, refere-se ao fato de não ser possível aplicar-se o mesmo regime à situações jurídicas diferentes, pois a união livre pertence ao mundo dos fatos e a família legítima ao mundo do direito".

Não podemos olvidar, ainda, dois sistemas: o da regulamentação pelos conviventes mediante acordo e a jurisprudencial. Neste último aspecto, a Suprema Corte Italiana, em 1977, reconheceu a existência da família de fato, onde afirmou o seguinte posicionamento:

" A ‘famiglia de fatto’ é como comunidade na qual se realiza uma função de gratificação efetiva e de solidariedade social, que se corresponde como função da família legítima, e na qual se dá vida a um processo de desenvolvimento da pessoa, derivando-se daí, consequentemente, determinados efeitos jurídicos".

Na extinta URSS, o seu Código de Família disciplinava os direitos patrimoniais e alimentares recíprocos entre os conviventes de uniões estáveis, inclusive aquestos, estendendo aos "cônjuges" concubinários, em seu art. 11, os mesmos direitos do regime da comunhão parcial de bens.

É importante observar que, a exemplo do legislador constituinte brasileiro, o Código de Família soviético reconhecia como entidade familiar as uniões estáveis, bem como estimulava a sua conversão em casamento:

" Caso o matrimônio não haja sido registrado, o tribunal admitirá como provas de coabitação marital: o fato da habitação; a existência desta com economia comum; a exteriorização de relações de caráter patrimonial entre terceiras pessoas; em correspondência pessoal e outros documentos, assim como segundo as circunstâncias do caso, o sustento material recíproco e a mútua educação dos filhos".

III – Desenvolvimento
1. Efeitos Patrimoniais da União Estável
Superado o pensamento conservador inicial, tanto a doutrina como a jurisprudência passaram a encarar o concubinato como um fenômeno capaz de produzir efeitos jurídicos.

Evidentemente, não se tratava aqui de nenhuma aceitação imediata, pura e simples dessa realidade, mas de um processo lento, gradual, pontilhado de avanços e retrocessos.

De fato, como demonstra Edgard de Moura, durante muito tempo se tentou ignorar o problema ou reprimi-lo por meio de artifícios legais, mas tal política mostrava-se insatisfatória diante da força inexorável do processo histórico-social.

Assim, não se chegou ao ponto de atribuir ao concubinato "status jurídico", porém não mais se desprezou a sua aptidão para produzir conseqüências no mundo do Direito.

No que concerne às conseqüências patrimoniais do concubinato, a jurisprudência brasileira sofreu uma marcante evolução a partir da chamada "jurisprudência paulista", ocorrência pitoresca ligada à imigração italiana no Estado de São Paulo.

Os casais italianos que haviam imigrado para o Brasil, a fim de trabalhar nas pequenas propriedades rurais ou no comércio, eram casados pelo regime de separação de bens, vigente no Direito Italiano. Assim, após anos de trabalho comum, lado a lado na lida diária, vinha um deles a falecer – em regra o varão, em nome do qual encontrava-se o pequeno patrimônio que fora amealhado por ambos os cônjuges -, ficando o outro desamparado, uma vez que todo patrimônio era recolhido pelos herdeiros do de cujus, ante a imperatividade do regime da separação obrigatória.

Diante de tamanha injustiça, criaram os tribunais a tese de que haviam os cônjuges estabelecido entre si uma sociedade de fato, a qual dissolvida, pela morte de um dos cônjuges, ensejava a partilha do patrimônio existente entre o sobrevivente e os sucessores do falecido. Posteriormente, estendeu-se a tese ao concubinato estabelecido entre pessoas casadas simplesmente no religioso, até chegar-se ao estágio atual da aplicação da construção, que é manifestamente mais amplo.

A tese repercutiu de tal forma, que ensejou a formulação da Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal, cujo teor é o seguinte:

"Comprovada a existência da sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum".

O desenvolvimento da matéria nos Tribunais não ensejou atribuir-se caráter jurídico ao concubinato, porém reconhecer entre os seus partícipes uma autêntica comunhão de interesses, com repercussão no mundo pecuniário.

Assim, o rumo tomado pelos acontecimentos, em várias décadas, foi no sentido de se reconhecer efeitos obrigacionais no concubinato, sendo irrelevantes aspectos pessoais e emocionais de convivência. Isto implica em dizer que, por si mesmo, o concubinato não produz automaticamente resultados patrimoniais. Para obtê-los, consoante a doutrina predominante, é mister que se demonstre a comunhão de interesses, unindo os concubinos na persecução de um fim comum, expressa na affectio societatis (cf. art. 1.363 C.C.B.); a formação de um acervo patrimonial durante a permanência do concubinato e o esforço comum de ambos os concubinos para a formação do patrimônio.

A inexistência de qualquer dos requisitos acima mencionados (comunhão de interesses, formação de patrimônio e esforço comum) impede o reconhecimento da sociedade de fato entre os concubinos o que viria a ser totalmente alterado com a Carta Magna de 1988 e leis subsequentes.

Esta tese teve pacífica aceitação na jurisprudência, percebendo-se na análise dos julgados, que não se tutelava o concubinato propriamente dito, mas procurava-se proteger o patrimônio dos concubinos, constituindo-se em meio eficiente a evitar soluções injustas no trato das questões econômicas pertinentes entre si.

Inúmeras controvérsias surgiram, tanto no campo da doutrina como na aplicação da Súmula, sendo divergentes os entendimentos dos juizes monocráticos e dos Colegiados nos diversos degraus. O entendimento comum, seja qual for o ângulo em que se posicione o estudioso, reside na estabilidade da relação, a fim de que se enseje o reconhecimento da existência de uma sociedade de fato entre os concubinos.

Diante disso, surgiu a tese da inaplicabilidade da Súmula 380 do STF, sempre que um dos concubinos estivesse vinculado a outra pessoa por laços patrimoniais. Exigia-se, de forma radical, o desimpedimento dos participantes, que deveriam ser pessoas viúvas, desquitadas ou solteiras. Relembre-se que a súmula 380 precedeu a chamada Lei do Divórcio. Assim, do concubinato adulterino ou impuro, nenhum efeito patrimonial poderia advir.

É pacífico, em nossos Tribunais, o entendimento de que o critério de repartição patrimonial reside na retribuição proporcional ao esforço de cada concubino na formação do acervo da sociedade.

Assim, o percentual é variável, dependendo da análise concreta da participação de cada um na constituição do patrimônio comum.

Com a passagem do tempo, ocorreram modificações na interpretação da expressão derivado do esforço em comum da Súmula 380 do STF, principalmente na exegese dos Colegiados Regionais. O entendimento predominante era de que os serviços prestados pela concubina na lide doméstica e no cuidado dos filhos comuns permitia-lhe reclamar parte do patrimônio adquirido durante o concubinato.

O fundamento da ação de indenização por serviços prestados pela concubina reside no princípio que veda o enriquecimento sem causa e o locupletamento do concubino à custa do trabalho da mulher, mostrando-se bastante freqüente no concubinato de pessoas humildes.

É bom notar que não se admite a remuneração pelo próprio concubinato, mas por serviços, avaliáveis pecuniariamente, que sejam prestados pela própria concubina.

Sílvio Rodrigues salienta uma solução, de certo modo antiga, mas que nos parece um passo adiante em matéria de concubinato: na primeira edição do Anteprojeto do Código Civil, publicado em 1972, acolhendo importante evolução pretoriana do Direito Brasileiro, havia se inserido no quadro do Direito de Família, um título denominado "Das Relações Patrimoniais entre Concubinos", cujo primeiro dispositivo, o art. 1989, consolidava a jurisprudência vitoriosa e aperfeiçoava, facilitando a questão de prova. Dispunha aquele artigo que

"Após cinco anos de vida em comum, presumem-se de ambos os concubinos os bens adquiridos a partir da coabitação, ainda que figurem em nome de um só deles".

2. Reflexos Jurídicos das Relações Homossexuais.
União homossexual não é família. Por mais estável que seja, não forma uma entidade familiar. O assunto é abordado, aqui, em função de uma certa afinidade com a compreensão genérica e vulgar da expressão "união livre". De início, portanto, convém deixar claro: relação homossexual não é família, e não deve ser tratada no direito de família. A inclusão deste capítulo se deve muito mais a questionamentos sociais que a matéria atualmente desperta.

Em alguns ordenamentos jurídicos estrangeiros, tais uniões homossexuais já são objeto de alguma tutela. Às vezes, e de forma equivocada, procura-se conceituá-las como uma espécie de casamento, o que é tecnicamente indesejável. Na maioria dos países, porém, uniões entre pessoas do mesmo sexo são solenemente ignoradas pelo Direito, embora via de regra não o sejam pela a imprensa, quando ao menos é usada como manchete para o deleite e a curiosidade da opinião pública.

No Brasil tem sido assim. Mas há indícios veementes de que se torna necessário uma tomada de posição, pela lei ou pela jurisprudência, em face deste tema. – É possível que haja reflexos jurídicos positivos na convivência entre duas pessoas do mesmo sexo? Efeitos sociais indiscutivelmente existem, e é preciso sua análise de forma objetiva e fria para chegar-se a conclusões científicas. De nada adianta ao Direito fechar os olhos para fatos e condutas constatadas na sociedade e que podem ser relevantes.

O assunto tanto mais merece ser debatido, atualmente, se levado em conta a existência de um Projeto de Lei, no Congresso Nacional, apresentado pela Deputada Marta Suplicy, prevendo uma espécie de legalização das uniões homossexuais.

Apenas para impor um limite ao problema que se pretende abordar, nada se diz, aqui, sobre a polêmica questão da alteração de sexo por intervenção cirúrgica, que já tem merecido algumas investidas no Legislativo Federal; muito menos se fala também da polêmica questão da prostituição, assuntos a serem estudados numa perspectiva diversa da que no momento se adota.

2.1. Necessidade de análise técnica e não moral
Em alguns ordenamentos jurídicos, muito ligados a valores morais históricos e à religião, o homossexualismo é pecado, é ilícito penal e, por isso, severamente punido. Em certos extratos sociais, é compreendido como doença, o que impõe seu diagnóstico e tratamento. Hoje em dia, porém, principalmente no mundo ocidental, não são estas as posturas predominantes. Ao fenômeno quase universal de democratização dos sistemas políticos, assiste-se também a um período de liberalização dos costumes e de afrouxamento das regras morais. Irrelevante emitir juízo valorativo sobre esta contingência social. O fato é que ela existe.

Neste panorama, a sociedade de uma maneira geral passou a conviver com esta parcela minoritária da população que, de forma mais ou menos ostensiva, assumiu sua homossexualidade. Nesta medida, a orientação sexual começou a caracterizar-se como uma opção, e não como um ilícito ou uma doença. Óbvio que não se afirma uma aceitação plena deste fenômeno pela sociedade, nem que seja isento de conflitos. Mesmo consideradas as sociedades de países mais desenvolvidos, continuam existindo objeções morais a estas condutas, admoestações religiosas e posturas discriminatórias.

O primeiro posicionamento que qualquer indivíduo assume nesta questão, é predominantemente ético. Através de um exame de consciência, cada pessoa emite um juízo moral sobre tais relações, baseando-se no seu próprio comportamento, nas suas circunstâncias familiares e na educação cultural e religiosa que recebeu. Pode ser frontalmente contrária ao homossexualismo, rejeitando-o e condenando-o com veemência; pode ser contrária ao homossexualismo, suportando, porém, sua existência nas relações sociais, sendo até indiferente `questão; pode, por fim, demonstrar simpatia a sua orientação, sendo favorável a ela.

Quando se pretende detectar e definir possíveis efeitos jurídicos de relacionamentos homossexuais, não é viável esta valoração tão somente ética. Não é viável porque a convicção subjetiva de cada um não se baseia em critérios uniformes de opinião pública, além de ser mutável. Qualquer construção jurídica que se pretenda fazer, supostamente científica, não se compadece com tal subjetivismo. São notórias as influências da moral no direito, não há como se negar, mas o raciocínio jurídico, de um certo estágio para frente, não se sustenta só em fundamentos morais. Seria atrativo e fácil, teoricamente, dizer que o homossexualismo é um absurdo, é uma aberração e um desvio, "jogando uma pá de cal" sobre o assunto. Mas esta solução, em termos práticos, deixa a desejar.

É necessário, portanto, conceber princípios mais objetivos para a análise do problema. Fundamentalmente, estabelecer em que medida a vida sexual atípica de uma pessoa pode produzir reflexos jurídicos. O questionamento se faz em termos que dispensam considerações e especulações morais sobre a intolerabilidade da vida sexual de outra pessoa.

2.2 - Definições em face do direito de família
A relação sexual entre duas pessoas capazes do mesmo sexo é, em princípio, um irrelevante jurídico. Ressalva-se, desde logo, os aspectos criminais das relações forçadas ou com menores e incapazes. Mas a relação homossexual voluntária, em si, não interessa ao Direito, em linha de princípio. A opção e a prática são aspectos do exercício de direito à intimidade; garantia constitucional de todo o indivíduo (art. 5º , X, CF.). Nesta medida, a escolha por esta conduta sexual não poderá acarretar, para os envolvidos, qualquer tipo de discriminação. É o que decorre, em termos abrangentes, do princípio da isonomia consagrado no caput do art. 5º da CF, sendo também curiosa variante do art. 3º , IV.

Por mais estável que seja, a união sexual entre pessoas do mesmo sexo – que morram ou não – jamais se caracteriza como uma entidade familiar. A não configuração de família, nestes casos, é resultante não de uma análise sobre a realização afetiva e psicológica dos parceiros, mas sim da constatação de que duas pessoas do mesmo sexo, não formam um núcleo de procriação humana e de educação de futuros cidadãos. A união entre homem e mulher pode ser, pelo menos potencialmente, uma família, porque o homem assume o papel de pai e a mulher de mãe, em face dos filhos. Parceiros do mesmo sexo, dois homens ou duas mulheres, jamais oferecem esta conjugação de pai e mãe, em toda a complexidade psicológica que tais papéis distintos envolvem.

Como argumento secundário, a união de duas pessoas do mesmo sexo não forma uma família porque, primeiramente, é da essência do casamento – modo tradicional e jurídico de constituir família – a dualidade de sexo. Em segundo lugar porque, mesmo as uniões livres estáveis, consagradas pela CF como entidades familiares, são constituídas necessariamente por um homem e uma mulher ( art. 226, § 3). Menos por força de a Constituição expressamente dizê-lo; mais porque a concepção antropológica da família supões as figuras de pai e mãe, às quais se fez referência linhas acima, o que as uniões homossexuais não conseguem imitar.

Um dos ascendentes, o pai ou a mãe, que conviva com o filho, faltando o outro ascendente (por abandono, morte ou separação), também forma uma entidade familiar, por expressa disposição constitucional ( art. 226, § 4). Se este ascendente, que está na companhia do filho, resolve ter relação com terceiro do mesmo sexo, ainda que de forma continuada, isto não implica – juridicamente – em trazer este terceiro para dentro da noção de família, mesmo que haja moradia em comum. Família continua sendo, aí, o ascendente e seu filho, excluído o parceiro do mesmo sexo do ascendente.

Não vinga o argumento de que, nestas famílias constituídas por um só dos ascendentes e seu filho, também não existe a presença concomitante das figuras do pai e da mãe; por conseguinte, impedimento algum haveria em que o terceiro do mesmo sexo do ascendente viesse a integrá-la. O argumento não prospera porque, se é certo que nas famílias de um ascendente e filho falta a figura do outro ascendente, não menos certo é que a substituição do ascendente ausente só é admissível juridicamente – para integrar aquele ente familiar – se se respeitar a dualidade de sexos que originalmente apresentava (ou deveria apresentar).

2.3. - Sociedade de Fato
A expressão sociedade de fato tornou-se conhecida, como construção jurisprudencial, no âmbito das relações concubinárias. Foi consagrada na Súmula 380/STF, prevista na Lei 8.971/94, art. 3º e, mais recentemente na Lei 9.278/96, como presunção relativa de condomínio. Um homem e uma mulher, em decorrência de uma comunhão de vidas, formavam um determinado patrimônio, que ficava no nome de somente um deles, geralmente o varão. Dissolvida a união, por morte ou desavença, o outro – geralmente mulher – ficava em péssima situação econômica. Para corrigir este desequilíbrio, possibilitou-se o reconhecimento judicial da sociedade de fato entre os parceiros, com a conseqüente partilha destes bens. O autor, ele ou ela, até há pouco tempo atrás, teria que demonstrar que colaborou, direta ou indiretamente, para a formação do patrimônio

A existência de sociedade de fato não se confunde com convivência. A união estável, em si, não implica sempre numa sociedade de fato. E a recíproca também é verdadeira: a existência de uma sociedade de fato, em si, não implica sempre no reconhecimento de uma relação estável, numa entidade familiar.

Modernamente aceita-se que a sociedade de fato pode ser reconhecida entre a(o) concubina(o) e o(a) cônjuge adúltero(a). Isto não afeta os direitos patrimoniais do cônjuge traído, porque a questão se reduz à ótica obrigacional. Se os amantes com esforço recíproco formam certo patrimônio, o mesmo deve ser partilhado, ainda que um deles (ou mesmo ambos) seja casado com terceiro. Não há afetação do regime de bens no casamento, porque o cônjuge adúltero não pode trazer para a comunhão mais do que por direito lhe pertence. Nem por isso, é de se frisar, estes amantes, em relação tipicamente adulterina, formam uma entidade familiar. A questão não é de direito de família.

De forma assemelhada ao que se descreveu acima, é perfeitamente possível que se reconheça uma sociedade de fato entre homossexuais. A questão, também aqui, é puramente de direito obrigacional. Não se cuida de estabelecer a existência de uma família entre estes parceiros. Como se defendeu, não há família. Por isso mesmo não se pode aplicar o art. 5º da Lei 9.278/96. Não há presunção de condomínio. É essencial a prova de que houve colaboração, com dinheiro ou trabalho de um na formação do patrimônio do outro. Os aspectos íntimos da convivência homossexual entre estes parceiros, é matéria estranha que não precisa ser abordada.

Já há exemplos, na jurisprudência, que parecem orientar-se neste sentido. A admissibilidade de se declarar uma sociedade de fato entre homossexuais, portanto, é simples de se defender: estes parceiros podem formá-la como quaisquer outras pessoas, mesmo que não fossem homossexuais nem concubinadas entre si. Deve-se atentar ainda que, em certas circunstâncias, em qualquer dos casos, os indícios de que tal sociedade existe podem justificar a proteção possessória sobre os bens àquele dos parceiros (sócio) que está pleiteando ( ou está em vias de pleitear) o seu reconhecimento. Nestas circunstâncias, como ocorre também em qualquer união livre, pode haver com posse dos bens por parte dos parceiros, mesmo homossexuais, e não simples de um em nome do outro.

Diferentemente, porém, no caso de locação residencial. A atual Lei do Inquilinato entende que ela tem caráter intuittu familiae; quer dizer, a família do locatário que se afasta, continua na locação, por força da sub-rogação estabelecida em lei. Como homossexuais entre si não formam família, o benefício não lhes é aplicável. A regra poderia, em tese, ser diferente, no caso de locação não-residencial vinculada às atividades societárias destes parceiros.

2.4 - A questão da Adoção
Um dos aspectos mais controvertidos, quando se trata de homossexualismo, é o que diz respeito à adoção. Em resumo, a questão é a seguinte: - Pode um homossexual adotar? Para respondê-la, convém recordar que a adoção, no essencial, é instituto com forte caráter de ficção jurídica, pela qual se cria um vínculo de pai e filho, ou mãe e filho, sem na realidade existir parentesco consangüíneo ou afim entre adotante e adotado.

Sem pretender estudar pormenorizadamente o instituto, é importante fixar algumas premissas. Atualmente, no Brasil, há dois tipos de adoção: a do Código Civil (arts. 368 a 378) em que o adotado deve Ter mais de 18 anos; e a da Lei 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 39 a 52), em que o adotado deve ser menor até 18 anos. Em ambos os casos, adotante é uma só pessoa, ou um casal – um homem e uma mulher. Na adoção do Código Civil, exigi-se que – sendo dois os adotantes – eles sejam casados entre si (art. 370). Na adoção regida pelo Estatuto, quando dois os adotantes, deve ser – homem e mulher – casados entre si, ou concubinados em união livre estável entre si.

Vê-se, assim, que a adoção procura sempre constituir uma entidade familiar. Cria-se, juridicamente, uma relação pai-filho, ou mãe-filho, ou ainda pai e mãe-filho. Disso resulta a primeira conclusão: duas pessoas do mesmo sexo e homossexuais entre si, não podem adotar um mesmo indivíduo, menor ou não. Em primeiro lugar porque a lei expressamente o veda; em segundo lugar porque os dois homossexuais não formam uma família. Não obstante se relacionem intimamente e vivam juntos (e aja até realização afetiva), eles não conseguem imitar a situação de pai e mãe para adotarem. Por mais que o " sexo psicológico" de um deles seja invertido, há sempre o condicionamento natural e biológico de se tratarem de dois pais ou duas mães. Em face disso a adoção conjunta por homossexuais não pode ser admitida.

Resta, portanto, a análise da hipótese de um só dos homossexuais adotar, sem a participação do outro.

Um dos requisitos essenciais da adoção é que ela deve se fundar em motivos legítimos e representar reais vantagens para o adotado. O adotante deverá ter, como objetivo, propiciar sustento e educação ao adotado, tratando-o como filho. Se a adoção é artifício para esconder outra finalidade, não deve ser concedida: se há, por exemplo, interesse sexual entre adotante e adotado; se o adotante só quer prejudicar outros parentes, ou só obter um benefício tributário, a adoção se desvirtua. Note-se que, muitas vezes, mesmo viciada, continua existndo uma vantagem econômica para o adotado, mas este fator não deve ser preponderante.

Tais ponderações se aplicam a qualquer adoção. Na adoção do CCB, a constatação do desvio de finalidade pode ter efeitos sobre a validade do negócio. Na adoção do Estatuto, o controle prévio, judicial, assume relevância muito maior, por versar sobre interesse de menores. Justifica-se portanto, aí, um serviço de assistência social e psicológica que irá averiguar a situação material e moral do adotante, suas relações familiares e sociais, sua conduta, para definir se ele tem ou não condições de adotar, e se ele pretende realmente assumir o papel de pai (no caso de adotante mulher, o de mãe), em relação ao adotado.

Esta perspectiva é, ou deve ser, rigorosamente igual para qualquer adotante e para qualquer casal de adotantes. É fácil perceber que pessoas com uma vida aparentemente normal – e até legalmente casadas – podem ter intenções inconfessáveis na adoção ... Em primeira linha, portanto, a postura fiscalizatória do Poder Judiciário, em nome do interesse e do bem-estar do menor (na adoção do Estatuto), deve ser uniformemente rigorosa em todos os casos de adoção.

A questão central, então, que se coloca é a seguinte: se a lei permite adoção por pessoas solteiras (e, do mesmo modo, viúvas ou com casamento desfeito), em que medida a opção sexual (a vida sexual) desta pessoa pode impedir a adoção?

Se este "candidato a adotante" mantém uma vida sexual desregrada, dissoluta e prosmícua, é indiferente que seja heterossexual, homossexual ou bissexual, a adoção não é aconselhável. A adoção do CCB, dada a sua natureza negocial, pode até se aperfeiçoar e subsistir – nestes casos – porque é do interesse das partes; mas a adoção do Estatuto fica seriamente desvirtuada, porque falha a função de o adotante educar o adotado como filho. Não se olvide que educação é, também, o respeito e o exemplo que se dá ao filho. No caso da adoção de menores, tal colocação é transcendental, e a questão tem que ser analisada preventivamente.

Fixando a análise, a partir daqui, na adoção de menores, regulada pelo Estatuto, vislumbra-se outra situação: Pode o "candidato a adotante" ser homossexual mas ter uma vida sexual perfeitamente regrada e organizada, inclusive som relação estável com um único parceiro do mesmo sexo. Como a proposta, aqui, é tratar do assunto tecnicamente, não há como dizer que se trata de um comportamento pervertido, imoral, teratológico e, de antemão, só por isso, rejeitar a adoção. Cabe indagar se a opção por esta conduta sexual é, em algum aspecto, objetivamente incompatível com a adoção de um menor.

Já se afastou, linhas acima, do caso que agora se discute, aquelas situações em que há objetivos sexuais entre adotante a adotado e, também, já se descaracterizou a união de dois homossexuais como família. A questão se restringe a analisar os efeitos da relação entre um adotante homossexual e um adotado menor; relação esta que a lei pretende assemelhar à de pai e filho.

A objeção que em primeiro lugar avulta é a de que o adotante homossexual não é um bom referencial para o menor adotado. Esta assertiva não decorre de nenhuma impressão sobre a qualidade ou a moralidade das relações sexuais que o adotante mantém; decorre sim da constatação de que a conduta sexual do adotante norteia o desenvolvimento da sexualidade do menor. E não se diga que o homossexualismo é uma opção, a ser livremente manifestada por qualquer um. O adotante, no papel de pai (ou de mãe, se for mulher), influencia e condiciona o comportamento do adotado.

Ao Poder Público cabe, então, defender preventivamente a formação psicológica e afetiva do menor. Não tanto no sentido de, vedando a adoção, impedir que ele se transforme num futuro homossexual, mas sim de assegurar ao menor que, no tempo certo, tenha isenção de liberdade de consciência para optar, no campo sexual, por uma coisa ou outra.

Evita-se, de propósito, o jargão de "sadia convivência familiar". O "sadio", aí, tem conotação moral, e nem sempre famílias "sexualmente normais" são moralmente positivas. Por mais tolerante que se pretenda ser em matéria de comportamento sexual, todavia, não se pode esquecer que o heterossexualismo é o padrão social e o homossexualismo a porção minoritária. O Estado, pela via da adoção, se não pode obrigar a heterossexualidade futura do adotado menor, não pode incentivar a homossexualidade do mesmo, através de uma influência que fatalmente vai existir por parte do adotante. Tudo isso que se diz sem conotação moral. Nada se fala de nefasto nem de pecaminoso.

Esta circunstância e estes reflexos, são ainda mais evidentes quando a homossexualidade do adotante é ostensiva, notória e auto-afirmada. Quando, por exemplo, o "candidato a adotante" é reconhecidamente homossexual, vive na mesma moradia com seu parceiro do mesmo sexo. A convivência íntima de ambos terá influência na estruturação sexual do menor, em termos que ele ainda não tem condições de discernir. Embora tenha sido adotado só por um dos homossexuais, a presença constante do outro irá interferir na noção que o menor formulará de "pai" e de "mãe".

A este problema se acrescenta outro. O menor adotado não tem estrutura para suportar todas as avaliações que terceiros farão daquela convivência. O preconceito, a condenação, a represália por parte de vizinhos, desconhecidos, da escola etc., representa um risco ao bem-estar psicológico do adotado que não se pode ignorar. Novamente, aqui, por parte do homossexual adotante e até, eventualmente, de seu parceiro. Estes, adultos que são, manifestam livremente sua opção e arcam com as conseqüências; o menor, ao contrário, será compelido a uma situação que, a nível social é, muitas vezes, sabidamente hostil, sem armas e sem maturidade para defender-se.

A escolha que uma pessoa faz de se relacionar íntima e sexualmente com outra do mesmo sexo, e de morar com ela, deve ser respeitada pelo Estado como uma forma de exercício do direito à intimidade. Mas a homossexualidade, por representar a escolha de uma parcela minoritária da população, não pode ser usada como bandeira de luta para a aceitação de tais relações como entidades familiares.

É certo que qualquer ascendente que conviva com seu filho natural, ou que conviva com seu filho depois de dissolvido o casamento, forma uma entidade familiar por força de expressa disposição constitucional (art. 226, § 4). Certo, também, que este ascendente poderia assumir um comportamento homossexual. Esta conduta, conforme circunstâncias subjetivas, acarretaria ou não reflexos negativos na educação do descendente, considerando a sua idade, nível cultural etc. O Estado, mediante provocação de particular interessado ou do Ministério Público poderia, através do Poder Judiciário, intervir para a defesa dos interesses do menor.

Mas esta situação é muito diferente do que permitir, de antemão, que uma pessoa reconhecida e assumidamente homossexual, adote um menor. O Estado aí, por meio do Poder Judiciário, estaria autorizando a colocação do menor sob a proteção e na convivência de um adotante que desvirtua, para o menor, a referência afetiva e psicológica da figura do pai e da mãe. Muito embora não se duvide da capacidade de afeto e assistência do adotante, o adotado enfrentará dificuldades nas relações sociais, com reflexos no seu desenvolvimento sexual. Este risco pedagógico (antes que moral) o Estado não pode assumir nem chancelar.

Por tudo isso, uma pessoa homossexual que conviva com outra, não deve ter possibilidade de adotar. A homossexualidade, no caso exposto acima, afirmada pelo candidato adotante, é notória. O Estado não se imiscui naquela relação, não a condena, nem a título de preservação da moral e dos bons costumes, porque a medida seria de legalidade duvidosa e seguramente inócua; mas se opõe a que esta relação potencialmente afete interesses de menores; se opõe a que esta relação – por via da adoção levada a feito por um dos parceiros – entre em linha de cogitação a nível do direito de família. ( a família que se forma entre o adotante e o adotado, terá sempre a presença do parceiro homossexual do adotante, que não integra formalmente a família, mas que não pode ser sistematicamente ignorado).

De se fazer, porém, uma importante ressalva: é perfeitamente legítima e regular a adoção de menor por pessoa solteira, que viva sozinha. O homossexualismo não se presume. Não é exigível do "candidato a adotante" a demonstração de que leva uma vida casta, monástica. Atualmente seria, mesmo, indício de sociabilidade problemática para quem pretende assumir o papel de pai ou de mãe. O estudo de viabilidade social, realizado no curso do procedimento judicial da adoção, deverá examinar se o adotante e o seu lar estão em condições de receber o menor, se há estabilidade material, psicológica e afetiva (também, nesta ótica, se há condições morais, mas esta conotação, pelo que tem de subjetivo, está sendo evitada neste capítulo). Se o adotante mantém sua vida sexual suficientemente apartada do ambiente doméstico que pretende oferecer ao adotado, são de todo despropositadas e irrelevantes as incursões especulativas sobre aspectos íntimos da vida particular, desde que, numa avaliação mediana e razoável de vida futura, tais aspectos pessoais não sejam frontalmente contrários aos interesses do menor. Se a vida íntima e sexual do adotante permite entrever uma certa estabilidade, permite detectar maturidade suficiente, a simples suspeita de homossexualismo é tão irrelevante quanto quaisquer relacionamentos avulsos que eventualmente existam.

Resta um argumento que, nesta questão da adoção por homossexuais, precisa ser analisado. Supondo um menor em situação completamente irregular, não será preferível que seja adotado por um homossexual a ficar absolutamente desprotegido, sem afeto nem assistência em família nenhuma? Não vai, aqui, nenhuma crítica aso esforços louváveis de entidades assistenciais públicas e privadas, mas é sabido que não substituem uma família. O argumento é mais forte do que, a primeira vista, pode parecer.

Impõe-se, assim, a comparação de duas situações: na primeira, o menor adotado por um homossexual, em cujo desenvolvimento possivelmente se verifique um desvio de referencial familiar, e em cuja vida de relação provavelmente haja dificuldades. Na segunda, a vida do menor na entidade assistencial, que sugere também, vagamente, alguns problemas afetivos e de relacionamento.

É pacífico que, em princípio, qualquer decisão judicial versando sobre direitos de menores, deve nortear-se pela prevalência do interesses destes. Por causa disto, há algo de filisteu na negativa terminante de adoção, por homossexual, de um menor em situação irregular; implicando em dizer: "... o menor que fique em orfanato, mesmo com as seqüelas e dificuldades daí resultantes para sua vida futura..." . A solução mais justa, não há dúvida, deve basear-se num critério mais relativo, e passa pela análise particular da conduta do homossexual "candidato a adotante". O seu comportamento, o seu modo de vida – especialmente em função da sua opção sexual – pode ser tão contrário, tão incompatível com a função de pai ( ou de mãe, se for mulher) que pretende assumir, que o deferimento da adoção implicará em colocar, o menor, numa situação de referenciais desvirtuados e de dificuldades sociais tão grandes (embora diferentes) quanto aqueles que terá numa entidade assistencial.

Ao contrário, se a vida sexual do "candidato a adotante", pela sua condição de solteiro e, portanto, de liberdade, e ainda que potencialmente homossexual, é mantida em órbita afastada do ambiente doméstico que pretende oferecer ao menor; se há condições de solidez e segurança material e psicológica, a vida sexual privada do adotante – dentro de uma projeção razoável – não trará riscos grandes, nem dificuldades insuperáveis para o adotado. Nestes casos, a admissibilidade da adoção não pode ser rejeitada de plano.

3. Dos Alimentos na União Estável.
3.1 – O Direito a Alimentos
As duas leis da União estável, assim como o Estatuto da União estável ( Projeto de lei n.º 2686/96), atualizando-se com a doutrina e a jurisprudência, concedem alimentos aos companheiros, desde que comprovado o trinômio: União estável, necessidade e possibilidade. Observando-se que não se trata de direito a alimentos aos filhos dos que vivem em união estável, e sim de alimentos aos companheiros.

Agora não mais se discute quanto ao direito a alimentos pelos companheiros, visto que, além da norma procedimental, essas Leis trouxeram ao ordenamento jurídico o direito material.

Discute-se amplamente na doutrina acerca do rito da ação de alimentos e da concessão, ou não, de alimentos provisórios, ou seja:

a. se é aplicável o rito especial da Lei n.º 5478/68, com a concessão liminar de alimentos provisórios ao companheiro;

se deve ser aplicado o rito ordinário, sem os alimentos provisórios, visto que não há provas pré-constituídas da união estável.
Com o advento das Leis da entidade familiar instituiu-se, efetivamente, o direito a alimentos aos companheiros, conforme dispõe o artigo 7º da Segunda lei: "Dissolvida a união estável por rescisão, a assistência material prevista nesta lei será prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar, a títulos de alimentos". Aliás, no inciso II do artigo 2º desta lei é estabelecido que um dos deveres dos companheiros é a assistência moral e material recíproca, ou seja, os alimentos representam o direito a uma vida digna.

O artigo 7º da Lei 9.278/96 dispõe que os alimentos serão concedidos quando da rescisão da união estável. No parágrafo único desse artigo não foi outorgado esse direito quando a dissolução ocorrer por morte de um dos companheiros.

O termo "rescisão" significa, portanto, que somente serão conferidos alimentos quando ocorrer a dissolução da entidade familiar em vida dos companheiros, no que se seguiu pacífica doutrina e jurisprudência quanto ao fato de a obrigação alimentar ser direito personalíssimo, não se transmitindo aos herdeiros, salvo os alimentos vencidos, nos limites do art. 1796 do Código Civil, aplicando-se, em decorrência, à união estável, os mesmos termos do art. 402 do Código Civil: "A obrigação de prestar alimentos não se transmite aos herdeiros do devedor".

O projeto de Lei n.º. 2686/96, denominado Estatuto da União Estável, em seu artigo 6º, estabelece que, "dissolvida a união estável, o juiz poderá, considerando o disposto no art. 2º e demais circunstâncias, determinar sejam prestados alimentos por um dos companheiros ao outro, que deles necessitar, nos termos da Lei no. 5478, de 25 de julho de 1968, enquanto o credor não constituir nova entidade familiar de direito ou de fato.

3.2 - Rito da Ação de Alimentos
A Ação de alimentos é ação de estado, que ultrapassa os interesses particulares, porque "se relaciona com o estado das pessoas – estado de família – e isso porque o deferimento dos alimentos importa reconhecer tal estado. É uma ação fundada do estado das pessoas"

A questão do procedimento a ser adotado na ação de alimento entre os companheiros é tormentosa, merecendo acirrado debate na doutrina. Com efeito, até o implemento dessas linhas era dividida a doutrina. Três teses divergentes pelejavam na seara jurídica brasileira: a primeira, a que adota o rito ordinário, sem a concessão de alimentos provisórios se não provada, de plano, a união estável; a segunda, a que pugna pela aplicação integral da lei n.º 5478/68, adotando-se rito especial, mas sem a concessão dos alimentos provisórios quando ausente prova sólida da união estável; a terceira, a que propugna a aplicação da Lei 5478/68, com a adoção do rito especial e com a concessão dos alimentos provisórios quando estiver fincado nos autos a probabilidade da existência da união estável.

Entendemos todavia, que não há necessidade de prova sólida pré-constituída da união estável para adotar-se o rito especial da lei n.º 5478/68 na ação de alimentos aos companheiros, devendo-se conceder a medida liminar de alimentos provisórios sempre que a peça incoativa estiver aconpanhada de documento a indicar a aparência de verdadeira união estável.

3.3. Necessidade-possibilidade dos alimentos
Para ser concedido o direito a alimentos aos companheiros deve ser provado o trinômio: união estável, necessidade e possibilidade.

Na doutrina habitam dois entendimentos quanto à prova desses três requisitos para que os companheiros requeiram a pensão alimentícia: primeiro, que se presume a necessidade de alimentos pelo simples ajuizamento da demanda; segundo, que se deve comprovar, de pleno direito, a necessidade de alimentos, sob pena de indeferimento da peça inicial.

Doutrina o eminente Desembargador SÉRGIO GISCHKOW PEREIRA: "deve haver rigor na avaliação da necessidade. Os alimentos existirão quando o concubino (= quem estava em união estável) não puder se manter com seus próprios recursos, aqui incluídos não só os que já tem, mas os que deve buscar conseguir com o seu trabalho, se tiver idade e saúde para tal. Não há porque, por exemplo não conceder alimentos apenas durante certo tempo enquanto, entre outras hipóteses, um emprego não possa ser conseguido."

Não há dúvida de que a necessidade é ilimitada e varia de pessoa para pessoa, porque "deflui do tipo de roupa, do tipo de transporte, da necessidade de concorrência com outros. A necessidade advém mais do padrão de vida que os autores possuíam". ( Acórdão do 8º CCv do TJSP, em 14.11.90, transcrito no RT 665/75). Contudo, falece o requisito da necessidade quando a pensão alimentícia é reclamada por "mulher saudável, com vinte anos de idade, que permaneceu casada por curtíssimo lapso de tempo, que queira estabelecer relação de dependência econômica com o ex-marido se, se encontra em situação de igualdade com ele, para desempenhar atividade laborativa."( Acórdão da 8º CCv, do TJRS, em 21.12.95, rel. Des. Elizeu Gomes Torres, transcrito no DOJ, de 10.04.96, pg 18).

Por outro lado, não se pode esquecer que tudo deve ser examinado com base no caso concreto, porque "a circunstância de exame pericial ter concluído pela capacidade laboral da ex-mulher do alimentante, não ilide a necessidade, pois que, a mulher de 53 anos de idade, com problemas de saúde, que, durante o casamento, cuidou do lar. Pretender que encontre lugar no mercado de trabalho é desconhecer a realidade."

No que tange à possibilidade, o Desembargador ARNALDO RIZZARDO certifica que "a possibilidade de fornecer alimentos também se reveste de importância, porquanto não é coerente sobrecarregar de compromissos quem não revela condições materiais. Ou seja, ao devedor de alimentos cabe o dever de fornecê-los, mas de modo a não causar desfalque ao seu sustento e ao da família. A circunstância de ser pobre o alimentante não importa em isenção de dar alimentos. A pobreza não significa impossibilidade. Apenas fixa-se a verba na proporção do ganho do alimentante. "

3.4. – A culpa nos Alimentos.
O inocente pela separação do casal tem o dever de prestar alimentos ao cônjuge culpado, caso este necessitar. Contudo, há decisões onde a obrigação alimentar entre cônjuge só persiste se não culpado o pretendente.

3.5 – Exoneração do Dever de Alimentar.
A cessação da obrigação de alimentar pode ser invocada nos seguinte casos:

a. morte do (a) alimentante;

morte do (a) alimentando(a);
casamento do(a) alimentando(a);
nova união estável do (a) credor(a) de alimentos;
enriquecimento do(a) alimentando(a) e empobrecimento do(a) alimentante;
quando o (a) alimentando(a) auferir rendimento suficiente para seu sustento;
gravidez da credora de alimentos;
vida irregular ou desregrada do(a) alimentando(a);
ingratidão do(a) alimentando(a)
renúncia ou desistência dos alimentos.
IV – Jurisprudência
1. Igualdade entre casamento e União estável.
1º Acórdão. "Pertinente à questão prefacial suscitada, o Tribunal não está inovando, não está criando o Direito questionado – que está inserido no Direito de Família – pela íntima natureza que o explica e pelo relevo que lhe justifica a existência.

O trato a ser examinado fica muito longe para ser admitido no âmbito do Direito das Obrigações, com a sistemática adotada pelo CC brasileiro, embora tal ocorra com a legislação de outros países, haja vista na França. O Direito de Família sempre existiu, desde os povos tribais.

O que se discutiu ao longo dos séculos, como ainda se discute, é a forma da criação da família, que começa pela união do homem e da mulher, fundada no compromisso natural da mútua assistência, da criação da prole e da construção do patrimônio para subsistência e felicidade de seus membros.

Nisto é que divergem os institutos para cimentar as garantias desse compromisso, por hipótese de seu fatal rompimento.

No Brasil, o Estado e a Igreja sempre e só admitiram a família legitimada pelo casamento e fora dele sempre foi qualificada de ilegítima, como assim a filiação.

A CF/88 proscreveu todo esse ranço conceitual, declarando expressamente inserida no ordenamento jurídico brasileiro a "sociedade familiar" constituída pela "união estável" ou pelo "casamento", sempre fincada na "affectio conjugalis".

O artigo 226 da CF elevou a união estável à categoria de "entidade familiar", restando derrogada, em parte, a Súmula no. 380 do colendo STF, que só considerava a união concubinária geradora de relações obrigacionais e não familiares.

E este mesmo Tribunal, ao decidir o Incidente de Uniformização de Jurisprudência no. 591038070, em 28.06.91, editou a Súmula no. 14, com o seguinte enunciado" é da Vara de Família, onde houver a competência para as ações oriundas da união estável (CF, art.226, §.3º).

2º Acórdão. "A Constituição criou esse direito novo, elevando o concubinato à dignidade de entidade familiar, equiparado ao casamento, dizendo até que merece a proteção do Estado. É um contrato, não há dúvida, mas me parece que os contratos de Direito de Família são mais do que um contrato, são uma instituição. Envolvem interesses outros que não os contratos de modo geral, não podem estar sujeitos às mesmas regras.

Assim sendo, havendo essa equiparação, esta assemelhação ao casamento, à entidade decorrente do casamento parece-me que se deve aplicar as mesmas regras estabelecidas pelo CC.".

3º Acórdão – "A Constituição, ao tratar da família, dá tratamento praticamente igual ao que ela chama de união estável entre homem e mulher, dando-lhe o caráter de "entidade familiar"(CF/88, art. 226, §.3º).

Aplaudindo ou não a norma constitucional, o fato é que a lei das leis vestiu de outra maneira e com a dignidade da família legalmente organizada a mencionada "união estável", situação que outrora, tinha outra denominação na linguagem comum, bem como na linguagem jurídica.

Invoco o texto constitucional apenas como paradigma de outros padrões que não deixam de infiltrar-se, de maneira discreta, mas eficaz, na hermenêutica jurídica".

2. Distinção entre Convivente e Concubina.
1º Acórdão – "Além do mais, a construção pretoriana dos Tribunais refletindo, a mutação dos costumes, tem agasalhado ( a meu ver, com absoluta razão) a distinção entre companheira e concubina, cujos matizes convém tonalizar devidamente, pinçando-os da doutrina e dos arestos que cristalizam esse entendimento. Concubina, no dizer da jurisprudência, ‘ é a amante, a mulher dos encontros velados, freqüentada pelo homem casado, que convive ao mesmo tempo com sua esposa legítima’(RE 83.930-SP, Rel. Min. Antônio Néder, RTJ 82/933); ‘é a que reparte, com a esposa legítima, as atenções e assistência material do marido’(RE 82.192-SP, Rel. Rodrigues Alkmim); ‘é a mulher do lar clandestino, oculto, velado aos olhos da sociedade como prática de bigamia e que o homem freqüenta simultaneamente ao lar legítimo e constituído segundo as leis’(RE 49.195, conceito expendido por Osni Duarte Pereira, RF 197/7).

"A companheira por seu turno, é a mulher que se une ao homem já separado da esposa e que a apresenta à sociedade como se legitimamente casados fossem ( RE 49.185, RF 197/97); ‘é a mulher que une seu destino ao homem solteiro, viúvo, desquitado ou simplesmente separado de fato da mulher legítima. Sua característica está na convivência de fato, como se casados fossem aos olhos de quantos se relacionam com os companheiros de tal união. Pesam no conceito as exigências de exclusividade, felicidade, vida em comum sob o mesmo teto com a durabilidade. O vínculo entre os companheiros imita o casamento, ou no dizer tradicional, é more uxório. Todo o relacionamento se faz às claras, sem ocultação. Os dois freqüentam a sociedade onde, reciprocamente, se tratam como marido e mulher ( RT 519/295; RSTJ 3/1078).

2º Acórdão - Todavia, em jurídica linguagem é de se admirar a diferenciação, porque, na verdade, o cônjuge adúltero pode manter convívio no lar com a esposa e, fora, Ter encontros amorosos com outra mulher, como pode também separar-se de fato da esposa, ou desfazer desse modo a sociedade conjugal para conviver more uxório com a outra.

"Na primeira hipótese o que se configura é um concubinato segundo o seu conceito moderno, e obviamente a mulher é concubina; mas, na Segunda hipótese, o que se concretiza é uma união de fato ( assim chamada por lhe faltarem as justas núpcias) e a mulher carece havida como companheira; precisando melhor a diferença, é de se reconhecer que no primeiro caso, o homem tem duas mulheres, a legítima e a outra; no segundo, ele convive apenas com a companheira, porque se afastou da mulher legítima, rompeu de fato a vida conjugal.

Estabelecendo tal distinção ao interpretar pelo método teleológico as duas questionadas regras, o acórdão recorrido não as contrariou, porquanto se restringiu a salientar o sentido, a vontade que uma e outra contêm"

3. Alimentos na União Estável.
O direito a alimentos da companheira tem sua origem na norma constitucional contida no art. 226, § 3º , da CF, sendo que a lei no. 8971/94 somente veio apoiar o entendimento que já era admitido desde 1998.

Des. TUPINAMBÁ MIGUEL CASTRO DO NASCIMENTO – Entendo que o direito da companheira a alimentos e indenização advém imediatamente da Lei 8.971/94, mas mediatamente – é o que importa – da regra constitucional do art.226,§ 3º, da CF, que é de 1988. A Lei no. 8.971/94 só veio apoiar decisões anteriores a ela que já vinham decidindo de tal forma desde o advento da atual Constituição. Nestes termos, não há que se falar em retroatividade. Por tais razões, nego provimento ao agravo. É como voto.

O Des. CELESTE VICENTE ROVANI e o Dr. LUIS GONZAGA DA SILVA MOURA - De acordo.

4. Sociedade de Fato.
1.º Acórdão - RESP 147098/DF ; RECURSO ESPECIAL (1997/0062534-6) Relator(a) Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA (1088) Data da Decisão 25/03/1999 Órgão Julgador T4 - QUARTA TURMA Ementa DIREITO CIVIL DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE DE FATO ANTERIOR À VIGÊNCIA. LEI .278/96. PARTILHA DE BENS. PRESUNÇÃO DO ART. 5º.INAPLICABILIDADE DAS DISPOSIÇÕES DESSA LEI. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO ESFORÇO COMUM NA AQUISIÇÃO DO PATRIMÔNIO DISPUTADO PARA ENSEJAR A SUA PARTILHA. PRECEDENTES. RECURSO DESACOLHIDO.

I - Não se aplicam às uniões livres dissolvidas antes de 13.05.96(data da publicação) as disposições contidas na Lei 9.278/96,principalmente no concernente à presunção de se formar o patrimônio com o esforço comum, pois aquelas situações jurídicas já se achavam consolidadas antes da vigência desse diploma normativo.

II - A jurisprudência das Turmas que integram a Segunda Seção desta Corte é firme no sentido de que somente com a prova do esforço comum na formação do patrimônio disputado, mesmo que em contribuição indireta, tem lugar a partilha dos bens.

Decisão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, não conhecer do recurso. Votaram com o Relator os Ministros Barros Monteiro, Cesar Asfor Rocha, Ruy Rosado de Aguiar e Bueno de Souza.

Indexação. INAPLICABILIDADE, PRESUNÇÃO, FORMAÇÃO, PATRIMÔNIO, ESFORÇO COMUM, DECORRÊNCIA, DISSOLUÇÃO, SOCIEDADE DE FATO, MOTIVO, MORTE, COMPANHEIRO, ANTERIORIDADE, VIGENCIA, LEI FEDERAL, 1996. DESCABIMENTO, AMBITO, RECURSO ESPECIAL, PRETENSÃO, PARTILHA DE BENS, HIPOTESE, CONCUBINATO, DECORRÊNCIA, FALTA, COMPROVAÇÃO, FORMAÇÃO, PATRIMÔNIO, ESFORÇO COMUM, CONTRIBUIÇÃO INDIRETA, CARACTERIZAÇÃO, IMPOSSIBILIDADE, REEXAME, PROVA.

Referências Legislativas LEG:FED LEI:009278 ANO:1996 G:FED LEI:008078 ANO:1990. CDC-90 CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. EG:FED . M:000007. (STJ). LEG:FED SUM:000083 (STJ)

2º Acórdão - AGA 214126/SP ; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (1998/0089503-5) Fonte DJ DATA:21/02/2000 PG:00122 Relator(a) Min. NILSON NAVES (361) . Data da Decisão 21/10/1999. Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA. Ementa Sociedade de fato entre concubinos. Segundo o acórdão estadual, (I) "Contribuição da mulher para a formação do patrimônio comum. Trabalho dentro do lar, cuidando dos filhos comuns" e (II) "A relação de concubinato mantida entre homem e mulher, com convívio more uxório e permanente, durante vários anos, leva à formação da sociedade de fato, pela contribuição indireta da companheira". Matéria referente aos fatos, irrevisível na instância especial (Súmula 7). Dissídio inexistente. Falta de comprovação. Agravo regimental improvido.

Decisão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Participaram do julgamento os Srs. Ministros Eduardo Ribeiro, Ari Pargendler e Menezes Direito. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Waldemar Zveiter.

3º Acórdão - RESP 182550/SP ; RECURSO ESPECIAL. (1998/0053543-8) Fonte DJ DATA:20/09/1999 PG:00066. Relator(a) Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA (1088) . Data da Decisão 24/08/1999 Órgão Julgador T4 - QUARTA TURMA. Ementa CIVIL. CONCUBINATO. SOCIEDADE DE FATO. INEXISTÊNCIA DE PATRIMÔNIO A PARTILHAR. SERVIÇOS PRESTADOS. INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE JURÍDICA. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO. QUANTUM. LIQUIDAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS DA CAUSA.

I - Circunstâncias especiais, pelas quais não se afere a efetiva participação de um dos envolvidos na formação do patrimônio, podem ensejar indenização em decorrência da convivência concubinária. Em outras palavras, não havendo patrimônio a partilhar, tem a companheira o direito de pleitear indenização pelos serviços prestados ao concubino.

II - Não obstante o provimento do recurso e a conseqüente procedência do pedido, fica para a liquidação, no caso, a apuração do quantum indenizatório, considerando a necessidade de demonstração de circunstâncias fáticas não presentes nos autos.

Decisão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento. Votaram com o Relator os Ministros Barros Monteiro, Cesar Asfor Rocha, Ruy Rosado de Aguiar e Aldir Passarinho Júnior.

Indexação POSSIBILIDADE. PAGAMENTO. INDENIZAÇÃO. DECORRÊNCIA. PRESTAÇÃO SERVIÇO. DOMÉSTICO. CONCUBINA, TEMPO, VIDA EM COMUM. HIPÓTESE, INEXISTÊNCIA, FORMAÇÃO, PATRIMÔNIO COMUM.

4º Acórdão. RESP 134933/RS ; RECURSO ESPECIAL. (1997/0038982-0) Fonte DJ DATA:01/08/2000 PG:00258. Relator(a) Min. EDUARDO RIBEIRO (1015) Data da Decisão 04/04/2000 Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA . Ementa Sociedade de fato. Dissolução pela morte de sócio. O prazo previsto no artigo 444, segunda parte, do Código Comercial, refere-se a oposição de sócio aos termos da liquidação ou partilha. Não tem pertinência, quando se trate de pedido de liquidação da sociedade, uma vez verificada a dissolução pela morte.

Decisão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, não conhecer do recurso especial. Participaram do julgamento os Srs. Ministros Waldemar Zveiter, Ari Pargendler e Menezes Direito.

Indexação APLICAÇÃO, PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA, AÇÃO JUDICIAL, OBJETIVO, RECEBIMENTO, INDENIZAÇÃO, REFERÊNCIA, DISSOLUÇÃO, SOCIEDADE DE FATO, DECORRÊNCIA, MORTE, SÓCIO, TERMO INICIAL, PRESCRIÇÃO, DATA, MORTE, SÓCIO.

Referências Legislativas LEG:FED LEI:000556 ANO:1850. CM-50 CÓDIGO COMERCIAL. ART:00335 ITEM:00004 ART:00442

5º Acórdão - RESP 94449/RJ ; RECURSO ESPECIAL. (1996/0025748-5) Fonte DJ DATA:08/05/2000 PG:00088 Relator(a) Min. ARI PARGENDLER (1104) Data da Decisão 11/04/2000 . Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Ementa PROCESSO CIVIL. INVENTÁRIO. SUSPENSÃO. Tratando-se de herança jacente, o inventário dos bens do de cujus deve aguardar o julgamento final da ação de dissolução de sociedade de fato proposta pela companheira. Recurso especial conhecido, mas não provido.

Decisão Vistos relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso especial, mas lhe negar provimento. Participaram do julgamento os Srs. Ministros Menezes Direito, Eduardo Ribeiro e Waldemar Zveiter.

Indexação CABIMENTO, SUSPENSÃO DO PROCESSO, INVENTÁRIO, HIPÓTESE, CONCUBINA, AJUIZAMENTO, AÇÃO JUDICIAL, DISSOLUÇÃO, SOCIEDADE DE FATO, PARTE CONTRÁRIA, ESPÓLIO, MOTIVO, POSSIBILIDADE, EXISTÊNCIA, DIREITO, CONCUBINA, MEAÇÃO, BEM, DE CUJUS, AQUISIÇÃO, ESFORÇO COMUM.

V - Conclusão
Ante o exposto neste trabalho, entre os Institutos, a doutrina e a jurisprudência, percebemos que as relações entre as pessoas evoluem e assim deve evoluir o Direito para corresponder às novas situações, ainda não descritas no nosso ordenamento jurídico, porém já carentes de tutela visto que, cabe ao Estado a faculdade de dizer o Direito. E, repassando os conceitos nos deparamos com as dificuldades de enquadrar as aspirações dos relacionamentos homossexuais em nosso Sistema Legal.

O artigo 226 da Carta Magna de 1988, mais generoso na conceituação, determina, com ênfase e precisão cirúrgica, que a família é a base da sociedade e o casamento é civil e gratuito, reconhecido ainda o religioso, e os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher, somente recebendo proteção do Estado a união estável entre o homem e a mulher, como entidade familiar. Esta é estendida à comunidade familiar formada por qualquer dos pais e seus descendentes, e nunca pela união entre seres do mesmo sexo.

O Código Civil, em todo o título referente ao casamento, faz expressa e induvidosa menção a marido e mulher – homem e mulher – e não poderia ser diferente, o mesmo ocorrendo nos demais títulos e capítulos pertinentes. O anteprojeto do Código Civil não destoa dessa linha quando indica que a mulher casada assume a condição de consorte, companheira e colaboradora do marido na direção e nos encargos da família, e o casamento realiza-se no momento em que o homem e a mulher expressam, perante o juiz, sua vontade de estabelecer vínculo matrimonial, e o magistrado os declara casados.

A Lei no 9.278, de 10 de maio de 1996, regulamenta o § 3o do artigo 226 da Constituição e consagra, como entidade familiar, a convivência duradoura, pública e contínua de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo da constituição de família.

O Código Civil prescreve, no artigo 396, que os parentes podem exigir uns dos outros os alimentos de que necessitam para subsistir. Parentes, em linha reta, são as pessoas que estão umas para as outras na relação de ascendentes e descendentes e, em linha colateral, ou transversal, até o sexto grau, as pessoas que provêm de um só tronco, sem descenderem uma da outra, e cada cônjuge é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade, que não se extingue com a dissolução do casamento que a originou. Os artigos 396 a 405 disciplinam as obrigações alimentares.

A Lei no 8.971, de 29 de dezembro de 1994, regula o direito dos companheiros a alimentos e a sucessão, e determina expressamente que só a companheira comprovada de um homem solteiro, ou separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei no 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade. A lei confere igual direito e nas mesmas condições ao companheiro de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva.

O referido diploma legal não olvidou a sucessão e rege-a por inteiro, assim que trata das condições em que tal acontecerá. O companheiro sobrevivente terá direito, enquanto não constituir nova união, ao usufruto da metade dos bens do de cujus, se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes e, na falta de descendentes e ascendentes, o companheiro ou a companheira sobrevivente terá direito à totalidade da herança. Contudo, o artigo 3o da Lei no 8.971/94 preconiza que, se os bens deixados pelo autor ou autora da herança resultarem de atividade em que haja colaboração de um ou de outro, o sobrevivente terá direito à metade dos bens. O Decreto-Lei no 3.200, de 19 de abril de 1941, e suas alterações posteriores, dispõe sobre a organização e proteção da família.

Em nenhum momento, permite qualquer rasgo de ousadia ou abertura, e manifesta expressamente que essa união se dá entre o homem e a mulher.

A jurisprudência tem reconhecido a união de fato, como se sócios fossem os parceiros, mas nunca uma entidade familiar, nos termos do conceito que lhe emprestam a Constituição e a legislação vigente. Em memorável decisão, acerca de bens deixados por famoso pintor no Rio de Janeiro, a Justiça decretou que, à semelhança de um contrato de sociedade, o esforço e a contribuição do parceiro devem ser levados em conta na partilha dos bens, proporcionalmente à contribuição para a aquisição ou criação desses bens. Decisão mineira ponderou que a união de pessoas do mesmo sexo não gera direito algum, independentemente do período de coabitação (Revista dos Tribunais, volume 742); entretanto, o Superior Tribunal de Justiça, pela voz do Ministro Ruy Rosado de Aguiar, admitiu o direito à partilha de bens adquiridos por parceiros em vista de sua mútua colaboração.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos consagra a família como elemento natural e fundamental da sociedade, assegurado o direito de ser protegido pela sociedade e pelo Estado e reconhecendo o direito do homem e da mulher contraírem o casamento, em idade núbil, com o seu consentimento pleno e livre.

Os romanos definiam o casamento como a conjunção do homem e da mulher que se associam para a vida toda. Os grandes pensadores sempre viram no casamento a união entre o homem e a mulher, como meio de se reproduzirem, perpetuando a espécie, e ajudarem-se mutuamente. Sem dúvida, além desses pressupostos fundamentais, não há que olvidar a relação de amor que enlaça os nubentes.

O Novo Dicionário Aurélio também conceitua o casamento como o ato solene de união entre duas pessoas de sexos diferentes.

As Escrituras Sagradas, no Livro do Gênesis, aclaram haver Deus criado o homem e o colocado no jardim do Éden, para o cultivar e guardar; contudo, disse-lhe que não era bom que ficasse só, daí ter-lhe tomado uma costela, transformando-a numa mulher, para uni-lo a ela, tornando-se os dois uma só carne. E deu Adão o nome de Eva à sua mulher. Mesmo os que não acreditam no mistério da criação, não podem jamais negar que, desde os princípios dos tempos e das civilizações, o casamento sempre foi a união entre o homem e a mulher, sendo inconcebível entre pessoas do mesmo sexo.

Noé, quando recebeu a ordem divina para recolher-se à Arca, devia fazê-lo levando consigo sua mulher, além de seus filhos, e as mulheres de seus filhos, e tudo que vive, de toda carne, dois de cada espécie, macho e fêmea. Sempre, cumprindo a ordem divina, entraram na arca dois em dois, macho e fêmea.

Não obstante, o Direito não pode passar por cima dos fatos, nem olvidar o homem ou ignorar a realidade. O Estatuto Universal dos Direitos Humanos confere a toda pessoa o direito de associar-se livremente a outras sem ser molestada por suas opiniões, nem poderá ser objeto de ingerências arbitrárias ou ilegais em sua vida privada. A lei deve protegê-la sempre e a Constituição brasileira assenta como objetivo fundamental a construção de uma sociedade solidária, justa e livre, visando a promoção do bem-estar de todos, indistintamente. A coexistência entre os seres humanos é fundamental. O Livro dos Livros também o diz e assim está escrito: "Ele ama a retidão e a justiça; a Terra está cheia da benignidade do Eterno... O Eterno olha lá do céu, vê todos os filhos dos homens. Lá do lugar da Sua habitação, dirige Seu olhar para todos os habitantes da Terra. É Ele quem forma o coração de todos eles, quem considera todas as suas obras" (Salmo 33).

Da mesma forma que a lei brasileira reconhece a união estável entre o homem e a mulher, proíbe as designações discriminatórias relativas aos filhos, também as pessoas homossexuais, não podendo unir-se sob o pálio do direito, já que a Constituição e a lei civil proíbem, expressamente, essa união, acompanhando a consciência da sociedade, deverão ter sua situação regulada por legislação específica que preveja uma sociedade de fato apenas para efeitos sucessórios, como, aliás, vem despontando, timidamente, na jurisprudência.

As pessoas que optaram por assim viver devem ter respeitada sua determinação, pois a vida é o bem mais precioso do ser humano, mas a vida sem liberdade não tem qualquer significado, nem dignidade.

Sem contrariar os cânones constitucionais e a consciência social, um projeto regulamentador deve restringir-se a disposições que disciplinem rigorosamente sua vontade, com relação aos seus bens, à sucessão e à percepção de seguro ou benefícios previdenciários, facultando a designação pura e simples do beneficiário que usufruirá desses benefícios.

Do mesmo modo, ainda que se cogite de mera convivência no plano fático, entre pessoas do mesmo sexo não se configura a união estável.

Realmente, desde que foram considerados efeitos ao concubinato, até o advento da Súmula n.º 380 do Supremo Tribunal Federal, sempre a Jurisprudência brasileira teve em mira o par andrógino, o homem e a mulher.

Com a Constituição Federal de 5 de outubro de 1988, ficou bem claro esse posicionamento, de só reconhecer, como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, conforme o claríssimo enunciado do § 3º do seu artigo 226.

Tenha-se presente que os casos de uniões homossexuais submetidos ao Poder Judiciário têm sido poucos.

Muito citada foi a decisão do Juiz José Bahadian, da 28a Vara Cível da Comarca do Rio de Janeiro, na ação promovida contra o espólio de um pintor e iniciada em 17 de maio de 1988. Nesse processo, reconheceu-se direito do companheiro sobrevivo, em razão do falecimento do outro, após dezessete anos de convivência, à metade do patrimônio por eles amealhado. Patenteou-se, então, a existência de sociedade de fato entre os conviventes e de um patrimônio criado por seu esforço comum. Esta a decisão de primeiro grau.

Pondere-se, neste caso, que esse direito a metade do patrimônio do companheiro falecido estava assegurado por testamento deste, assinado em 1985, revogado por outro testamento, firmado pelo testador quando já estava internado em estado grave, no Memorial Hospital de Nova Iorque, conforme atestaram algumas testemunhas, e que não estaria o mesmo na plena capacidade de entendimento dos fatos; tudo, segundo ampla divulgação pela mídia, à época.

Em grau de apelação, no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em 8 de agosto de 1989, unanimemente, por sua 5ª Câmara Cível, sendo relator o Desembargador Narcizo A. Teixeira Pinto , decidiu-se esse caso, como demonstra a ementa oficial: ‘‘Ação objetivando o reconhecimento de sociedade de fato e divisão dos bens em partes iguais. Comprovada a conjugação de esforços para formação do patrimônio que se quer partilhar, reconhece-se a existência de uma sociedade de fato e determina-se a partilha. Isto, porém, não implica, necessariamente, em atribuir ao postulante 50% dos bens que se encontram em nome do réu. A divisão há de ser proporcional à contribuição de cada um. Assim, se os fatos e circunstâncias da causa evidenciam uma participação societária menor de um dos ex-sócios, deve ser atribuído a ele um percentual condizente com a sua contribuição."

Como visto, nesse julgado, reconheceu-se, tão-somente, a sociedade de fato entre sócios, e não união livre como entidade familiar. Deixou evidenciado esse acórdão que a mesma Câmara, em outra decisão, em que foi relator o Desembargador José Carlos Barbosa Moreira, decidiu que "O benefício econômico não se configura apenas quando alguém aufere rendimentos, senão igualmente quando deixa de fazer despesas que, de outra maneira, teria de efetuar (Apelação Cível n.º 38.956/85). E assim deve ser, porque o esforço comum, que caracteriza a sociedade de fato, pode ser representado por qualquer forma de contribuição: pecuniária ou através da doação de bens materiais ou ainda por meio de prestação de serviços. Este, sem dúvida, o sentido que o Código Civil Brasileiro, ao definir o contrato de sociedade, empresta à locução ‘combinar esforços ou recursos para lograr fins comuns’ (artigo 1.363). Como é de primeira evidência, a expressão ‘esforços ou recursos’ abrange todas as formas ou modalidades de contribuições para um fim comum".

E se conclui nesse mesmo decisório que, ‘‘por maior que tenha sido a contribuição do apelado à obra do pintor, não se pode conceber que tenha sido equivalente à que deu o próprio criador dos quadros. E, não tendo sido iguais as cotas de contribuição, não podem ser iguais, como pretende o recorrido, os quinhões na partilha. A participação na divisão deve ser proporcional à contribuição para criação ou aquisição dos bens".

Daí a redução do percentual estabelecida na sentença, de 50% para 25% do patrimônio adquirido pelo esforço comum.

Também o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, por sua 2a Câmara, em 3 de dezembro de 1996, sendo relator o Juiz Carreira Machado , decidiu que "A união de duas pessoas do mesmo sexo, por si só, não gera direito algum para qualquer delas, independentemente do período de coabitação".

Nesse caso, ainda, foi negada a indenização por dano moral, reivindicada pelo companheiro sobrevivo junto ao pai do falecido, vítima de Aids, malgrado tivesse esse sobrevivente "assumido assistência ao doente, expondo-se publicamente, em face da omissão" desse genitor, "a quem não pode ser atribuída culpa pela enfermidade" contraída por seu filho.

Pondere-se, neste ponto, que, provada a sociedade de fato, entre os conviventes do mesmo sexo, com aquisição de bens pelo esforço comum dos sócios, está presente o contrato de sociedade, reconhecido pelo artigo 1.363 do Código Civil, independentemente de casamento ou de união estável. Sim, porque celebram contrato de sociedade as pessoas que se obrigam, mutuamente, a combinar seus esforços pessoais e/ou recursos materiais para a obtenção de fins comuns.

Registre-se, a decisão unânime do Superior Tribunal de Justiça, de sua 4ª Turma, sendo relator o Ministro Ruy Rosado de Aguiar , que, na verdade, não atribuiu direito de herança a homossexual, mas reconheceu direito à partilha de bens adquiridos pelos parceiros, em decorrência de sua colaboração comum.

Do mesmo modo, foi normal a decisão unânime da Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo de 31.07.97, sendo relator o Desembargador Dirceu de Mello , quando se entendeu deferir a guarda de criança a homossexual, constatando-se que essa circunstância, naquele momento, não era obstáculo à medida, dada a provisoriedade da natureza da guarda, que pode ser revogada a qualquer momento, ante qualquer desvirtuamento na formação psicológica da criança. Entendeu-se que era dificultoso, à época, colocar a criança sob cuidados de uma família substituta.

Estudando as fontes da obrigação alimentar, ORLANDO GOMES cita quatro fundamentos: "A prestação de alimentos constitui objeto de obrigações jurídicas que têm diferentes fundamentos. Com efeito, a obrigação alimentar pode resultar: a) da lei, pelo fato de existir entre pessoas determinadas um vínculo de família; b) de testamento, mediante legado; c) de sentença judicial condenatória do pagamento de indenização para ressarcir danos provenientes de ato ilícito; e, d) de contrato."

Concluímos portanto que, não cabe a Ação de Alimentos na dissolução, mesmo consensual, de uma sociedade de fato, do tipo homossexual, através do Direito de Família restando porém o Direito das Obrigações para socorrer tais relações que venham produzir algum efeito na órbita jurídica. Outrossim, o direito não se resume à lei como letra morta, coletânea de normas que não possam ser elastecidas, quando tais dispositivos já não alcancem fatos novos que surgem com a evolução da sociedade e suas novas necessidades desde que, não é dado ao julgador eximir-se de sentenciar alegando inexistência e/ou omissão da lei (art.4º da LICC). Alem do que, "A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito." Art. 5º, XXXV, CF/88). Ainda, em razão dessa mesmo Diploma Legal, "Todos são iguais, perante à Lei sem distinção de qualquer natureza..."(art. 1º, caput, CF/88)., têm pois, também, os homossexuais direito a pleitear na Justiça suas pretensões a direitos que julguem possuir ou que lhes sintam ameaçados ou lesionados. Enquanto a união homossexual não for reconhecida como apta à constituição de família, o que nos parece prematuro, os parceiros devem acautelar-se com realização de CONTRATOS escritos, que esclareçam a respeito de seu patrimônio, principalmente demonstrando os bens que existem ou venham a existir, em regime de condomínio, com os percentuais estabelecidos ou não. Se for o caso, para que não esbarrem suas convenções no direito sucessório de seus herdeiros, devem realizar testamentos esclarecedores de suas verdadeiras intenções. Podem, ainda, os parceiros adquirir bens em nome de ambos, o que importa condomínio, em partes iguais, até que se regularize legislativamente, tais situações e possamos assim, dar mais um passo em busca da tão sonhada sociedade justa e solidária.

VI – Bibliografia
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. Revista Consulex , ano II, n.º. 16, pág. 17 e n.º . 22, pág. 56 e 57, 1998.
VII - Anexos

União Estável: Questão Contratual ou Fática?

Revista Consulex, ano II, no. 22, face a face, pág. 56 e 57.

1 CONTRATUAL: MAX GUERRA KOPPER ( Promotor de Justiça do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios e pós-graduado pela Universidade de Brasília)

"Nos artigos vetados da Lei n.º 9.278/96 admitia-se que os companheiros regulassem, por contrato escrito, seus direitos e deveres, respeitadas as normas de ordem pública, devendo, para valer contra terceiros, ser o respectivo instrumento averbado em cartório do Registro Civil (arts. 3º e 4º). Previam-se, ainda, no art. 6º, também vetado, as diversas formas de dissolução da união estável, em virtude de acordo bilateral, de quebra dos deveres dos conviventes (rescisão), de vontade de uma das partes (denúncia), de separação de fato ou de morte.

O veto do Presidente da República, no que interessa, teve a seguinte redação: "(...) a amplitude que se dá ao contrato de criação da união estável importa em admitir um verdadeiro casamento de segundo grau, quando não era esta a intenção do legislador, que pretendia garantir determinados efeitos a posteriori, à determinadas situações nas quais tinha havido formação de uma entidade familiar (...) Assim sendo, não se justifica a introdução da união estável contratual nos termos do art. 3º, justificando-se pois o veto em relação ao mesmo e, em decorrência, também no tocante aos arts. 4º e 6º."

O veto, portanto, baseou-se – com muita propriedade, diga-se – na circunstância de que a união estável é uma situação de fato que só se concretiza com o decorrer do tempo. Para ser estável, a união livre (união de fato) precisa ser duradoura. E não é possível, de antemão, saber se a união será duradoura, estável. Por isso, também não se mostra possível estabelecer uma prévia disciplina contratual para regular essa união livre, cuja qualidade de estável se revela futura e/ou incerta.

A união de fato, na verdade, vai se formando e se consolidando pouco a pouco, dia-a-dia, até que, em determinado momento, passa a ser estável. Inadmissível estabelecer-se a principio, por meio de um ato formal (um contrato escrito), que a união será estável e se regerá por regras previamente estabelecidas. Se assim fosse, teríamos realmente uma outra modalidade de casamento, mais vantajoso do que o casamento tradicional, porque não se submeteria a procedimento de habilitação, sua dissolução não se sujeitaria ao crivo do Judiciário (a processo judicial) e, além disso, poderiam as partes, com boa margem de amplitude e liberdade, estipular contratualmente o que lhes conviesse acerca de direitos e deveres. Isso contrariaria frontalmente o disposto no art. 226, § 3º da Constituição, que propugna e encerra o nítido propósito de estimular a conversão da união estável em casamento, o que jamais ocorreria se as partes pudessem estabelecer uma "união estável contratual" ou uma modalidade de casamento com maiores facilidades e vantagens.

Sintetizando a questão, tem-se que: se deseja constituir uma entidade familiar "instantânea", mediante prova pré-constituída, com clara e prévia disciplina dos direitos e deveres dos integrantes da família, bem assim das relações interpessoais entre eles, casa-se. Do contrário, simplesmente passa-se a viver uma relação de fato, uma vida em comum, com aparência de casamento, que, pelo decorrer do tempo, pode se transformar em uma união estável e, em isso acontecendo, gerar alguns efeitos estabelecidos em lei (direitos sucessórios, partilha de bens e alimentos). A prova de que houve essa união estável, será, portanto, sempre posterior à sua ocorrência. Inadmissível é a constituição antecipada de uma união estável. Intolerável, outrossim, que a união estável seja mais atraente, goze de situação privilegiada, quando posta em cotejo com o casamento. A Constituição nitidamente preferiu este àquela. Não se concebe, pois, que sejam conferidos aos conviventes direitos e prerrogativas de que não desfrutam os nubentes e os cônjuges.

Ocorre que, apesar desse veto, que inadmitiu a possibilidade de "união estável contratual", o fato é que, não se sabe se intencionalmente ou não, remanesceu no texto legal, na parte em que se disciplinou a partilha dos bens adquiridos durante a convivência (art. 5º, caput) e na parte em que se tratou da administração do patrimônio comum (art. 5º, § 2º), a ressalva "salvo estipulação contrária em contrato escrito".

É certo que, por força das ressalvas, a possibilidade de os conviventes (companheiros) estabelecerem disciplina contratual relativamente à união estável ficou adstrita tão-somente a dois aspectos (relações patrimoniais e administração dos bens comuns). Ocorre que, no casamento, em sede de pacto antenupcial, os nubentes também não têm ampla liberdade de convenção, dado o caráter cogente (de ordem pública) próprio das normas que regem a relação matrimonial. Tal liberdade restringe-se basicamente aos referidos dois aspectos (regime de bens e administração destes).

Pergunta-se, então: será que, admitida essa possibilidade de os conviventes (companheiros) estipularem cláusulas contratuais à semelhança do que ocorre nos pactos antenupciais (embora com eficácia condicionada à futura constatação da efetiva ocorrência de uma união estável), tal não se constituiria em desestímulo ao casamento? Se as partes já constituíram ou desejam constituir uma união duradoura e querem fazer estipulações contratuais semelhantes àquelas que são admissíveis no casamento, não seria o caso de remetê-las necessariamente para a convolação de núpcias em vez de ensejar-lhes a viabilidade de obter os mesmos efeitos de um pacto antenupcial por meio de simples contrato, sem sujeição das partes do procedimento de habilitação, sem observância às solenidades que são exigíveis para o casamento e, ainda, com possibilidade – à míngua de proibição específica – de alteração do ajuste (o que implicaria em modificação do regime de bens, vedada no casamento)? Tal possibilidade, em resumo, não conduziria praticamente à equiparação da união estável ao casamento (inclusive, como assinalado, com certas vantagens para aquela), à medida é que ambos os institutos em essência se diferenciariam tão-somente no que se refere à prova pré-constituída, presente no casamento e não na união estável? Será que, em conclusão, tal possibilidade, por facilitar a constituição ou manutenção da união estável, e não sua conversão em casamento, não seria inconstitucional?

Pensamos que sim. Na verdade, o que resuma da dicção do § 3º do art. 226 da Constituição é uma permissão para que o legislador ordinário discipline os efeitos da união estável, para fins de proteção do Estado, ou seja, para garantia de direitos mínimos, básicos e essenciais àqueles que integram uma entidade familiar assim constituída (de fato). Legítima e louvável, portanto, a previsão de partilha igualitária dos aqüestos (bens adquiridos a título oneroso e durante a convivência), pondo fim ao iníquo entendimento de que a união estável seria mera sociedade de fato e, dessa forma, a partilha deveria ser proporcional ao esforço de cada um na constituição do patrimônio (Enunciado nº 380 da Súmula/STF), isso quando não fosse o caso de, numa nítida diminuição de capital daquele companheiro(a) que se desincumbe dos afazeres domésticos, simplesmente atribuir-se-lhe mera indenização por serviços prestados. Digna de referência, também, a equiparação do (a) companheiro (a) ao cônjuge para fins de direitos sucessórios e alimentos. Conferida essa proteção legal aos conviventes, estabelecido esse, digamos assim, "sistema legal da união estável", composto de normas cogentes e imperativas, que não se admite sejam alteradas ou afastadas pela vontade das partes, como aliás costuma acontecer em sede de Direito de Família, reputamos que ao legislador ordinário não seria dado ir além, para possibilitar aos conviventes estipulações contratuais assemelhadas às que são objeto de pacto antinupcial. Aos conviventes que não quiserem se sujeitar ao citado "sistema legal da união estável" (que, repita-se, lhes assegura o essencial em termos de proteção legal) resta a via do matrimônio, inequivocamente eleito pela ordem constitucional vigente como forma preferencial de constituição de entidade familiar.

Tem-se conhecimento da existência de projeto de lei de iniciativa do Executivo (Projeto de Lei n.º 2.686/96, intitulado de "Estatuto da União Estável"), no qual se mantém a possibilidade de os companheiros disciplinarem contratualmente suas relações patrimoniais. Não fosse a prevalência do casamento sobre a união estável, que decorre transparente do texto constitucional, nenhuma restrição haveria à convivência simultânea de duas modalidades de entidade familiar análogas, quanto as normas de regência e dos efeitos. Diante de tal prevalência, contudo, de uma análise comparativa entre casamento e união estável não pode resultar equiparação, muito menos prestígio desta em relação àquele. Todas as normas que, mais do que direcionadas à garantia de direitos elementares aos protagonistas de uma união estável, tendam a equipará-la ou mesmo prestigiá-la em face do matrimônio, devem ser havidas por inconstitucionais."

2 - FÁTICA: AIRTON ROCHA NÓBREGA ( advogado, Professor da Universidade Católica de Brasília.)

"A família, como base da sociedade, detém especial proteção do Estado, consoante resta assegurado pelo art. 226 da vigente Constituição Federal. Mas não só a família regularmente constituída, disciplinada pelas regras rígidas destinadas a reger a instituição do matrimônio, é alvo da garantia constitucional que, no § 3º do mesmo art. 226, manda que a proteção estatal deva, outrossim, reconhecer como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher.

Enfatizando esse intuito de proteção à união estável entre o homem e a mulher, resolveu o mesmo dispositivo constitucional determinar à lei ordinária que facilitasse a conversão dessa situação de fato em casamento.

Com o escopo de dar cumprimento a norma de hierarquia superior, foram editadas as Leis nas 8.971, de 29.12.94 e 9.278, de 10.05.96, que se referem especificamente à regulamentação do § 3º do art. 226 da Constituição Federal, expresso no sentido de reconhecer a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar.

Tais normas, no entanto, longe de trazerem orientação pacificadora para o tema em discussão, passaram a ensejar interpretações variadas, veiculando-se e sustentando-se, com base nelas, de forma completamente absurda e dissociada de regras básicas de interpretação do direito, que ao ser editada a Lei n.º 9.278/96, desnecessário seria levar-se em consideração o tempo de duração dessa convivência, já que a lei a tanto não se referiu para o efeito de reconhecer-se, como entidade familiar, a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família.

Há de se ter em mente, entretanto, que a própria lei, ao se referir à convivência duradoura, já deixou implícita a possibilidade da verificação do tempo de duração dessa relação, não só pelo emprego da palavra convivência, como também porque duradoura somente poderá ser a relação que, dentro em um lapso de tempo, se mantenha de forma efetiva. Duradouro, no sentido dicionarizado, é o que dura muito ou pode durar muito, nunca o que se estabelece por um ato eventual ou de forma efêmera, ocasional.

Estabeleceu, outrossim, a mesma lei, que essa convivência duradoura, para gerar direitos e a proteção legal, terá necessariamente que ser estabelecida com o objetivo de constituição da família, restando induvidoso, ademais, que não basta a manutenção dessa relação com esse escopo específico, é necessário que essa situação, nessa condição, seja pública e contínua. Ou seja, os conviventes terão que restabelecer a sua relação de forma pública e contínua com o específico intuito de, nos moldes do matrimônio, constituírem uma família, pressupondo-se, portanto, a vida em comum, debaixo do mesmo teto, por um período de tempo duradouro, porquanto só dessa forma é que se terá como existente um núcleo familiar.

As dificuldades que têm sido vistas, portanto, decorrem mais do fato de errôneas e equivocadas interpretações estarem sendo utilizadas em benefício de alguns, com o desassossego da sociedade, do que propriamente da falta de texto legal que se preste a orientar no rumo correto e lógico. Não tendo a última lei estabelecido o tempo necessário a essa verificação, há de se preservar e respeitar o critério da anterior (Lei n° 8.971/94), que, para efeitos específicos de concessão de alimentos, estabelece que "a companheira comprovada de um homem solteiro, separado, judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei n.º 5.478, de 25 de julho de 1968 (Lei de Alimentos), enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade".

Para que se venha, portanto, a admitir e a reconhecer a união estável entre um homem e uma mulher, conferindo-lhes efeitos legais, ter-se-á que exigir a demonstração induvidosa dessa relação, seja pela demonstração de que convivem eles, como marido e mulher, debaixo do mesmo teto, há mais de cinco anos, ou por qualquer tempo, quando houver filhos em comum.

Não é demais rememorar que conviver é, em sua acepção comum, "viver em comum com outrem em intimidade, familiaridade" (Minidicionário Aurélio, pág. 126), não autorizando, de nenhum modo, conclusões no sentido de que a convivência poderá ser presumida de meros encontros entre um homem e uma mulher, oportunizando o nascimento de direitos como se casados fossem.

O relacionamento eventual, o simples encontro, mesmo quando seguido de relações íntimas, poderá até se prestar à geração de efeitos no mundo jurídico quando, em decorrência, vier a mulher a engravidar, resultando desse fato, para o seu parceiro eventual, as obrigações que normalmente advêm, relacionadas ao dever de contribuir para a manutenção da prole gerada, assim como o direito de sucessão que para o filho nasce nesse instante."

REPORTAGENS

REVISTA CONSULEX – ANO II, N.º 16. – ENFOQUE, pág. 17.

UNIÃO DE PESSOAS DO MESMO SEXO !?!

Pela primeira vez, uma revista jurídica desmistifica, através de análises judiciosas, um tema eivado de preconceitos, traumas e tabus.

As sociedades rejeitam o que é diferente do "normal". Mas o que é normal? O tema que aqui nos propomos a abordar diz respeito às relações de afeto sexuais entre pessoas do mesmo sexo. Aprendemos que o normal são casais formados por duas pessoas de sexo diferente, que são a base da unidade familiar. Porém, casal de pessoas do mesmo sexo é visto como algo diferente, não-normal. A Constituição Federal exalta em seu artigo 1º a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrático de Direito no qual constitui-se nossa nação. Mais adiante, no artigo 5º, pode-se ler que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade....". No inciso I fica claro que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações e no XLI se dispõe que a lei punirá qualquer discriminação atentatória aos direitos e liberdades fundamentais. O texto constitucional aborda a liberdade de consciência e de crença religiosa, assim como a convicção filosófica ou política. Em nenhum momento se inclui a orientação sexual das pessoas, mas também não a exclui, uma vez que prega a igualdade de direitos e obrigações de todos os cidadãos brasileiros. E todos são cidadãos antes de serem homens ou mulheres.

Projeto – Em 1995, a Deputada Martha Suplicy apresentou o Projeto de Lei n.º 1.151, o qual disciplina as uniões civis entre homossexuais. A proposta gerou polêmica e acirrou os ânimos entre os mais liberais e os conservadores. Segundo o advogado da área de família, menor e sucessões, Rodrigo da Cunha Pereira, o projeto de Martha Suplicy, "afora suas imprecisões técnicas e toda a polêmica que ele tem levantado, aprovado ou não, é indicativo da reivindicação do reconhecimento pelo Estado da existência dessas relações. É significativo, pois pode marcar o início de uma saída da marginalidade. De excluídos a incluídos no laço social, pois a essas relações falta o reconhecimento do Estado".

Heterossexualidade – A Deputada Martha Suplicy, em sua justificativa à apresentação do projeto, disse que "a ninguém é dado ignorar que a heterossexualidade não é a única forma de expressão da sexualidade da pessoa humana. O Conselho Federal de Medicina, antecipando-se à Organização Mundial de Saúde, já em 1985 tornou sem efeito o código 302 da Classificação Internacional de Doenças, não considerando mais a homossexualidade como desvio ou transtorno sexual. A sociedade atual vive uma lacuna frente às pessoas que não são heterossexuais. Elas não têm como regulamentar a relação entre si e perante a sociedade, tais como pagamento de impostos, herança, etc."

União civil – O projeto de Suplicy não pretende em nenhum momento dar à união civil entre homossexuais o mesmo status do casamento, pois este tem status único. O que se pretende é dar às relações entre pessoas de mesmo sexo o reconhecimento de sua existência, pois elas já existem, e dar solução a problemas práticos, legais e financeiros.

Diante da questão de que seu projeto, se aprovado, iria provocar o aumento de homossexuais, Suplicy argumenta que, longe de criar mais homossexuais, apenas fará com que maior número de gays e lésbicas assuma sua condição de homossexuais e saia da clandestinidade em que vive devido à marginalização que sofre da sociedade. A possibilidade da união estável, em sua opinião, mesmo não sendo exercida, ajudará a reduzir os problemas criados pela necessidade de esconder a própria natureza, como, por exemplo, a angústia dessas pessoas que se obrigam a viver de forma solitária por serem "diferentes", a transmissão de doenças, a violência contra homossexuais, etc. No projeto, se propõe, basicamente, o direito à herança e sucessão, benefícios previdenciários, declaração conjunta no IR e a aquisição de imóveis, o direito à nacionalidade (no caso de estrangeiros que tenham como parceiros cidadã ou cidadão brasileiro). É possível também verificar-se que o ali proposto não diz respeito a qualquer tipo de união homossexual, mas sim àquelas que são estáveis e monogâmicas, pois são destas que decorrem as conseqüências jurídicas.

Direito comparado – Tanto o Dr. Rodrigo quanto a Deputada Martha apontam para o fato de que outros países já possuem legislação específica para este segmento da sociedade, como por exemplo a Noruega, Hungria, Suécia, Holanda e o Estado de Nova lorque-EUA, que possuem normas de convivência para as uniões de pessoas do mesmo sexo. Sendo que a Holanda, em fevereiro deste ano, aprovou lei que permitirá aos casais homossexuais adotar crianças, desde que tenham sua união legalmente registrada. Este direito de adoção se limita apenas à Holanda para evitar que se criem problemas jurídicos com outros países que não reconheçam as uniões homossexuais.

Em 1989, foi aprovado pelo Parlamento da Dinamarca um projeto de lei que autoriza o registro de uniões entre pessoas de mesmo sexo, com os mesmos efeitos legais do casamento, exceto para fins de adoção de crianças. Já a África do Sul foi além dos outros e promulgou a primeira Constituição que proíbe, claramente, a discriminação em razão da opção sexual de um cidadão.

A Igreja, por sua vez, mantém a posição tradicional frente à questão que ora se coloca e considera os atos homossexuais "intrinsecamente desordenados" e não podem em hipótese alguma ser aprovados. Durante os debates do Projeto de Suplicy, foram citados diversos documentos que espelham o posicionamento da Igreja diante do homossexualismo. Entre estes documentos estava a Declaração sobre alguns pontos de ética sexual, da Congregação para a Doutrina da Fé (Persona Humana), de 29.12.75, onde se lê que "segundo a ordem moral objetiva, as relações homossexuais são atos destituídos da sua regra essencial e indispensável. Elas são condenadas na Sagrada Escritura como graves depravações e apresentadas aí também como uma conseqüência triste de uma rejeição de Deus (Rom. 1,24-27; I Cor. 6,10; I Tim. 1,10). Este juízo exarado na Escritura Sagrada não permite, porém, concluir que todos aqueles que sofrem de tal anomalia são por isso pessoalmente responsáveis; mas atesta que os atos de homossexualidade são intrinsecamente desordenados e não podem, em hipótese nenhuma, receber qualquer aprovação".

Apologia – O projeto de lei, após aprovação pela Comissão Especial em 10.12.96, aguarda para ser apreciado em Plenário na Câmara dos Deputados. Enquanto isso, é importante que se perceba que o seu teor não visa à apologia desta ou daquela opção sexual, mas sim regulamentar as conseqüências jurídicas das uniões homossexuais, assim como evitar que essas pessoas, ou melhor, esses cidadãos sejam expropriados de sua cidadania.

Reportagem Denise de Roure

STJ: EQUÍVOCOS E VERDADE

Carlos Fernando Mathias de Souza

ASPECTOS JURÍDICOS MARTHA SUPLICY

O projeto de lei que disciplina a união civil entre pessoas do mesmo sexo vem regulamentar, através do direito, uma situação que, há muito, já existe de fato. E, o que de fato existe, de direito não pode ser negado.

A criação desse novo instituto legal é plenamente compatível com o nosso ordenamento jurídico, tanto no que se refere a seus aspectos formais quanto de conteúdo. É instituto que guarda perfeita harmonia com os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil – constitucionalmente garantidos – de construir uma sociedade livre, justa e solidária e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, I e IV, CF).

A figura da união civil entre pessoas do mesmo sexo não se confunde nem com o instituto do casamento, regulamentado pelo Código Civil brasileiro, nem com a união estável, prevista no parágrafo 3º do art. 226 da Constituição Federal. É mais uma relação entre particulares que, por sua relevância e especificidade, merece a proteção do Estado e do Direito.

O projeto estabelece com clareza os direitos que visa proteger nessa relação. As formalidades nele previstas servem não só como uma garantia entre os próprios contratantes, mas também perante terceiros; servem, ainda, como um indicador para a sociedade, de quão sério é o tema nele tratado e da expectativa de durabilidade e estabilidade que têm em suas relações.

Para sua melhor adequação ao ordenamento jurídico, propõem-se algumas pequenas, porém significativas, alterações de legislações específicas, como em alguns artigos: da lei de registros públicos, da lei de benefícios previdenciários, do Estatuto dos Servidores Públicos Federais e da Lei dos estrangeiros.

A sociedade brasileira é dinâmica e abarca uma diversidade de relações; o Direito brasileiro deve acompanhar as mudanças sociais e contemplar, sempre que possível, essa diversidade. A união civil entre pessoas do mesmo sexo vem contemplar apenas um dentre tantos aspectos dessa diversidade que compõe a sociedade brasileira. É mister que se preencha a lacuna jurídica existente no que diz respeito a essa forma de relação, a fim de que se proteja a dignidade da pessoa humana que dela participe e se promova a visibilização dessa relação, com o respeito que Ihe é merecido por parte de toda comunidade.

O projeto é viável, necessário e possível do ponto de vista social e, principalmente, jurídico. Em uma sociedade que se diz e se pretende democrática e pluralista, o Direito não pode servir como obstáculo à transformação social, pelo contrário, deve ser instrumento de proteção às conquistas e demandas sociais.

A possibilidade de legalizar a união civil entre pessoas do mesmo sexo torna possível a reparação de notórias injustiças, como os casos onde o parceiro morre e seu companheiro ou companheira do mesmo sexo é excluído(a) de qualquer participação em um patrimônio que também é seu, pois ajudou a construí-lo, em decorrência de vários anos de convivência.

Acreditamos estar expressando nesse Projeto de Lei os anseios de uma parcela de brasileiros e brasileiras, que lutam contra o preconceito justificado e apenas esperam ver reconhecidos seus legítimos direitos de cidadãos, como já fazem outros países.

MARTHA SUPLICY é Dep. pelo PT de São Paulo.

MENOR • FAMÍLIA • SUCESSÕES

Rodrigo da Cunha Pereira

No Brasil, a lei não toma conhecimento do homossexualismo, não Ihe dá aprovações nem punições. Mas, como na maioria dos Estados ocidentais, a doutrina admite casamento somente entre pessoas de sexos opostos, ou seja, heterossexual.

Aqueles realizados entre pessoas do mesmo sexo são considerados pela doutrina como casamento inexistente. Decisão histórica no Brasil sobre o assunto foi o rumoroso caso de dissolução de relação homossexual, com conseqüente partilha de bens, em que o Tribunal, apesar de determinar tal procedimento, negava qualquer possibilidade desse tipo de união. In verbis, ementa do acórdão unânime da 5º Câmara Cível do TJRJ, nº 47.965, Rel. Des. Narciso Pinto:

"Comprovada a conjugação de esforços para a formação do patrimônio que se quer partilhar, reconhece-se a existência de uma sociedade de fato e determina-se a partilha (...). Deve-se observar, desde logo, que nenhuma importância tem, para apreciação do pedido, a natureza das relações que ligaram o autor à pessoa de Jorge Guinle, não cabendo aqui qualquer discussão sobre se entre eles existiu este ou aquele tipo de relacionamento, apresentando-se, pois, inteiramente despropositadas as considerações feitas pelo réu, ora apelante, a respeito de possíveis ligações amorosas ou sexuais entre o autor o finado Jorge".

Começam a tornar-se menos incomum nos tribunais brasileiros os casos envolvendo parceiros do mesmo sexo. Por exemplo, em 10.06.96, a 9ª Vara Cível da Comarca de Belo Horizonte julgou procedente o pedido de um companheiro, que reivindicou, dentre outras coisas, partilha dos bens adquiridos na constância da união:

"Julgo em parte procedente o pedido para conferir ao autor o direito à metade do imóvel... com inserção do seu nome no Registro imobiliário... além do direito ao ressarcimento de 50% dos gastos feitos com a manutenção das sociedades comerciais (...)".

O Tribunal de Alçada de Minas Gerais reformou a sentença de primeira instância, e no Superior Tribunal de Justiça – STJ, foi reconhecido o direito de partilha dos bens, uma vez que ficou comprovado que o requerente contribuiu efetivamente para a construção do patrimônio em comum. O ministro-relator ressaltou que o que estava em discussão naquela Casa era o direito à partilha de bens para os quais o reclamante contribuiu na aquisição, e não a opção sexual dos parceiros.

RODRIGO DA CUNHA PEREIRA é Prof. da UFMG

(O texto supra está sendo publicado neste site por indicação do Professor Jerônimo Roberto. Fonte: http://www.sistec.com.br/jr).

fonte: http://www.tex.pro.br/wwwroot/36de020602/dissolucaoconsensualdasociedadedefato.htm