ANULAÇÃO DE CASAMENTO - ERRO ESSENCIAL

TJDF. Anulação de casamento. Erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge. Recusa à prática sexual. Insuportabilidade da vida em comum. Descaracterização do erro. O comportamento do cônjuge que se recusa à prática sexual, tornando insuportável a convivência conjugal, não caracteriza erro essencial que autoriza a anulação de casamento, máxime porque não impediu a consumação do matrimônio, visto que os consortes mantiveram contato sexual durante o período de vida em comum. Integra do acórdão Acórdão: Apelação Cível n. 2006.07.1.027964-7, de Brasília.
Relator: Des. José Divino de Oliveira.
Data da decisão: 13.11.2008.

Órgão 6ª Turma Cível
Processo N. Apelação Cível 20060710279647APC
Apelante(s) R.M.C.
Apelado(s) L.P.M.C.
Relator Desembargador JOSÉ DIVINO DE OLIVEIRA
Revisora Desembargadora ROMULO DE ARAUJO MENDES
Acórdão Nº 332.546

EMENTA: CIVIL. ANULAÇÃO DE CASAMENTO. ERRO ESSENCIAL SOBRE A PESSOA DO OUTRO CÔNJUGE. RECUSA À PRÁTICA SEXUAL. INSUPORTABILIDADE DA VIDA EM COMUM. DESCARACTERIZAÇÃO DO ERRO. I - O comportamento do cônjuge que se recusa à prática sexual, tornando insuportável a convivência conjugal, não caracteriza erro essencial que autoriza a anulação de casamento, máxime porque não impediu a consumação do matrimônio, visto que os consortes mantiveram contato sexual durante o período de vida em comum. II – Negou-se provimento ao recurso.

ACÓRDÃO
Acordam os Senhores Desembargadores da 6ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, JOSÉ DIVINO DE OLIVEIRA - Relator, ROMULO DE ARAUJO MENDES - Revisor, JAIR SOARES - Vogal, sob a Presidência do Senhor Desembargador JOSÉ DIVINO DE OLIVEIRA em proferir a seguinte decisão: NEGOU-SE PROVIMENTO. UNÂNIME, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 13 de novembro de 2008

Certificado nº: 61 6F E9 63 00 02 00 00 09 AE21/11/2008 - 15:37

Desembargador JOSÉ DIVINO DE OLIVEIRA
Relator

RELATÓRIO
Cuida-se de ação de anulação de casamento proposta por R.M.C em face de L.P.M.C.
O autor narra, em síntese, que conheceu a requerida há cerca de dois anos, namoraram, noivaram e se casaram. Por serem católicos praticantes, decidiram não manter relação sexual antes do casamento. Durante o namoro e o noivado sempre mantiveram um relacionamento harmonioso, sem desmandos ou brigas, e que durante todo esse tempo a requerida fazia questão de demonstrar publicamente que o amava. Não obstante as inúmeras provas de declarações públicas de afeto, dois meses após o matrimônio, a requerida retirou-se do lar conjugal, asseverando que nunca o havia amado. Após o casamento mantiveram apenas duas relações sexuais, e que a requerida se recusava constantemente à prática sexual. Nesse contexto, assevera ter sido enganado. Pleiteia a anulação do casamento, com fundamento em erro essencial sobre a pessoa, sobretudo em relação ao débito sexual, o que tornou insuportável a vida em comum.
Regularmente citada, a ré não apresentou contestação.
Durante a instrução foram ouvidas as partes (fls. 91/94 e 102/103) e três testemunhas (fls. 104/106).
O Ministério Público oficiou pela improcedência (fls. 123/132).
Sobreveio sentença julgando improcedente o pedido (fls. 135/138).
Inconformado, o autor apelou (fls. 145/158), repisando os argumentos expendidos na inicial, acrescentando que à míngua de contestação pela apelada deve ser reconhecido o direito à anulação do casamento.
Preparo regular (fls. 159).
Não houve contra-razões.
A Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e não provimento do recurso (fls. 169/173)
É o relatório.

VOTOS
O Senhor Desembargador JOSÉ DIVINO DE OLIVEIRA - Relator

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
De início, ressalta-se que o pleito de decretação de revelia da apelada com o conseqüente efeito de reconhecimento do direito do apelante à anulação do casamento não procede. Isso porque o litígio versa sobre direitos indisponíveis (art. 320 do CPC), não incidindo, na hipótese, os efeitos mencionados no art. 319 do CPC. Assim, a revelia da parte ré incide somente para efeitos meramente processuais.
Pois bem, o apelante pretende a reforma da sentença que julgou improcedente o pedido de anulação de casamento, sob o argumento de que incorrera em erro essencial sobre a pessoa, conforme previsto no art. 557, I, do Código Civil.
Ledo engano, pois o erro de que se cogita no referido dispositivo é aquele que diz respeito à identidade do outro cônjuge, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal, que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum para o cônjuge enganado. Portanto, para ver acolhida a sua pretensão, o apelante deve comprovar o erro - quanto à identidade física, civil ou moral - e seu conhecimento posterior ao casamento, que torne a vida em comum insuportável.
Consoante bem asseverado no parecer ministerial de primeiro grau, não há na conduta da apelada, seja anterior ao casamento, seja em fase posterior à sua celebração, qualquer mácula que permita concluir que ela tenha enganado o requerente ou que ele pudesse se enganar quanto à pessoa com quem se casou. Nesse aspecto com inegável acerto, o Ministério Público assim se pronunciou:
“O comportamento da ré em relação à prática de relações sexuais com o autor, sob o qual o autor aponta ter incidido o erro, não era anterior ao casamento, uma vez que as partes não mantiveram relacionamento antes do matrimônio. (...) Seria uma situação totalmente diversa se as partes, antes do casamento tivessem contato sexual entre si, adotando a ré um determinado comportamento em tais atos, vindo posteriormente a mudá-lo completamente, levando o autor a uma decepção em virtude da mudança de atitude. Aí, sim, teríamos uma situação de erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge.” (grifou-se)
Em verdade, os fatos trazidos aos autos pelo apelante, constituem violação aos deveres do casamento, que poderiam ensejar sua dissolução, nos termos do art. 1.572 do CC. Conforme sinalizou a Magistrada, a causa de pedir que motivou a propositura da presente demanda não se coaduna com o pedido de anulação de casamento e sim com o descumprimento do dever conjugal da vida comum, no domicílio conjugal, previsto no art. 1.566, II, do CC, porquanto aqui incluído o imperativo de os consortes viverem juntos e o de prestarem, mutuamente, o débito conjugal, entendido este como o “direito-dever” do marido e de sua mulher de realizarem entre si o ato sexual.
No caso em apreço ficou constatado que o casal, durante os dois meses que permaneceram casados, mantinha uma rotina diária de vida em comum, não obstante os problemas relacionados à coabitação. O próprio apelante relata em depoimento judicial que, mesmo diante das recusas da esposa em manter relações sexuais, não pensou em separar-se dela.
Não se decreta a anulação com base no art. 1.557, I, do Código Civil apenas porque houve recusa ao débito conjugal, mas apenas se este inviabiliza a consumação do casamento, o que não é o caso dos autos, pois, conforme visto, os consortes mantiveram duas relações sexuais durante o tempo de matrimônio.
Nesse sentido, veja-se julgado deste Tribunal de Justiça:
“ANULAÇÃO DE CASAMENTO. CITAÇÃO POR ATO DO ESCRIVÃO. VALIDADE. INEXISTÊNCIA DE RECURSO PELO CURADOR AO VÍNCULO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. RECUSA AO DÉBITO CONJUGAL. CASAMENTO NÃO CONSUMADO. ANULAÇÃO.
(...) Confirma-se a Sentença que anula casamento não consumado pela recusa do consorte em cumprir o débito conjugal, frustrada uma finalidade essencial do matrimônio.” (grifou-se)
Assim, à míngua de qualquer elemento que permita concluir pela caracterização do erro essencial sobre a pessoa, é inviável o pedido de anulação do casamento.
A r. sentença, pois, é incensurável.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.
É como voto.

O Senhor Desembargador ROMULO DE ARAUJO MENDES - Revisor
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Cuida-se de apelação interposta contra sentença, fls. 135 a 138, que julgou improcedente o pedido formulado por R.M.C. em face de L.P.M.C.
O recorrente insurge afirmando que ficou casado com a requerida pelo período de dois meses, quando esta então abandonou o lar aduzindo para tanto que “nunca o havia amado” e que “havia se casado tão somente para experimentar”. Alega que ficou configurado o error in persona, eis que antes do matrimônio a ré sempre demonstrou que o amava e que jamais realizou qualquer conduta que pudesse causar dúvidas sobre o sentimento que nutria pelo autor. Além disso, afirma o autor que só manteve duas relações sexuais após o casamento, sendo que antes do matrimônio não tiveram contato íntimo, por comum acordo, devido questões religiosas.
Aduz, para tanto, que a requerida casou sem o propósito de construir uma família e cumprir com os deveres conjugais, afetando o princípio da dignidade da pessoa humana e da imagem do autor.
Estes são os fatos relevantes.
O presente feito versa sobre pedido de anulação de casamento com fulcro no inciso I, do art. 1557 do Código Civil.
O autor requer a anulação de seu casamento sob o argumento de que a esposa o enganou, eis que antes do matrimônio esta “fez inúmeras declarações de amor ao requerente em alto e bom tom, para que todos os presentes pudessem ouvir e como se não bastasse comentava com todos a sua felicidades em se tornar noiva”. Além disto, afirma que devido à formação religiosa das partes só mantiveram relações sexuais após o casamento, e mesmo assim, no montante de dois contatos mais íntimos, já que a apelada se recusava a cumprir com o débito sexual.
Antes de adentrar ao mérito importante se fazer um breve comentário sobre o error in persona do outro cônjuge.
O Código Civil permite a anulação do casamento por vício de vontade, na qualidade de erro essencial quanto à pessoa do outro (art. 1556).
O inciso I, do art. 1557, do Codex civilista ensina que esse erro essencial diz respeito à identidade do outro cônjuge, sua honra e boa fama, sendo que tal torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado. Observa-se que o erro sobre a pessoa do outro cônjuge deve ser tão grave que, se conhecido pelo nubente enganado, impediria que se casasse, gerando, por ventura, um sentimento de humilhação e vergonha àquele que casou sem ter conhecimento de tal grave erro.
O mestre Carvalho Santos ensina em seu livro Código Civil Brasileiro Interpretado, vol. IV, 11ª Ed. Rio de Janeiro, Freitas Barros, 1987, p. 228, que “a anulação somente será procedente se realmente o autor foi induzido a erro e que ao outro cônjuge faltam requisitos de honra e boa fama indispensáveis para que seja possível a vida em comum”.
Entende-se por honra a dignidade da pessoa, que além de viver honestamente, pactua pelos ditames da moral e bons costumes, se traduzindo em considerações sociais. Boa fama é a estima social que a pessoa tem. Para o vocábulo identidade o brilhante Silvio Rodrigues, em seu livro Direito Civil, Volume 6, 23ª edição, Editora Saraiva, São Paulo, 1998, p.91/93 ensina que “na extensão do vocábulo identidade os escritores incluem a identidade física e a civil, ou social. (...) a identidade civil, seria ‘o conjunto de atributos e qualidades com que a pessoa aparece na sociedade’, e o erro sobre ela se manifesta como causa de anulação do casamento, quando alguém descobre, em seu consorte, após a boda, algum atributo inesperado e inadmitido, alguma qualidade repulsiva, capaz de, ante seus olhos, transformar a personalidade do mesmo, fazê-lo pessoa diferente daquela querida. (...)”
Para que o erro seja considerado essencial faz-se necessário que o erro seja anterior ao casamento, o cônjuge enganado ignorava tal erro e a descoberta deste tornou insuportável a vida em comum.
Na esteira destes esclarecimentos, não vislumbro a anulação do casamento como pretendido pelo apelante.
As partes ficaram juntas, entre amizade, namoro e noivado mais de três anos, e durante este tempo, o autor afirma que sua esposa o tratava com carinho e demonstrava que o amava muito. No entanto, após dois meses de convivência, esta colocou fim ao relacionamento, apesar deste tentar convencê-la do contrário. Afirma ainda, que não manteve relação sexual antes do casamento, tendo este sido consumado no dia seguinte a celebração e posteriormente houve apenas um relacionamento, próximo do dia que a apelada decidiu sair de casa.
Em verdade, as alegações do autor não levam a uma configuração de anulação, mas sim de separação judicial, eis que pelos fatos transcritos na exordial e na apelação, os pontos fulminantes para o fim do casamento para o autor foram a ausência de amor e de sexo.
Ora, o casamento, em sentido lato, é uma instituição por deveras protegida pelo ordenamento jurídico, tanto é assim, que o art. 227 da Carta Magna dispõe que a família é a base da sociedade, e por isto, a anulação do matrimônio tem caráter de extrema excepcionalidade ocorrendo desde que presentes os requisitos exigidos em lei.
Para a continuidade do casamento não há como requisito fundamental o amor. O ilustre promotor de justiça delineou em seu parecer que o “amor nunca foi requisito essencial para a validade do casamento. O amor deve ser a força motriz para qualquer relacionamento entre seres humanos, mas uma vez faltante, em se tratando de matrimônio, não há de se falar em anulação do ato jurídico, válido e perfeito”. Com efeito, a ausência do amor não gera a anulação do casamento, mas sim a separação judicial, se assim as partes decidirem.
No tocante ao débito sexual este também não enseja anulação do matrimônio, mas sim a separação judicial litigiosa.
O art. 1566 do Código Civil preconiza que são deveres de ambos os cônjuges:
I- fidelidade recíproca;
II- vida em comum, no domicílio conjugal;
III- mútua assistência;
IV- sustento, guarda e educação dos filhos; e
V- respeito e consideração mútuos.
O dever sexual, que a doutrina costuma denominar de dever de coabitação, no sentido de relacionamento sexual durante a convivência no domicílio conjugal está contido no dever de vida em comum. Violado um dos deveres prescritos acima, aos cônjuges é permitido o pleito de por fim ao casamento.
Observa-se, desta forma, que os fatos alegados pelo ora apelante nada mais são do que violação a um dever conjugal, qual seja, o débito sexual. Todavia, isto não se amolda a um pedido de anulação de casamento.
A meu sentir, o problema fundamental para o autor é o fato de futuramente ser considerado um homem divorciado, o que aos olhos da igreja não é bem visto. Como relatado na inicial, o apelante entrou com pedido de anulação de casamento na Igreja Católica Apostólica Romana, e por isso considero que é de extrema importância para o autor que seu casamento foi considerado anulado, não pesando a condição de separado ou divorciado. Considero que o débito sexual não pesa tanto, já que durante os meses de convivência só mantiveram duas relações sexuais, mas sim pela ausência do amor por parte da ré. O fato de ter permanecido na condição de casado por apenas dois meses, com uma pessoa que alegou que nunca o amou e que antes comentava com todos o grande sentimento que nutria pelo autor é o mais pode estar ferindo o requerido.
No entanto, os argumentos utilizados (ausência de amor e de sexo) não dão ensejo a uma anulação mais sim a uma separação judicial.
Não cabe aqui avaliarmos os sentimentos do autor, mas pelas suas próprias palavras, quando de seu depoimento, fls. 93 e 94, “que nos dois meses de coabitação, o requerente não pensou em separação; (...) que mesmo diante das recusas da requerida em manter relação sexual com o depoente, não passou pela sua cabeça a separação” é de se considerar que o requerido está bastante ferido.
O casamento foi consumado, e mesmo não tendo relações sexuais freqüentes, o requerente não pensou em separação, tentando conviver com a situação, e mesmo com a decisão da esposa, este tentou convencê-la de não abandonar o lar.
A meu sentir, não há mácula no comportamento da ré anteriormente ao casamento e mesmo posteriormente. O que pode ter ocorrido é que a inexperiência sexual de ambos associado ao choque de uma vida em comum pode ter gerado uma dificuldade de aceitação por parte da ora apelada, prejudicando a vida conjugal.
Não há afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana quando uma pessoa que não tem amor por outra não deseja manter relações sexuais com tal, ou mesmo que, amando, por motivos de inexperiência sexual não queira manter contanto mais íntimo com seu cônjuge. Isto pode levar a violação dos deveres conjugais, no requisito da vida em comum, gerando uma ação de separação judicial e não de anulação como requerido pelo apelante.
Neste sentido, transcrevo, por ser pertinentes arrestos sobre o tema:

“ANULAÇÃO DO CASAMENTO. ERRO ESSENCIAL. SEPARAÇÃO JUDICIAL. LITIGIOSA. O ERRO ESSENCIAL, COMO PRESSUPOSTO DA ANULATÓRIA, DEVE SER DE TAL ORDEM QUE, SE CONHECIDO ANTES DAS NÚPCIAS, ESTAS NÃO SERIAM REALIZADAS A MERA INSUPORTABILIDADE DA VIDA EM COMUM, SEM PROVA EFICIENTE DE FATOR QUE DIGA COM A IDENTIDADE CIVIL OU A CONDUTA MORAL, NÃO SE PRESTA PARA O RECONHECIMENTO DO ERRO, DEBITDO, NO CASO CONCRETO, MAIS A DETERIORAÇÃO DO AFETO DO CASAL E A DECEPÇÃO RECÍPROCA ENTRE OS CONVIVENTES. APELAÇÃO IMPROVIDA.” (APC 598251346, 7ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS, julgado em 28.10.1998).

“DE CASAMENTO - ERRO ESSENCIAL QUANTO À PESSOA DO OUTRO CÔNJUGE - REQUISITOS - ULTERIORIDADE DO CONHECIMENTO E INSUPORTABILIDADE DA VIDA EM COMUM - FRAGILIDADE DA PROVA - ESTADO CIVIL - ATRIBUTO DA PERSONALIDADE - SENTENÇA MANTIDA. O interesse público que envolve o casamento exige análise com temperamentos e extremos de cautela, dando-se a anulação do casamento em caráter de excepcionalidade, quando presentes os requisitos da ulterioridade do conhecimento sobre o ""error in persona"" e da insuportabilidade da vida em comum dele decorrente. ""In casu"", a própria autora, competente psicóloga, reconhece que fora alertada pelo seu sogro, antes do casamento, acerca do caráter e dos negócios jurídicos do seu marido. O estado civil revela atributo da personalidade e integra a dignidade da pessoa humana, consubstanciando um dos princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º, III). O estado da pessoa, predicado da personalidade, deve refletir a sua qualidade perante a sociedade, produzindo efeitos jurídicos compatíveis com a realidade que a identifica. Ausentes os requisitos imprescindíveis à prevalência da exceção (anulação) sobre a regra (indissolubilidade), mantém-se o casamento.” Processo nº 1.0000.00.352123-4/000, Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Relator: Nepomuceno Silva; Data do acórdão: 25.05.2004, Data da Publicação: 06.08.2004.
Cabia ao autor provar um comportamento desonroso que ferisse a honra, boa fama e a identidade da requerida, além do desconhecimento por parte do requerido quando contraiu núpcias com a conseqüente impossibilidade da vida em comum.
Destarte, não demonstrados os requisitos dos artigos 1556 e 1557 do Código Civil não há como decretar a anulação do matrimônio.
A respeitável sentença, portanto, não merece qualquer reforma.
Isto posto, conheço do apelo, mas no mérito, nego-lhe provimento.
Pedindo vênia aos eventuais entendimentos contrários, é como voto.

O Senhor Desembargador JAIR SOARES - Vogal
Com o Relator

DECISÃO
NEGOU-SE PROVIMENTO. UNÂNIME.

CCJ aprova projeto sobre mudanças no registro civil

A Comissão de Constituição e Justiça do Senado aprovou, nesta quarta-feira (18/3), o Projeto de Lei Complementar 115/07, de autoria do deputado Clodovil Hernandes, que morreu na terça-feira (17/3), vítima de parada cardíaca após acidente vascular cerebral. O PLC dispõe de mudanças no registro civil. O projeto, agora, segue para votação do Plenário do Senado.

A proposta de Clodovil altera a Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/73) para autorizar o enteado ou a enteada a adotar o nome de família do padrasto ou da madrasta.

De acordo com texto da Agência Senado, durante a discussão da matéria, a atuação de Clodovil como estilista, comunicador e político foi lembrada por vários senadores, que pediram urgência para aprovação do projeto pelo Plenário do Senado.

Pela proposta, o enteado ou a enteada poderá solicitar ao juiz que autorize a averbação, no registro de nascimento, do nome de família de seu padrasto ou de sua madrasta, desde que com sua expressa concordância. Na justificação, Clodovil argumentou que, muitas vezes, a relação entre o enteado e seu padrasto é tão profunda quanto a que liga pai e filho, o que justificaria esse acréscimo no registro civil.

Ao apresentar seu parecer, a senadora Serys Slhessarenko (PT-MT) observou que, superados deslizes cometidos por Clodovil no início do mandato, como ter chamado de "feia" a deputada Cida Diogo (PT-RJ) durante discussão no Plenário da Câmara em maio de 2007, estabeleceu-se entre eles uma relação de "carinho mútuo".

A relação de amor entre Clodovil, que era filho adotivo, e sua mãe foi lembrada pelo senador Wellington Salgado (PMDB-MG), que apontou a própria história familiar do parlamentar como motivadora da formulação do PLC 115/07. Já o senador José Agripino (DEM-RN) observou que o colega, "polêmico e corajoso", disse algumas inconveniências, mas também muitas verdades ao longo de sua vida pública.

O senador Aloizio Mercadante (PT-SP) comentou que Clodovil costumava tratar todos os temas com uma irreverência própria e considerou justo que enteados e enteadas possam adotar o sobrenome de padrastos ou madrastas quem os criam como filhos. Esse viés também foi apontado pelo senador Antônio Carlos Valadares (PSB-SE), enquanto o senador Antonio Carlos Júnior (DEM-BA) assinalou, entre outros méritos do projeto, o fato de a inovação proposta ter caráter facultativo.

Ainda na homenagem da CCJ a Clodovil, o senador Marcelo Crivella (PRB-RJ) o classificou "como símbolo de todos os adotados que têm carinho e gratidão pela mãe afetiva". Em seguida, o senador Eduardo Suplicy (PT-SP) recordou seu primeiro contato com o Clodovil estilista, que confeccionou os vestidos de noiva de suas irmãs, e observou que, no Congresso, as opiniões polêmicas do deputado não impediram o estabelecimento de uma relação de respeito mútuo.

Por fim, o senador Tasso Jereissati (PSDB-CE) expressou seu apoio pessoal e de seu partido à matéria, "que se adequa à realidade atual de muitas situações familiares", e o presidente da CCJ, senador Demóstenes Torres (DEM-GO), endossou as homenagens feitas a Clodovil. Com informações da Agência Senado.


fonte: www.conjur.com.br

LEI Nº 11.804 - ALIMENTOS GRAVÍDICOS

LEI Nº 11.804, DE 5 DE NOVEMBRO DE 2008.

Mensagem de Veto
Disciplina o direito a alimentos gravídicos e a forma como ele será exercido e dá outras providências.


O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o Esta Lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como será exercido.

Art. 2o Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.

Parágrafo único. Os alimentos de que trata este artigo referem-se à parte das despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuição que também deverá ser dada pela mulher grávida, na proporção dos recursos de ambos.

Art. 3º (VETADO)

Art. 4º (VETADO)

Art. 5º (VETADO)

Art. 6o Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré.

Parágrafo único. Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão.

Art. 7o O réu será citado para apresentar resposta em 5 (cinco) dias.

Art. 8º (VETADO)

Art. 9º (VETADO)

Art. 10º (VETADO)

Art. 11. Aplicam-se supletivamente nos processos regulados por esta Lei as disposições das Leis nos 5.478, de 25 de julho de 1968, e 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.

Art. 12. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 5 de novembro de 2008; 187o da Independência e 120o da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
Tarso Genro
José Antonio Dias Toffoli
Dilma Rousseff

Sustento de netos: Avós são responsáveis apenas por complementar a pensão

Sustento de filhos é responsabilidade primeiro dos pais. Caso estes não possam suprir as necessidades, os avós são os responsáveis subsidiários, mas dentro dos padrões de vida dos pais. O entendimento é da 3ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios.

A segunda instância julgou um recurso em favor de um aposentado. Ele foi obrigado, por decisão de primeiro grau, a pagar o valor de seis salários mínimos a duas netas, a título de alimentos provisórios.

O aposentado alegou não ter rendimentos suficientes para cumprir a decisão. E ainda: que as netas já recebiam dois salários mínimos do pai. Além disso, a mãe teria mais condições para suprir a necessidade das filhas por receber quatro mil reais mensais.

De acordo com o relator do processo, não deve haver sobrecarrega a quem tem obrigação apenas complementar, como é o caso do recorrente. Além disso, como o ganho mensal dos pais é superior a cinco mil reais, a manutenção da ajuda do avô aposentado às netas equivalente a um salário mínimo foi considerada suficiente até que se expeça a sentença.

Processo 20080020012914AGI

Revista Consultor Jurídico, 8 de outubro de 2008

Suprema Corte de Connecticut autoriza casamento entre homossexuais

Sex, 10 Out, 04h17



Nova York, 10 out (EFE).- A Suprema Corte de Connecticut determinou hoje que os casais do mesmo sexo têm direito a contrair matrimônio, o que transforma esse estado no terceiro dos Estados Unidos, após Massachusetts e Califórnia, a dar sinal verde a este tipo de união.

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A decisão de legalizar o casamento entre homossexuais foi respaldada por quatro dos magistrados do tribunal, enquanto os outros três se pronunciaram contra.


O alto tribunal de Connecticut divulgou hoje sua sentença, em um documento de 85 páginas, após as reivindicações apresentadas em 24 de agosto de 2004 por oito casais do mesmo sexo desse estado que se sentiam legalmente discriminadas.


Os oito casais apresentaram a reivindicação após terem solicitado permissões para se casar na localidade de Madison, e de terem seu pedido negado pelas autoridades locais.


Decidiram então entrar com a reivindicação alegando que eles não recebiam os mesmos benefícios financeiros, sociais e emocionais do casamento.


Segundo o documento da decisão, esses casais consideravam seus direitos constitucionais violados.


Os magistrados disseram que tomaram esta decisão por considerarem que "o tratamento diferente para os casais do mesmo sexo é constitucionalmente deficiente".


O documento lembra também que os litigantes tinham destacado que a Legislatura estadual de Connecticut aprovou em 2005 uma lei que "estabelece o direito dos casais do mesmo sexo a realizar uniões civis e a conferir a estas uniões os direitos e os privilégios que são dados" aos casais heterossexuais no casamento.


Os magistrados declararam também que tomaram sua decisão baseados na aplicação dos princípios da mesma proteção, e que isso "inevitavelmente conduz à conclusão de que os gays têm direito a se casar com as pessoas do mesmo sexo" que escolherem.


Pouco após o anúncio da decisão do Tribunal, a governadora de Connecticut, Jodi Rell, expressou seu desacordo com a mesma, mas assegurou que a acatará.


"A Suprema Corte" decidiu. "Não acho que reflita o que pensa a maioria das pessoas em Connecticut, mas também estou convencida de que qualquer tentativa de reverter essa decisão não terá sucesso. Acato a decisão", disse Rell.


Connecticut já havia aprovado em 2005 uma lei que permitia as uniões civis entre pessoas do mesmo sexo.



EFE emm/ab/ma |Q:JEI:pt-BR:02007000:Justiça:Direitos|

Instituição familiar - STJ manda Vara de Família decidir sobre união gay

O Superior Tribunal de Justiça decidiu que a Constituição não proíbe expressamente a união estável entre gays. E, assim, abriu a possibilidade para que homossexuais formem uma família. Os ministros mandaram a 4ª Vara de Família de São Gonçalo (RJ) julgar o processo ajuizado pelo agrônomo brasileiro Antônio Carlos Silva e o canadense Brent James Townsend. A ação foi extinta sem análise do mérito. Agora, deve retornar para a primeira instância. O objetivo principal do casal é pedir visto permanente para que o estrangeiro possa viver no Brasil, a partir do reconhecimento da união estável. Eles vivem juntos há 20 anos.

É a primeira vez que o STJ analisa o caso sob a ótica do Direito de Família. Até então, a união homossexual vem sendo reconhecida pelos tribunais como sociedade de fato, sob o aspecto patrimonial. A votação na 4ª Turma foi por 3 votos a 2. Com o voto desempate do ministro Luís Felipe Salomão, a Turma afastou o impedimento jurídico para que o mérito do pedido seja analisado na vara de família.

O ministro Luís Felipe Salomão acompanhou o entendimento do relator do caso, Antonio de Pádua Ribeiro. Salomão ressaltou, em seu voto, que a impossibilidade jurídica de um pedido só ocorre quando há expressa proibição legal. E, no caso em questão, não existe nenhuma vedação para o prosseguimento da demanda que busca o reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo.

O casal entrou com ação de reconhecimento da união na primeira intância. Os dois alegaram que vivem juntos há anos de forma duradoura, contínua e pública. O pedido foi negado e o processo extinto sem julgamento do mérito.

Por isso, eles recorreram ao Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que também rejeitou a proposta. Para os desembargadores, não há previsão legal para tal hipótese na legislação brasileira. O caso foi parar, então, no STJ.

Os fundamentos

O julgamento estava empatado no STJ. Os ministros Pádua Ribeiro e Massami Uyeda votaram a favor do pedido. Eles entenderam que a legislação brasileira não traz nenhuma proibição ao reconhecimento de união estável entre pessoas do mesmo sexo. Os ministros Fernando Gonçalves e Aldir Passarinho Júnior negaram o recurso. Para eles, a Constituição Federal só considera a relação entre homem e mulher como entidade familiar.

O ministro Luís Felipe Salomão também ressaltou que o legislador, caso desejasse, poderia utilizar expressão restritiva de modo a impedir que a união entre pessoas do mesmo sexo ficasse definitivamente excluída da abrangência legal, mas não procedeu dessa maneira.

Ele concluiu seu voto destacando que o STJ não julgou a procedência ou improcedência da ação — ou seja, não discutiu a legalidade ou não da união estável entre homossexuais —, mas apenas a possibilidade jurídica do pedido. O mérito será julgado pela Justiça fluminense.

Direito patrimonial

O direito patrimonial de casais do mesmo sexo não é novidade no STJ. A Corte já possui jurisprudência sobre questões patrimoniais, pensão e partilha de bens, dentre outras.

O primeiro caso apreciado no STJ (Resp 148.897) foi relatado pelo ministro Ruy Rosado de Aguiar, hoje aposentado. Em 1998, o ministro decidiu que, em caso de separação de casal homossexual, o parceiro teria direito de receber metade do patrimônio obtido pelo esforço comum.

Também já foi reconhecido pela 6ª Turma do STJ o direito de o parceiro (Resp 395.804) receber a pensão por morte do companheiro. O entendimento, iniciado pelo ministro Hélio Quaglia Barbosa quando integrava aquele colegiado, é que o legislador, ao elaborar a Constituição Federal, não excluiu os relacionamentos homoafetivos da produção de efeitos no campo do direito previdenciário, o que é, na verdade, mera lacuna que deve ser preenchida a partir de outras fontes do direito.

Em uma decisão mais recente (Resp 773.136), o ministro Humberto Gomes de Barros negou um recurso da Caixa Econômica Federal. O banco pretendia impedir que um homossexual colocasse seu companheiro como dependente no plano de saúde. Segundo o ministro, o casal atendia às exigências básicas para a concessão do benefício, como uma relação estável de mais de sete anos e divisão de despesas, entre outras.

Ponto de vista

A advogada Renata Catão, do escritório Edgard Leite Advogados Associados, discorda da maioria dos ministros e diz que faz parte da corrente do voto vencido. Para ela, os casais homossexuais devem ter os seus direitos garantidos na esfera do direito obrigacional e não no campo de família. “A Constituição reconhece união estável só entre homem e mulher”.

Já a especialista em Direitos de Homossexuais, Sylvia Maria Mendonça do Amaral, do escritório Mendonça do Amaral Advocacia, explica que essa decisão representa um avanço que certamente contribuirá para mudanças nos rumos da sociedade. “Agora, a tendência é que grande parte de pedidos semelhantes sejam analisados sob a ótica do Direito de Família, já que o STJ o fez, de forma inédita”.

Sylvia ressalta, ainda, que a nova determinação do STJ poderá modificar também a visão dos direitos dos homossexuais, tanto no Judiciário como em futuros projetos do Legislativo. “É um passo dado em sentido ao reconhecimento dos direitos dos homossexuais. Reconhecendo-se que o pedido, feito de forma enviesada, poderá ser atendido. Para a advogada, fica abalada a tese utilizada por muitos julgadores, que defendem que, se não há previsão legal, o direito não pode ser reconhecido.

O casal homossexual foi representado pelo advogado Eduardo Coluccini Cordeiro, sócio do escritório Azevedo Sette Advogados.

Resp 820.475

Revista Consultor Jurídico, 2 de setembro de 2008

Alimentos. Revisional. Prole superveniente

TJSC. Alimentos. Revisional. Prole superveniente. Redução do valor do encargo alimentar. Aplicação dos arts. 1.694, §1º e 1.699 do CC/2002. A superveniência de filhos tem o condão de aliviar o encargo alimentar arbitrado em favor da prole anterior, porquanto aqueles, sejam quantos forem, têm idêntico direito de ser atendidos na proporção de suas necessidades. Comprovado o decesso remuneratório do alimentante, pode o juiz reduzir o encargo alimentar com fundamento no artigo 1.699 do Código Civil, ajustando-o aos novos fatos e às circunstâncias do caso, com vistas a buscar o equilíbrio entre os interesses contrapostos dos envolvidos.





Decisão
Acórdão: Apelação Cível n. 2007.043224-6, de Rio do Oeste.
Relator: Des: Luiz Carlos Freyesleben.
Data da decisão: 31.03.2008.
Publicação: DJSC Eletrônico n. 438, edição de 08.05.2008, p. 76.

EMENTA: CIVIL. FAMÍLIA. REVISIONAL DE ALIMENTOS. PROLE SUPERVENIENTE. DIMINUIÇÃO DOS RENDIMENTOS DO ALIMENTANTE COMPROVADA. REDUÇÃO DO VALOR DO ENCARGO ALIMENTAR. CRITÉRIO DE FIXAÇÃO. EXEGESE DOS ARTS. 1.694, §1º, E 1.699 DO CÓDIGO CIVIL.
A superveniência de filhos tem o condão de aliviar o encargo alimentar arbitrado em favor da prole anterior, porquanto aqueles, sejam quantos forem, têm idêntico direito de ser atendidos na proporção de suas necessidades.
Comprovado o decesso remuneratório do alimentante, pode o juiz reduzir o encargo alimentar com fundamento no artigo 1.699 do Código Civil, ajustando-o aos novos fatos e às circunstâncias do caso, com vistas a buscar o equilíbrio entre os interesses contrapostos dos envolvidos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2007.043224-6, da comarca de Rio do Oeste (Vara Única), em que é apelante D. C. S., representada pela mãe, C. R. M., e apelado M. P. S.:

ACORDAM, em Segunda Câmara de Direito Civil, por votação unânime, prover parcialmente o recurso. Custas legais.

RELATÓRIO
M. P. S. ajuizou ação revisional de alimentos contra a filha D. C. S., representada pela mãe, C. R. M. S., dizendo-se sem condições de suportar o encargo alimentar de um salário mínimo fixado nos autos da Ação de Separação Judicial n. 074.04.001107-4.
Afirmou haver perdido seu anterior potencial contributivo porque constituiu nova família e passou a ser responsável pelo sustento de mais uma filha, L. N. S., nascida em 07/08/2006. Disse, também, que à época do arbitramento do encargo era sócio de uma mineradora, mas, em razão da contração de dívidas e da precariedade de sua condição econômica, viu-se obrigado a vender sua parcela da sociedade. Esclareceu que, atualmente, trabalha como vendedor daquela empresa e aufere apenas R$ 407,00 mensais.
Por isso, requereu a concessão da justiça gratuita, a antecipação dos efeitos da tutela e a procedência final do pedido, para reduzir o encargo alimentar para 25% de seus rendimentos mensais.
O Magistrado postergou a apreciação do pedido de antecipação da tutela para depois da audiência de conciliação, instrução e julgamento (fl. 23).
D. C. S. contestou. Impugnou o pedido de justiça gratuita formulado pelo alimentante, ao argumento de que ele é proprietário de um automóvel e de dois bens imóveis e tem condições de arcar com as custas do processo sem prejuízo à própria mantença ou à de sua família.
Com relação ao mérito, disse que o valor dos alimentos foi arbitrado mediante acordo e que a situação financeira do alimentante permanece inalterada. Alegou que M. P. S. transferiu suas cotas sociais da mineradora para o irmão com o intuito de justificar a redução dos alimentos e salientou que o comprovante de pagamento acostado aos autos não espelha os reais ganhos do demandante.
Afirmou ter a saúde debilitada e estar submetendo-se a tratamento médico. Terminou por requerer o indeferimento da justiça gratuita ao autor e a improcedência do pedido.
Após a ouvida das testemunhas em audiência, o representante do Ministério Público, com vista dos autos, opinou pela procedência do pedido (fls. 63/66).
O Juiz de Direito julgou parcialmente procedente o pleito inicial e reduziu o encargo alimentar para 35% dos rendimentos líquidos do obrigado.
D. C. S. apelou. Reeditou seus precedentes argumentos, salientando que a condição econômica do apelado permanece intocada. Requereu a revogação do benefício da justiça gratuita deferido ao alimentante e a reforma da sentença, para manter inalterado o encargo alimentar ou, sucessivamente, mantê-lo em percentual sobre o salário minimo.
Houve contra-razões.
A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do doutor Antenor Chinato Ribeiro, opinou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso.

VOTO
Trata-se de recurso de apelação cível interposto por D. C. S., representada pela mãe, C. R. M., contra a sentença do Dr. Juiz de Direito da comarca de Rio do Oeste que, nos autos da ação revisional de alimentos que lhe move M. P. S., reduziu o encargo alimentar para 35% dos rendimentos líquidos do obrigado.
De pronto, cumpre salientar que a impugnação à justiça gratuita formulada pela apelante não pode ser conhecida. A Lei n. 1.060/50 permite que a revogação da benesse seja requerida a qualquer tempo (artigo 7º), mas, em sendo feita no curso da lide, deverá ser autuada em apartado (artigo 6º), cabendo à parte apresentá-la sob a forma de incidente. Assim sendo, tendo a recorrente apresentado-a no bojo do recurso, não há conhecê-la.
De qualquer sorte, não é demais salientar que M. P. S. comprovou sua condição de hipossuficiente pelos documentos de fls. 14/21, estando correto o deferimento do benefício em seu favor, porquanto não se trata de privilégio de indigentes, mas sim daqueles que não podem pagar as despesas processuais e os honorários advocatícios da parte contrária sem prejuízo ao seu próprio sustento ou ao sua família.
Destarte, é de manter-se intocada a justiça gratuita deferida ao apelado.
Em relação ao mérito, a apelante afirma que as condições financeiras do provedor de alimentos permaneceram inalteradas e, por isso, requer o provimento do recurso para julgar improcedente o pedido revisional.
O artigo 1.699 do Código Civil admite a revisão da pensão alimentícia sempre que, “fixados os alimentos, sobrevier mudança na fortuna de quem os supre, ou na de quem os recebe”, desde que preservada a regra da proporcionalidade de que trata o artigo 1.694, § 1º, do mesmo Código.
Em verdade, a lei não estabelece parâmetros objetivos aptos a identificar, com precisão, mudanças na situação econômico-financeira das partes, nem descreve os motivos justificadores da revisão da pensão alimentícia, deixando a cargo do julgador a apreciação e a valoração das provas produzidas em Juízo. Entretanto, nesta hipótese, a minoração da capacidade econômica do alimentante é de fácil comprovação, evidenciada que está somente no fato de haver constituído nova sociedade conjugal e ter-lhe nascido uma nova filha, sem que seus ganhos tenham experimentado algum acréscimo nos últimos tempos.
Os autos dão conta de que a obrigação alimentar do apelante foi fixada em 07/07/2004, por meio de acordo, em um salário mínimo mensal. Doutra parte, a certidão de fl. 21 comprova o nascimento da filha L. N. S., em 07/08/2006, ou seja, em momento posterior ao arbitramento do encargo.
Sabe-se que a superveniência de filhos tem o condão de aliviar a obrigação alimentar arbitrada em favor da prole anterior, porquanto aqueles, sejam quantos forem, têm idêntico direito de ser atendidos na proporção de suas necessidades. Cuida-se de mera questão isonômica a implicar o dever de redução da verba alimentar em apreço, para não desfavorecer o filho nascido após a fixação do encargo. Portanto, o nascimento de novos descendentes autoriza, sim, a redução da pensão alimentícia, como forma de equilibrar ou tornar eqüitativo o tratamento dado pelo pai a todos os seus filhos, provenham eles de quantos casamentos houver o provedor convolado, e desde que a situação econômica do obrigado não se tenha alterado para melhor, como no caso.
Ressuma dos autos que, à época do arbitramento do encargo alimentar, o apelado era sócio da empresa de mineração Simonetti Ltda e percebia aproximadamente R$ 800,00 mensais (fl. 54). Contudo, passados dois anos, viu-se obrigado a vender sua parcela da sociedade ao irmão para saldar dívidas. Extrai-se do depoimento pessoal de M. P. S.:
Na época do acordo celebrado na separação judicial, ou seja, em 2004, o requerente ganhava entre R$ 600,00 e R$ 800,00; deste valor, R$ 240,00 percebia a título de pró-labore e o restante a título de comissões pelas vendas; [...] o depoente deixou de ser sócio da empresa no ano passado, permanecendo como sócios seu irmão e a respectiva esposa; o requerente fazia retiradas de dinheiro da firma para pagar despesas pessoais; [...] O depoente ficou devendo cerca de R$ 20.000,00 para o sócio remanescente da firma (fl. 54).
A informante Z. S., cunhada do alimentante, corroborou as afirmações dele, dizendo que:
A situação financeira do requerido é bem pior do que há três anos; ele ficou com uma casa para terminar de construir, comprou um carro e bateu, depois adquiriu outro veículo, um Fiat Uno, que possui atualmente; [...] O requerente era sócio da firma Mineração Simonetti e deixou a sociedade porque estava com muitas dívidas, porque havia pego dinheiro para terminar a casa e adquirir o veículo; [...] ele era devedor do marido da depoente, mas a dívida ficou acertada com a compra da parte dele na firma (fl. 56).
No mesmo sentido, foram as palavras do testigo O. E.:
Pelo que sabe, o requerente é atualmente empregado da firma; parece que ele vendeu a participação dele na firma em razão da cumulação de dívidas (fl. 57).
N. O da S., por sua vez, confirmou:
Acha que o requerente é empregado da firma onde trabalha; acha que o requerente é vendedor na firma (fl. 58).
A alteração contratual de fls. 16/18 coonesta a versão apresentada pelo devedor de alimentos, bem como a cópia da carteira de trabalho de fl. 15, da qual se extrai que, desde 01/09/2006, M. P. S. exerce a função de gerente de vendas e percebe R$ 407,00 mensais. Portanto, tudo indica que a situação financeira do alimentante mudou para pior, sendo incriticável a sentença vergastada.
De qualquer sorte, ainda que se considere a possibilidade de a alteração contratual de fls. 16/18 não espelhar a verdade, ou seja, de o apelado permanecer sócio da Mineradora Simonetti Ltda., há provas nos autos de que os lucros advindos dessa atividade sofreram redução em razão da variação cambial. O alimentante afirmou em Juízo que:
A empresa da qual o requerente era sócio passa por uma má situação financeira; a maior parte do material fabricado pela firma era e é exportado; os compradores atualmente pagam metade do valor pago em 2004 pelos produtos da firma; no mercado interno, o material fabricado pela firma é de uso secundário, não muito procurado; a empresa sofre influência da variação do dólar (fl. 54).
A cunhada do apelado também disse que:
Considera que a situação da empresa, assim como outras do ramo, piorou bastante nos últimos anos (fl. 56).
E O. E. relatou:
O depoente tem uma mineradora, que está praticamente parada por conta da crise financeira do setor; a mineradora do depoente é do mesmo padrão que a Simonetti (fl. 56).
Por fim, N. O. da S. confirmou:
O depoente tem uma mineradora em Trombudo Central; o setor de mineração piorou nos últimos anos e a remuneração decaiu (fl. 58).
Portanto, diante da superveniência de novos filhos do alimentante e da crise financeira das mineradoras, não se pode negar que os ganhos do apelado, ao invés de evoluírem, sofreram decesso, afigurando-me necessária a redução do encargo alimentar para não se correr o risco de inviabilizar a sua subsistência. Por isso é que se pode afirmar que o quantum alimentar, fixado por meio de acordo na ação de separação, já não mais atende aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, insertos no binômio necessidade-possibilidade (Código Civil, artigo 1.694, § 1º).
Sabe-se que, fixados os alimentos, se sobrevier mudança na fortuna daquele que os supre ou na daquele que os recebe, não se justifica a manutenção da importância anteriormente fixada, sendo esta a orientação jurisprudencial corrente:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO REVISIONAL DE ALIMENTOS – REDUÇÃO – ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DO QUANTUM FIXADO – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Se o alimentante comprovar inequivocamente que houve mudança em sua situação financeira, autorizada está a revisão do quantum estabelecido, devendo ser fixado consoante as novas possibilidades apresentadas nos autos (Ap. Cív. n. 2003.024041-1, de Blumenau, Rela. Desa. Salete Silva Sommariva, j. 20/04/2004).
REVISIONAL DE ALIMENTOS – REDUÇÃO PRETENDIDA – PROVA CONVINCENTE DE QUE O ALIMENTANTE NÃO POSSUI CONDIÇÕES FINANCEIRAS DE CONTINUAR ARCANDO COM A VERBA ANTERIORMENTE FIXADA – PROCEDÊNCIA DA AÇÃO – INSURGÊNCIA RECURSAL – INÉPCIA DA INICIAL E CERCEAMENTO DE DEFESA – PRELIMINARES RECHAÇADAS – ATENDIMENTO DO BINÔMIO NECESSIDADE/POSSIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DO ART. 400, CC/1916 – SENTENÇA MANTIDA – DESPROVIMENTO DO APELO (Ap. Cív. n. 2001.000460-2, de Correia Pinto, Rel. Des. Orli Rodrigues, j. 07/10/2003).
Está visto, pois, que:
o arbitramento da pensão alimentícia não se cristaliza como imutável, podendo, antes, sofrer variação, assim pelo aumento ou diminuição da necessidade do alimentário, como por variações iguais na disponibilidade financeira do devedor (Ney de Mello Almada. Direito de Família. São Paulo: Brasiliense, 1988. v. VI. p. 336).
Ademais, não se pode olvidar que a mãe da apelante tem condições de contribuir com o sustento da prole, pois aufere R$ 754,00 mensais (fl. 59) e é proprietária de um terreno localizado na Rua Achill Boettger e de um automóvel Fiat/Pálio ano 1998.
A alimentanda, por sua vez, reside com a mãe guardiã, conta hoje nove anos de idade (fl. 7), apresenta distúrbio de déficit de atenção (fl. 46) e faz uso constante de medicamentos (fl. 48). A despeito de o tratamento médico estar sendo custeado pela genitora de D. C. S. (fl. 46), extrai-se do documento de fl. 71 que ele pode ser realizado pelo SUS mediante agendamento prévio no posto de saúde do município de Laurentino, havendo, até mesmo, a possibilidade de a menor continuar sendo acompanhada pela Dra. Carla B. Machesini.
De outro lado, é induvidoso que, em se tratando de alimentante assalariado, correto o arbitramento do encargo alimentar em percentual sobre os rendimentos do obrigado. Contudo, como há, na hipótese, suspeitas sobre a veracidade das informações constantes da carteira de trabalho do devedor de alimentos, porque preenchidas e assinadas pelo irmão de M. P. S., mais consentânea se afigura a fixação do encargo em percentual sobre o valor do salário mínimo, conforme alvitre da Procuradoria-Geral de Justiça:
Quanto ao requerimento da apelante para que a pensão alimentícia seja arbitrada em percentuais do salário mínimo, tem-se como legítima diante do receio de que haja alteração na folha de pagamento do apelado a ponto de comprometer os alimentos da menor.
Destarte, é de atender-se aos reclamos da apelante tão-somente para arbitrar o encargo alimentar em 37,6% do salário mínimo, correspondentes, em dezembro de 2006 (data do último recibo de pagamento de salário apresentado pelo alimentante – fl. 19), a 35% dos rendimentos líquidos do apelado.
Pelo exposto, conheço do recurso de apelação interposto por D. C. S. e dou-lhe parcial provimento, apenas para arbitrar o encargo alimentar em percentual sobre o salário mínimo (37,6% do salário minimo).

DECISÃO
Nos termos do voto do Relator, conheceram do recurso e deram-lhe parcial provimento.
O julgamento foi realizado no dia 27 de março de 2008 e dele participaram, com votos vencedores, os Exmos. Srs. Des. Mazoni Ferreira (Presidente) e Newton Janke. Pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, lavrou parecer o Exmo. Sr. Dr. Antenor Chinato Ribeiro.

Florianópolis, 31 de março de 2008.

Luiz Carlos Freyesleben
RELATOR

fonte: http://www.cc2002.com.br/noticia.php?id=624

Da suspensão e extinção do poder familiar

27/08/2008 TJSC. Da suspensão e extinção do poder familiar. Negligência e abandono comprovados. Situação de risco a recomendar o arrebatamento do poder familiar. Inteligência e aplicação do art. 1.638 do CC/2002. O poder familiar é, antes de tudo, um múnus público irrenunciável, indelegável e imprescritível, devendo, em princípio, ser exercitado com o maior denodo possível pelos pais. Porém, se estes se mostram inaptos para o exercício de tão grave e importante dever, dele devem decair, por determinação judicial. Para isso há o remédio da extinção do poder familiar, que pode ser administrado passando ou não pelo instituto da suspensão, na dependência sempre da menor ou maior gravidade da situação a que os pais exponham os filhos.





Decisão
Acórdão: Apelação Cível n. 2006.033561-9, de São Carlos.
Relator: Des. Luiz Carlos Freyesleben.
Data da decisão: 31.03.2008.
Publicação: DJSC Eletrônico n. 438, edição de 08.05.2008, p. 74.

EMENTA: CIVIL. FAMÍLIA. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. NEGLIGÊNCIA E ABANDONO COMPROVADOS. SITUAÇÃO DE RISCO A RECOMENDAR O ARREBATAMENTO DO PODER FAMILIAR. INTELIGÊNCIA DO ART. 24 DO ECA E DO ART. 1.638 DO CC. COLOCAÇÃO DAS CRIANÇAS À DISPOSIÇÃO DE FAMÍLIAS SUBSTITUTAS.
O poder familiar é, antes de tudo, um múnus público irrenunciável, indelegável e imprescritível, devendo, em princípio, ser exercitado com o maior denodo possível pelos pais. Porém, se estes se mostram inaptos para o exercício de tão grave e importante dever, dele devem decair, por determinação judicial. Para isso há o remédio da extinção do poder familiar, que pode ser administrado passando ou não pelo instituto da suspensão, na dependência sempre da menor ou maior gravidade da situação a que os pais exponham os filhos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2006.033561-9, da comarca de São Carlos (Vara Única), em que é apelante L. M. e apelada a representante do Ministério Público:

ACORDAM, em Segunda Câmara de Direito Civil, por votação unânime, desprover o recurso. Custas legais.

RELATÓRIO
O Ministério Público, por sua digna representante, Promotora de Justiça Silvana do Prado Brouwers, deflagrou ação de destituição de poder familiar contra L. M. e A. C. M., após a constatação de inflição de maus-tratos e de negligência na criação e educação dos filhos menores A. M. C., nascido em 13/11/2001, J. M., nascido em 24/05/1999, e A. M., nascida em 05/06/2004. Para tanto, destacou que, na Ação de Verificação de Situação de Risco n. 059.03.000198-4, apurou-se que as crianças vinham sendo, constantemente, expostas a cenas de violência doméstica e que os requeridos são pessoas irresponsáveis, desmazeladas ou negligentes nos cuidados e na criação dos filhos menores e não lhes propiciam, quando necessária, a devida assistência médica, além de deixá-los freqüentemente sob os cuidados de terceiros. De outra parte, apurou a Promotora de Justiça, com a ajuda de serviços judiciários auxiliares, que L. M. é useira e vezeira na prática de atos de agressão física contra seus filhos, de sorte a infligir-lhes constantes maus-tratos, tidos na legislação como infração penal. Ademais, verificou-se que A. C. M. é alcoólatra e oferece bebidas alcoólicas às crianças.
Relatou que, abrigadas as crianças, L. M. passou a dar mostras de vontade de mudar sua conduta materna, ocasião em que lhe foi restituída a guarda das crianças. Na oportunidade, a família foi incluída em programas oficiais de auxílio e passou a receber leite e cestas básicas mensais. Entretanto, a emenda de conduta não passou de mera promessa, porquanto os demandados mantiveram o antigo comportamento, a velha e conhecida vida desregrada. Assim, havendo sido verificada constante violação dos direitos dos menores A. M. C., J. M. e A. M., foram eles encaminhados a Casa Lar de São Carlos, onde permanecem até hoje. Destarte, não podia o Ministério Público ficar impassível, como efetivamente não ficou, porquanto tenha evocado, desde logo, a competente prestação jurisdicional, requerendo a suspensão do poder familiar a cargo de L. M. e A. C. M. sobre os filhos A. M. C., J. M. e A. M.
Na mesma ocasião, a representante do Parquet pleiteou a procedência do pedido com a decretação da perda do poder familiar dos réus sobre seus três filhos.
Tendo havido pedido de liminar, esta foi deferida à fl. 66, e, citada, L. M. Contestou. Negou as asserções ministeriais e afirmou jamais ter agido negligentemente em relação a seus filhos, não tendo fundamento as alegações da representante do Ministério Público. Ademais, asseverou que as agressões físicas partiam de seu amásio, A. C. M., acrescentando que somente suportava as atitudes violentas do companheiro como forma de manter a família unida. De outro lado, realçou que as crianças somente eram postas sob os cuidados das avós durante seu turno de trabalho, anotando que a miséria por que passa a família dificulta o bem-estar de seus integrantes.
Alegou, ainda, haver-se separado de A. C. M. e não pretender voltar a com ele conviver, ao tempo em que manifesta o desejo de recuperar a guarda dos filhos, dizendo ter moradia garantida na casa de sua irmã, em Balneário Camboriú. Requereu justiça gratuita e a improcedência do pedido.
O Dr. Juiz de Direito determinou a elaboração de estudo social e este, uma vez concluído, foi juntado ao processo (fls. 165/166). Ao lado disso, ouviram-se testemunhas, em audiência, e colheram-se as alegações finais, contidas em memoriais.
Sobreveio, então, a sentença (fls. 221/227), pela qual o Dr. Juiz de Direito decretou a perda do poder familiar de A. C. M. e de L. M. em relação aos três filhos menores, arrimado no artigo 24 do Estatuto da Criança e do Adolescente e no artigo 1.638 do Código Civil. Contudo, inconformada com a prestação jurisdicional, L. M. apelou, reeditando os argumentos da contestação, na qual afirmou a falta de provas da alegada negligência. Destacou que jamais descuidou de seus deveres maternos e que apenas o fez quando foi internada em hospital por ter sido agredida pelo companheiro. De outra parte, disse não ser verdadeira a acusação de que se entrega à prostituição e de que não tenha onde morar dignamente, pois tem emprego e residência fixos e divide aluguel de um imóvel com amigos.
Realçou que o fato de visitar A. C. M. na prisão não desabona sua conduta, pois o prisioneiro revelou o desejo de reorganizar sua vida e livrar-se do alcoolismo para desfrutar do convívio dos filhos.
Requereu a reforma da sentença hostilizada com a conseqüente restituição dos filhos ao convívio familiar.
Houve contra-razões (fls. 262/266).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer lavrado pelo Dr. Aurino Alves de Souza, alvitrou o desprovimento do recurso.
Juntou-se ao processo nova documentação, remetida pelo Conselho Tutelar de Blumenau, e a apelante, apesar de intimada, deixou transcorrer in albis o prazo para manifestação.

VOTO
Trata-se de recurso de apelação cível interposto por L. M. contra a sentença provinda da comarca de São Carlos que, em ação de destituição do poder familiar que lhe move a representante do Ministério Público, julgou procedente o pedido, subtraindo dos réus o poder familiar.
É sempre bom lembrar que o poder familiar é um conjunto de direitos e obrigações inerentes aos pais, naquilo que diz com a pessoa de seus filhos menores. Ao contrário do que ocorria no direito romano, em que o pátrio poder revestia características de direito paterno absoluto, em nossa codificação civil, seja na revogada, seja na novel, essa característica desapareceu para dar lugar a uma nova, com mais seiva de dever do que de poder, tanto maiores são os deveres paternos e maternos do que são os direitos sobre seus rebentos. Por isso mesmo, autores de nomeada defendem, hoje, de forma correntia, o uso da expressão “poder familiar”, que é a adotada pelo Código Civil, com os olhos voltados para o fato de que não se está, efetivamente, diante de uma força potestativa, mas de uma atividade pátrio-maternal que, se não exercida convenientemente, permitirá o arrebatamento dos filhos maltratados dos braços de genitores irresponsáveis. Contudo, ainda que se possa subtrair, em face de certas circunstâncias, o exercício do poder familiar entregue pelo Estado aos pais dos menores, não se pode deixar de reconhecer que esse poder é, antes de tudo, um múnus público irrenunciável, indelegável e imprescritível, devendo, em princípio, ser exercitado com o maior denodo possível pelos pais, significando dizer que estes não estão à vontade para dele desistirem ou renunciarem, assim como não lhes é dado o direito de transferi-lo a outra pessoa, a não ser na forma excepcional do artigo 166 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
É claro que, se os pais se mostram inaptos para o exercício de tão grave e importante dever, dele deverão decair, por determinação judicial. Para isso há o remédio da extinção do poder familiar, que poderá ser administrado passando ou não pelo instituto da suspensão, na dependência sempre da menor ou maior gravidade da situação a que os pais exponham os filhos e da capacidade materno-paterna de rever seus maus hábitos e suas práticas perniciosas perante os filhos menores.
O processo é revelador das dificuldades econômico-financeiras da apelante, modesta faxineira, com ganhos mensais de apenas R$ 400,00; mas verifica-se, também, não ter ela residência fixa, tanto que veio a ser acolhida pela madrinha de sua filha A. M. (fl. 194). Essa circunstância, ainda que possa influenciar no conjunto da prova a ser examinado pelo Juiz para definição da situação dos infantes e para livrá-los de riscos a que não se devam sujeitar, por si só não é razão bastante para a decretação da suspensão ou da extinção do poder familiar, nos termos do artigo 23 do Estatuto da Criança e do Adolescente, cabendo ao Estado incluir crianças e adolescentes e as respectivas famílias carentes em seus programas oficiais de assistência ou auxílio, de sorte que essas medidas (suspensão e extinção do poder familiar) são remédios amargos, subministrados pela Justiça apenas em situações extremas.
A despeito do até aqui asseverado, não se pode olvidar que o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê a perda do poder familiar por infração do dever de sustento, de guarda e de educação dos filhos menores, nos termos do que se engasta nos artigos 22 e 24, situações, aliás, contempladas também no artigo 1.638 do Código Civil.
Diga-se, ademais, que a solução, salvo raras exceções, açambarca toda a prole, mormente porque só será aplicada quando estiver provada a inapetência dos pais, titulares do poder familiar, para o exercício de tão importante múnus.
Feitas essas digressões a respeito do instituto de que se trata, impende dizer que a prova, em seu conjunto, é das que autorizam a medida aplicada no Juízo a quo.
A apelante alega ser mãe zelosa e ter emprego e residência fixos, dando ressalte ao fato de que visitar A. C. M. na prisão não desabona sua conduta, razão por que pede o restabelecimento do poder familiar sobre A. M. C., J. M. e A. M.
Ao contrário do que sustenta a recorrente, verifica-se que os infantes sempre estiveram expostos a uma realidade familiar hostil e inadequada ao atendimento de seus direitos fundamentais, mormente porque fácil é deduzir dos documentos juntados (Ação de Verificação de Situação de Risco n. 059.03.000198-4, instruída com comunicação do Conselho Tutelar, estudo social e boletim de ocorrência) a completa negligência da mãe no trato dos filhos, com especial ênfase à falta de proteção da integridade física e do desenvolvimento moral das crianças.
Do relatório subscrito por membros do Conselho Tutelar à Promotoria de Justiça, extrai-se que
Na data de 03 de fevereiro de 2003 esteve neste Conselho Tutelar a Sra. S. M. denunciando que sua filha L. M. estava praticando maus-tratos com seus filhos J. M. – 4 anos e A. C. – 1 ano. A mesma pratica os maus-tratos devido a dar prioridade ao seu amásio A. C., que a agride.
Em visita realizada por este Conselho juntamente com a avó averiguamos os fatos e constatamos que a mãe estava fechada no porão da casa deitada em um colchão em pura terra, com hematomas nos olhos, pois havia apanhado de seu amásio A. Os filhos estavam junto com ela no local no qual não havia comida para nenhum deles (fl. 13).
A coonestar as informações da mãe da apelante, está a declaração de J. C., mãe de A. C. M.:
L. costuma agredir J. – "O A. às vezes dava uns tapas nela de tanto que ela batia naquela criança" – costumando agredir com as mãos, dar socos nas costas e na face do menino. L., no mês de abril/2003, deixou A. aos cuidados da declarante – o outro menino L. disse que deixara com a mãe dela, e outras vezes afirmou ter levado a Chapecó, onde ela trabalha em uma boate (inicialmente ela disse que trabalhava em uma casa de família, posteriormente ela confessou trabalhar em uma boate, com uma amiga de nome A. P., a qual residia nesta cidade de São Carlos). Quando A. foi deixado aos cuidados da declarante, ele estava bastante gripado e muito "magrinho, anêmico". A. permaneceu com a declarante por cerca de quinze dias, tendo L. voltado para pegar o menino.
Passados poucos dias, L. novamente pediu à declarante que cuidasse do menino, o qual apresentava "feridas em todo corpo, embaixo do braço, e atacado do pulmão" [...] A. paga cem reais de pensão alimentícia ao filho que, em uma das vezes, foi deixado na casa da declarante sem nenhuma peça de vestuário - "ela deixou o piá doente e sem roupa, acho que ela usa as roupas e joga fora" (fls. 16/17 – grifo nosso).
O atestado médico de fls. 24/25 corrobora os relatos das avós materna e paterna, ao consignar que, em 04/07/2003, A. M. C. apresentava-se descorado e desnutrido, pesando 8,8 kg quando deveria ter, no mínimo, 9,7 kg. Além da negligência quanto aos cuidados diários e à saúde das crianças, ficou comprovado, ao longo da instrução processual, que L. M. submetia os filhos a ambiente familiar instável e repleto de agressividade.
Dos Termos de Encaminhamento à Justiça da Infância e da Juventude, extrai-se:
Quando fomos fazer visita (semanal) não encontramos ninguém, batemos e veio nos receber a dona do porão onde L. e a família estavam morando até então, dona E. K. [...]. Segundo ela, não agüentou mais tanto barulho e confusão, diz que todas as noites A. chegava bêbado, batia na L. e nas crianças, teve uma noite que J. fez xixi na cama, então ele pegou as roupas que molharam e colocou no nariz da criança, não bastando, ainda bateu nele, conta ainda que, após tudo isso, pediu que L. fosse morar em uma casinha ao lado, que também não pagaria nada, mas na primeira noite que estava lá veio A., xingou e gritou muito, dizendo que ali ela não poderia ficar, e provavelmente a levou naquela noite mesmo para sua casa.
[...] nos preocupa o tempo que passam em casa, à noite e nos finais de semana, uma por não ter residência fixa, outra pelo comportamento de A., que se constitui em ameaça e/ou violação dos direitos da criança/adolescente (fl. 61).
Na noite do dia 30 de novembro de 2004, foi acionado o plantão, dona L. foi até a casa da conselheira D. pedir socorro, pois havia sido agredida com socos e pontapés pelo seu companheiro A. C. M., conforme anexo BO. Segundo L., A. saiu de casa por volta do meio-dia e retornou às dezoito horas, estando na ocasião acompanhado de seu amigo M. F., ambos estavam em visível estado de embriaguez. [...] Na manhã de hoje, em contato com a Dra. Silvana, orientou-nos que fizesse o abrigamento [das crianças]. [...] A. e J. estavam em condições precárias de higiene (roupas sujas e A. com xixi), ambos perguntaram se iriam para Casa Lar, ficaram contentes em saber que sim (fl. 63).
Todos esses fatos estão coonestados pela prova testemunhal colhida em audiência.
A assistente social Janice Pereira disse em Juízo que
a requerida era extremamente negligente com os filhos e sempre optava pelo companheiro; que a requerida saía em busca do A. e deixava os filhos com os familiares ou vizinhos; que a requerida também é totalmente omissa em questão de higiene com as crianças e descaso com a saúde e alimentação das crianças; que as crianças foram abrigadas desde 2002 por duas vezes e criavam-se condições para a requerida ter os filhos de volta, mas logo voltava ao mesmo procedimento de negligência e descaso; que devido a problemas pulmonares a criança A. ficou internada no hospital por cerca de 25 dias, "entre a vida e a morte"; que quando nasceu a criança A. a requerida entregou para uma vizinha; que esta vizinha ficou com a criança por cerca de 1 mês, sendo que após foi-lhe tirada pela requerida; que a requerida, quando convivia com A., esquecia os filhos e quando o A. era preso ou saía da cidade, a requerida então procurava ficar com os filhos; [...] que pelo histórico familiar, a requerida não tem as mínimas condições de criar e educar os filhos; que é só o requerido A. sair da prisão que a requerida esquece dos filhos (fl. 135 – grifo nosso).
Já a conselheira tutelar Marilda Trentin Hermes relatou:
Na época dos fatos narrados na petição inicial era Conselheira Tutelar e atendeu ocorrências envolvendo a família dos réus. A depoente se recorda que a ré era freqüentemente agredida por seu marido, o réu A., em decorrência das agressões procurava freqüentemente fugir para local incerto a fim de protegê-los. [...] As Conselheiras por diversas vezes aconselharam a ré a buscar afastamento do réu A., todavia ela jamais tomou providências neste sentido. A depoente se recorda que A., quando não estava influenciado pelo álcool, tratava bem seus filhos, porém quando bêbado se tornava um pai negligente. As pessoas que moravam próximo da casa do réu comentavam que ele era ébrio contumaz (fl. 191 – grifo nosso)


Imaculada Edith Celso segue na mesma toada:
A depoente era conselheira tutelar no ano de 2003. [...] A depoente foi até a residência onde estava L. e a encontrou juntamente com o menor A. instalados em um porão, sem qualquer condição de higiene. A ré L. apresentava-se bastante machucada, pois havia sido agredida por seu companheiro, o réu A. A depoente se recorda que a hora em que esteve no local era próximo do meio-dia e a criança não tinha sido alimentada (fl. 193 – grifo nosso).
Ainda que se diga que as agressões físicas eram, na maioria das vezes, perpetradas por A. C. M., não há olvidar que L. M. contribuía para a criação do ambiente familiar hostil, insistindo em conviver sob o mesmo teto com o companheiro violento, em desfavor da integridade física e moral da prole. E tanto isso é verdadeiro que a sogra da apelante procurou novamente a Promotoria de Justiça para relatar que
seu filho A. C. M. encontra-se preso na Cadeia Pública de Chapecó, sendo que, naquele local, recebe seguidas visitas de L. M., a qual tem afirmado que irão "entregar as crianças para ela e que vão liberar a visita para as crianças ir lá visitar ele"; o filho A. também asseverou, quando de uma visita da depoente, há cerca de três meses, que sequer queria a visita dela lá, "mas ela continua indo igual", reiterando que pretende manter relacionamento amoroso com ele, sendo que A. não mantém tal desiderato. A insistência de L. é tanta que esta, no mês passado, chegou a dizer para A. que estaria grávida dele, não acreditando a declarante que tal fato se confirme. Afirmou, ainda, que L. [...] freqüenta casas noturnas como bar da Dulce, Refúgio, Disco de Águas, Luiz, etc., consumindo imoderadamente bebidas alcoólicas e assim, adotando comportamento inadequado – teria discutido, aos gritos, com pessoa conhecida como "Birda" [...]. Há comentários no bairro de que L. não trabalha e estaria, nos locais citados, prostituindo-se (fl. 125 – grifo nosso).
Ademais, a própria apelante afirmou, em seu depoimento pessoal, que
pretende viver com o pai de seus filhos quando este sair da penitenciária, mas somente no caso de mudança de comportamento dele. A depoente visita o pai dos seus filhos na penitenciária aproximadamente uma vez por mês (fl. 194 – grifo nosso).
É de salientar, também, que o comportamento desregrado da recorrente não tem como causa única o consorte, pois basta ver o que está consignado no BO de fl. 245, que diz que N. N.
passou a ser ameaçada e difamada pela Sra. L. M. e D. N. Que não é de hoje que tais ofensas ocorrem e que já tiveram outras audiências mas que não adiantou por vias amigáveis e que gostaria que o caso fosse para o Fórum para que termine de uma vez por todas estas confusões. Que L. inclusive tentou pular na comunicante de faca.
Há provas de que a companhia da mãe não favorece o desenvolvimento emocional das crianças, tanto que do ofício n. 243/03, expedido pelo Conselho Tutelar, consta que A. M. C. está sob abrigo e "quando a mãe vai visitá-lo, A. chora muito, fica nervoso durante a visita e quando ela vai embora a criança se acalma e fica tudo bem, não pede mais a mãe" (fl. 31).
É evidente, pois, o clima de instabilidade a que estavam expostas as crianças, tratadas com descaso e constantemente deixadas aos cuidados de vizinhos ou de parentes, sem uma referência de lar. E o ponto mais triste e crucial de todo esse descaso em face dos direitos de A. M. C., J. M. e A. M. reside no fato de que o Estado usou de todos os recursos disponíveis na vã tentativa de manter as crianças na família natural, incluindo-a no Programa Leite e na distribuição de cestas básicas (fls. 46, 55 e 59), disso nada resultando de positivo, pois ao longo de três anos de instrução processual L. M. não apresentou nenhum progresso comportamental, sequer demonstrou a intenção de proteger os filhos das violências praticadas pelo companheiro. Portanto, não há cogitar de falta de prova da alegada negligência em relação à integridade física e ao desenvolvimento moral e psíquico das crianças.
Também não se pode admitir que a postura materna seja conseqüência exclusiva da situação financeira precária por que L. M. passa.


Na verdade, suas más atitudes dão conta de seu reiterado desprezo pelos filhos, o que não se reverte somente com a orientação ou o amparo financeiro do Estado. Por isso, a decretação da extinção do poder familiar, no intuito de proporcionar a A. M. C., J. M. e A. M. condições de uma vida digna e protegida pelo devido respeito de todos, é medida que se impõe, havendo sobejas razões a ensejar o ato judicial de supressão do poder familiar da apelante porque, além do dever cometido à família, à sociedade e ao Estado de assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, há que dizer do direito que têm as crianças de serem postas a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, na forma exigida no artigo 227 da Constituição Federal e reprisada no Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 22, de forma complementar, ao dizer: “Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais”. De outra parte, não há esquecer a dicção do artigo 1.638 do Código Civil:
Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I – castigar imoderadamente o filho;
II – deixar o filho em abandono;
III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
Ora, o ato de abandonar pode ser conceituado, aqui, como aquele em que, por qualquer razão, os pais não guardam convenientemente seus filhos, privando-os da convivência familiar, não lhes proporcionando alimentação, saúde, educação, segurança e lazer, entre outros, sendo prestadio invocar lição do eminente Silvio Rodrigues a respeito disso:
Abandono não é apenas o ato de deixar o filho sem assistência material, fora do lar. Mas o descaso intencional por sua criação, educação e moralidade (Direito civil: família. São Paulo: Saraiva. v. IV, p. 328).
Acresce dizer que
o conceito jurídico de abandono se contém nas leis de proteção ao menor e, em última análise, é definido quando o menor, por negligência, incapacidade ou perversidade dos pais, ficar permanentemente exposto a grave perigo quanto à saúde, à moral e à educação, de forma comprometedora de sua formação como ser humano (TJSP, Rel. Des. Batalha de Camargo – RT 507/104 in BUSSADA, Wilson. Código civil brasileiro interpretado pelos tribunais. v. II, tomo VI, p. 359).
Nesta Câmara decidiu-se, sob a relatoria do eminente Desembargador Mazoni Ferreira, acompanhado pelo voto deste Relator e do voto do eminente Desembargador Monteiro Rocha, da seguinte forma:
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DE PÁTRIO PODER – MENORES SOB A GUARDA DE TERCEIRA PESSOA – MÃE BIOLÓGICA QUE NÃO REÚNE CONDIÇÕES PSICOLÓGICAS E MATERIAIS PARA ASSUMIR A GUARDA DAS FILHAS – AUSÊNCIA DE CONDIÇÕES ESSENCIAIS AO PLENO DESENVOLVIMENTO DAS INFANTES – ABANDONO CARACTERIZADO – INTELIGÊNCIA DO ART. 395 DO CC – DESEJO MANIFESTO DAS INFANTES EM PERMANECER COM OS GUARDIÃES – SUPREMACIA DOS INTERESSES DA CRIANÇA – RECURSO PROVIDO.
A destituição do pátrio poder é justificável quando demonstrado que os pais biológicos não reúnem condições psicológicas suficientes e não proporcionam a seus filhos, de tenra idade, o mínimo de condições para seu desenvolvimento saudável e com dignidade, deixando de ministrar-lhes assistência material adequada e submetendo-os a maus tratos, com prejuízos irreversíveis para a sua boa formação (Ap. Cív. n. 2000.010453-1, de Blumenau, j. 05/12/2002).
Como visto, é de concluir-se que a mãe biológica L. M. não reúne condições de ter os filhos A. M. C., J. M. e A. M. sob seu poder familiar, caracterizadas que estão as ofensas aos dispositivos de lei já mencionados no corpo desta decisão.
Em face disso, conheço do recurso de apelação e nego-lhe provimento.

DECISÃO
Nos termos do voto do Relator, conheceram do recurso e negaram-lhe provimento.
O julgamento foi realizado no dia 14 de fevereiro de 2008 e dele participaram, com votos vencedores, os Exmos. Srs. Des. Mazoni Ferreira (Presidente) e Newton Janke. Pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, lavrou parecer o Exmo. Sr. Dr. Aurino Alves de Souza.

Florianópolis, 31 de março de 2008.

Luiz Carlos Freyesleben
RELATOR

fonte: http://www.cc2002.com.br/noticia.php?id=626

obrigação alimentar - acórdão

14/12/2006 Em assembléia do Conselho da Justiça Federal, a IV Jornada de Direito Civil, acabou por aprovar o Enunciado n. 344, assim redigido: "A obrigação alimentar originada do poder familiar, especialmente para atender às necessidades educacionais, pode não cessar com a maioridade". Conheça um pouco mais sobre a matéria e a interpretação do Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina, fazendo a leitura do v. acórdão abaixo reproduzido e consultando as ocorrências dos arts. 5º , 1.566, 1.635 e 1.694 deste sítio eletrônico.



Decisão Acórdão: Agravo de Instrumento n. 2006.018656-6, de São José.
Relator: Des. Salete Silva Sommariva.
Data da decisão: 29.08.2006.

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS - ANTECIPAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA TUTELA - EXCLUSÃO DA VERBA ALIMENTAR PRESTADA A FILHO MAIOR DE 25 ANOS DE IDADE - TERMO FINAL DA OBRIGAÇÃO - VEROSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES DO AGRAVADO E O FUNDADO RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL EVIDENCIADOS.
Quando a concessão de tutela antecipada corresponde a exoneração de alimentos prestados pelo pai a seus filhos, em decorrência da extinção do poder familiar, incumbe a prévia observância do binômio necessidade/possibilidade, haja vista a existência de interesses maiores.
Em casos excepcionais, o direito dos filhos a pensão tem sido preservado para além da maioridade, estendendo-se até os 24 anos de idade. Ultrapassado tal limite e diante das provas por ora produzidas, atestando-se a verosimilhança das alegações do agravado, bem como o fundado receio de dano irreparável, mister a manutenção da decisão que antecipou parcialmente os efeitos da tutela.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de agravo de instrumento n. 2006.018656-6, da comarca de São José(Vara da Família, Órfãos, Infância e Juventude), em que é agravante A. J. M. J., sendo agravado A. J. M.:

ACORDAM, em Terceira Câmara de Direito Civil, por votação unânime, negar provimento ao recurso.
Custas na forma da lei.

I -RELATÓRIO:
Cuida-se de agravo de instrumento interposto por A. J. M. J. contra decisão exarada pela MMª. Juíza de Direito da Vara da Família, Órfãos, Infância e Juventude da comarca de São José que, na ação de exoneração de alimentos, n. 064.04.010774-8, promovida por A. J. M., concedeu a antecipação dos efeitos da tutela para exonerar o agravado de pagar os alimentos que vinha prestando ao agravante (fls. 14/15).
Alega o recorrente, em síntese, que é estudante de medicina, devidamente matriculado na Universidade Federal de Santa Catarina, não possuindo condições de se manter, por ter que estudar durante os três turnos, sendo que os alimentos prestados pelo pai são sua única fonte de renda. Assevera que os materiais utilizados no curso são dispendiosos e o tempo integral utilizado nos estudos o impede de trabalhar e, conseqüentemente, de suportar as despesas consigo e com a manutenção do curso. Pretende, em razão disso, conservar a verba alimentar que o agravado vinha pagando, no importe de 15% (quinze por cento) dos seus rendimentos (fls. 02/11).
As fls. 125/127 foi concedido parcialmente o efeito suspensivo almejado para manter os alimentos prestados em favor do agravante durante um ano a contar daquela decisão.
Em contra-razões, o agravado argumenta que o recorrente conta hoje com 25 anos de idade e estuda em uma universidade pública, sendo mínimas as despesas com a manutenção do curso. Acentua que o agravante reside com a mãe, que além de seu salário como funcionária pública, recebe pensão mensal desde a separação judicial ocorrida já em 1985. Assevera que está passando por sérios problemas de saúde, sobrevivendo do auxílio-doença pago pelo INSS, há mais de dois anos e, além disso, constituiu nova família, a qual, também, depende desses recursos (fls. 132/134).
O representante da douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e provimento do recurso para manter a verba alimentar prestada ao agravante (fls. 138/144).

II -VOTO:
Presentes os pressupostos de admissibilidade, passa-se à análise do conteúdo recursal.
A insurgência limita-se ao fato de a togada singular ter deferido parcialmente a antecipação dos efeitos da tutela, exonerando o agravado do pagamento dos alimentos que vinha prestando ao seu filho, ora agravante.
Do que se verifica do presente recurso, a tutela antecipada concedida na decisão hostilizada é a chamada tutela antecipada de urgência ou assecuratória, inserida no art. 273, inciso I do Código de Processo Civil e que pode ser deferida sempre que, estando presente a verossimilhança das alegações do requerente, houver fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. São esses, portanto, os pressupostos fundamentais à concessão da tutela antecipada.
Em relação ao primeiro requisito, qual seja, a verossimilhança das alegações do requerente, Paulo Afonso Brum Vaz assevera o seguinte:
"À análise da verossimilhança, que corresponde a um juízo de probabilidade, calcado em cognição sumária, importam duas operações. Num primeiro momento, faz-se um juízo de probabilidade quanto à situação fática refletida na inicial. Positivo este juízo, porque os fatos aparentemente são verossímeis, impõe-se verificar se as conseqüências jurídicas pretendidas pelo autor são também plausíveis, vale dizer, se a tese jurídica contida na inicial é provida de relevância, tem respaldo na ordem jurídica.
Esta aparência verossímil deve apresentar-se de forma inequívoca, ou seja, revestida de contornos tais que permitam ao juiz um convencimento razoável. Deve-se lembrar, no entanto, que não se exige um convencimento pleno, pois a certeza é apanágio da verdade real (utópica), não de mera probabilidade.
A contradição entre as expressões prova inequívoca e verossimilhança (a prova inequívoca transmite muito mais do que a idéia de verossimilhança) é só aparente. Quis o legislador reforçar a necessidade de se contar com algo mais do que mera fumaça do bom direito, contraindicando o provimento antecipado quando a prova apresentada se revela equívoca. Verossimilhança e prova inequívoca são conceitos que se completam exatamente para sinalizar que a tutela somente pode ser antecipada na hipótese de juízo de máxima probabilidade, a quase certeza, mesmo que de caráter provisório, evidenciada por suporte fático revelador de razões irretorquíveis de convencimento judicial." (Manual da tutela antecipada - Doutrina e jurisprudência. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 136/137)
Entretanto, quando a concessão de tutela antecipada corresponde a exoneração de alimentos prestados pelo pai a seus filhos, em decorrência da extinção do poder familiar, incumbe a prévia observância do binômio necessidade/possibilidade, haja vista a existência de interesses maiores, tais como saúde, a educação, alimentação, etc.
O art. 5º do Código Civil prescreve:
"Art. 5º. A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil."
Por sua vez, o art. 1.566, também do Código Civil, ressalta:
"Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:
(...)
IV - sustento, guarda e educação dos filhos;
(...)."
Já o art. 1.635 do citado Código prevê:
Extingue-se o poder familiar:
(...)
III - pela maioridade;
(...)."
A despeito de tais dispositivos legais, em casos excepcionais, como no caso de o filho estar estudando, o direito destes a pensão tem sido preservado para além da maioridade, estendendo-se aos 24 anos de idade.
Esclarece Yussef Said Cahali:
"Julgados, há, também, que, ainda por inspiração da eqüidade, ou por economia processual, preservarem a pensão concedida para sustento do filho menor, agora sob o color de obrigação alimentícia, para além do momento inicial da maioridade, recusando a exoneração do genitor, 'se a essa conclusão leva a prova dos autos'.
Tal entendimento tem sido geralmente adotado naqueles casos em que o filho encontra-se cursando escola superior: 'A maioridade do filho, que é estudante e não trabalha, a exemplo do que acontece com as famílias abastadas, não justifica a exclusão da responsabilidade do pai quanto a seu amparo financeiro para o sustento e estudos'. Aliás, o Regimento do Imposto de Renda, em seu art. 82, § 3º (Dec. 58.400, de 10-5-1966), que reflete dispositivo da lei 1.474, de 26-11-1951, reforça a posição jurídica de que os filhos maiores, até 24 anos, quando 'ainda estejam cursando estabelecimento de ensino superior, salvo na hipótese de possuírem rendimentos próprios'.
O caso mais comum, portanto, é do filho agora maior mas estudante, sem economia própria, em que reiterada jurisprudência afirma a não cessação da obrigação alimentar paterna diante da maioridade do filho, determinando a manutenção do encargo até o limite de 24 anos do filho, enquanto o mesmo estiver cursando estabelecimento superior, salvo se este dispuser de meios próprios para sua manutenção" (Dos Alimentos. 3ª ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 1998, p. 691/692).
A respeito, este sodalício já se pronunciou:
"PROCESSUAL CIVIL E FAMÍLIA. ALIMENTOS. SUPERVENIÊNCIA DE TERMO EXTINTIVO DO DEVER DE SUSTENTO DO FILHO UNIVERSITÁRIO. EXONERAÇÃO AUTOMÁTICA. REQUERIMENTO FEITO POR SIMPLES PETIÇÃO NOS PRÓPRIOS AUTOS DO PROCESSO EM QUE FOI FIXADA A VERBA ALIMENTAR. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE AÇÃO EXONERATÓRIA.
Extingue-se automaticamente o dever dos genitores de sustento da prole, independentemente do ajuizamento de ação exoneratória, quando o filho universitário completa 24 anos de idade, a despeito de ainda não ter concluído o concurso superior. Ocorrendo termo extintivo da obrigação, pode o alimentante formular requerimento de exoneração, por simples petição, nos próprios autos do processo em que foi fixada a verba alimentar, mormente porque 'o processo civil deve-se inspirar no ideal de propiciar às partes uma justiça barata e rápida, do que se extrai a regra básica de que deve-se tratar de obter o maior resultado com o mínimo de emprego de atividade processual' (Humberto Theodoro Júnior)." (AI n. 2002.013805-9, da Capital, Rel. Des. Luiz Carlos Freyeslebe, j. em 20.02.2003)
Também:
"DIREITO DE FAMÍLIA. EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS. ATINGIMENTO DA MAIORIDADE CIVIL DO ALIMENTANDO. FILHO CURSANDO UNIVERSIDADE. OBRIGAÇÃO DO PAI DE PAGAR ALIMENTOS. LIMITE DA OBRIGAÇÃO ATÉ A IDADE DE 24 ANOS PARA O ESTUDANTE UNIVERSITÁRIO. PEDIDO IMPROCEDENTE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
Consoante no disposto do art. 392, III, do Código Civil, a maioridade extingue o pátrio-poder, e conseqüentemente o dever de sustento. Todavia, se o alimentando estiver cursando universidade, a doutrina e a jurisprudência recomendam a manutenção do pensionamento até o limite de 24 anos, na hipótese de não dispor ele, quando dessa cursação, de rendimentos suficientes para sua mantença." (AC n. 2002.003308-1, da Capital, Rel. Des. Mazoni Ferreira, j. em 25.04.2002).
No caso sub examine, consoante atesta a certidão de nascimento (fl. 64), de fato já se verificou o termo final da obrigação alimentar, pois o agravante nasceu em 12 de maio de 1981, encontrando-se atualmente com 25 anos de idade, ultrapassando a idade limite fixada pela jurisprudência, ou seja, 24 anos, para a percepção dos alimentos.
Acrescente-se a isso, o fato de o agravante ter iniciado o curso de medicina somente no segundo semestre de 2005 e matriculado em apenas duas disciplinas e, da mesma forma, no primeiro semestre de 2006, consoante documentos de fls. 111/112. Isso indica que ela não está estudando em período integral como alega. Em função disso, não pode o agravado ficar a mercê do recorrente, que iniciou o curso somente no ano passado, quando já completados 24 anos de idade, dando conta que concluirá o curso quando já ultrapassados seus 30 anos, ainda mais cursando apenas duas disciplinas por semestre. Soma-se, também, o fato de a universidade freqüentada pelo recorrente ser pública e, ainda, residir ele com a genitora, funcionária pública estadual (fl. 22), a qual também percebe alimentos prestados pelo agravado.
De outro norte, pertinente ao fundado ao receio de dano irreparável ao agravado, há notícia nos autos que ele se encontra com problemas de saúde, tanto que lhe foi concedido auxílio doença (fl. 48).
Assim, entende-se presente a verosimilhança das alegações do agravado, bem como o fundado receio de dano irreparável, este também consubstanciado na impossibilidade de repetição das prestações alimentícias indevidamente adimplidas após o termo final da obrigação alimentar.
Destarte, é de se manter a decisão de primeiro grau que entendeu pela antecipação parcial dos efeitos da tutela na ação de exoneração de alimentos.

III -DECISÃO:
Nos termos do voto da relatora, decide esta Câmara, à unânimidade, negar provimento ao recurso.
Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Fernando Carioni e Marcus Túlio Sartorato.
Pela douta Procuradoria-Geral de Justiça lavrou parecer o Exmo. Tycho Brahe Fernandes.

Florianópolis, 29 de agosto de 2006.

Fernando Carioni
PRESIDENTE COM VOTO

Salete Silva Sommariva
RELATORA


fonte: http://www.cc2002.com.br/noticia.php?id=213

LEI 11.698: A GUARDA COMPARTILHADA

LEI Nº 11.698, DE 13 JUNHO DE 2008.

Mensagem de veto Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada.


O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o Os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, passam a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

§ 2o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;

II – saúde e segurança;

III – educação.

§ 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.

§ 4o (VETADO).” (NR)

“Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

§ 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.

§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.

§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.” (NR)

Art. 2o Esta Lei entra em vigor após decorridos 60 (sessenta) dias de sua publicação.

Brasília, 13 de junho de 2008; 187o da Independência e 120o da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto
José Antonio Dias Toffol

fonte: planalto

Rompimento de noivado não gera indenização por danos morais

Fonte: TJRS


O simples rompimento de um relacionamento amoroso não é gerador de danos morais. Com esse entendimento, o Juiz Gilberto Schäfer negou pedido de indenização de R$ 100 mil à mulher que ajuizou ação contra ex-noivo. Ela pretendia reparação moral porque ele rompeu o noivado, causando-lhe abalo emocional. Entretanto, a demandante deve ficar com os bens que adquiriu para o enxoval (confira abaixo). O casal ficou junto de 1999 até 2005.

Conforme o magistrado, “na audiência não houve menção a qualquer fato grave, que pudesse servir como fundamento do dano moral.” Salientou que o noivado é um compromisso social, o que não caracteriza uma promessa de casamento. “O rompimento não pode gerar indenização, pois não é um ato ilícito”. Esclareceu que existe a liberdade de escolha para concretizar ou não o casamento.

Em sua avaliação, o fato de o relacionamento ter terminado não evidencia a responsabilidade do réu. Assinalou que os autos revelam que o anseio da requerente em se casar estava relacionado à forma como seus amigos a veriam. “Assim, o réu não pode ser refém de uma expectativa social e pessoal da autora, quando o próprio acontecido demonstra que esse casamento provavelmente seria um fracasso”.

Indenização material

O magistrado determinou que o ex-noivo devolva à autora a geladeira Cônsul, a cama do casal e uma máquina de lavar roupas. Ele admitiu que os bens são dela. Caso não efetue a devolução, pagará multa diária de R$ 75, limitada em 20 dias. “Quando a obrigação se resolverá em perdas e danos, tudo nos moldes do art. 461-A do CPC”, asseverou o Juiz Gilberto Schäfer.

PENSÃO ALIMENTÍCIA

Poucas pessoas sabem, mas a grande verdade é que a pensão alimentícia não é concedida ou negada pela Justiça com base na idade de quem pede.

Enganam-se aqueles que pensam, por exemplo, que o filho, ao completar 18 anos, perde o direito à pensão devida pelo pai (ou pela mãe, já que a mulher também pode ser obrigada a pagar pensão ao marido, ao filho etc.).

Naquilo que se refere à pensão alimentícia, além do vínculo de parentesco, do vínculo conjugal (casamento) ou da união estável, o que vale é o binômio necessidade/possibilidade. Em outras palavras, eu não poderia pedir pensão para a Rainha da Inglaterra (lamentavelmente), já que não há entre nós vínculo conjugal (casamento), nem parentesco, nem união estável. Mas se houvesse um desses vínculos e eu ajuizasse ação de alimentos contra ela, o que o Juiz iria verificar é se eu realmente necessito da pensão e em qual valor e se a ré teria ou não possibilidade de pagar a pensão e qual o “tamanho” dessa possibilidade.

Ou seja, se o filho, ao completar 18 anos, demonstra que ainda necessita da pensão e que seu pai ainda tem possibilidade de pagar, será mantida a pensão.

Tanto isso é verdade que o pai (ou a mãe), maior e capaz, também pode pedir pensão a seu filho (também maior e capaz), desde que esteja presente o binômio necessidade/possibilidade, já que no exemplo dado há vínculo de parentesco.

O marido (com mais de 18 anos), também pode pedir pensão para a esposa (e vice versa), em mais um exemplo de que não importa a idade.

Saibam todos que os parentes em linha reta (neto, filho, pai, avô, bisavô etc) podem pedir alimentos uns aos outros sem qualquer limite de grau de parentesco. Já na linha colateral (irmão, tio, primo etc), também existe tal possibilidade até o quarto grau de parentesco (primos podem pedir alimentos entre si).

Nesses casos, o que deve ser observado, é que os parentes mais próximos excluem os mais distantes, ou seja, se eu tenho pai, não posso pedir pensão diretamente ao meu avô.

Por fim, não é só o casamento de permite pedido de pensão. Pessoas “amigadas” (união estável), também devem alimentos entre si. Conclusão: o que o Poder Público não quer é ficar com essa conta para pagar.

Alexandre Rollo, 35, é Advogado, Professor, mestre e doutor em direito.

Os advogadosArthurRollo,especialista em Direito do Consumidor, eAlbertoRollo, especialista emDireito Eleitoral e Presidente do IDIPEA (Instituto de Direito Político,Eleitoral e Administrativo), estão à disposição da imprensa para entrevistas eesclarecimentos.

Mais informações no Site:www.albertorollo.com.br

ASSESSORIA DE IMPRENSA - PRISCILA SILVÉRIO MTB 39513 prisilverio@superig.com.br (11) 5579 8838




PUBLICAÇÃO AUTORIZADA


FONTE: ADVOCACIA ALBERTO ROLLO

GUARDA DOS FILHOS

Além da questão econômica (divisão patrimonial e fixação de pensão), outro assunto que costuma gerar sérios conflitos entre marido e esposa durante processo de separação é o relativo à guarda dos filhos.

Está sujeita à guarda toda e qualquer pessoa que, por doença ou pela idade não possua condição de gerir sua própria vida (Exemplos: bebês, pessoas com doenças mentais etc).

A guarda dos filhos menores costuma ser concedida à mãe, em que pese haver artigo na Constituição Federal garantindo igualdade de tratamento entre homens e mulheres.

O que se alega é que a Justiça deve observar o interesse da criança e que, normalmente, a criança fica melhor com a mãe.

Mas nada impede que, caso a mãe não seja uma boa influência para a criança, fique essa última com o pai.

Quando a guarda é concedida à mãe, o pai terá direito de visita ao filho e vice versa. Normalmente tais visitas são fixadas em finais de semana alternados.

Costuma ser observado também o seguinte rodízio: aniversário do pai com o pai, aniversário da mãe com a mãe, aniversário do filho almoço com um e jantar com outro, natal com um, reveillon com outro etc.

Tentando diminuir o trauma que uma separação gera na cabeça da criança e reduzir as áreas de atrito entre os pais, criou-se no direito brasileiro a chamada guarda compartilhada.

Nesse tipo de guarda, diferentemente daquilo que ocorre com a guarda unilateral, os pais continuam a cuidar do filho em conjunto, tal como se estivessem ainda casados, não havendo fixação de visitas.

Na guarda compartilhada, pai e mãe têm acesso irrestrito ao filho, respeitado o horário de descanso do menor.

Há dois tipos de guarda compartilhada: guarda compartilhada com alternância de residência ou sem alternância de residência.

Na primeira a criança fica determinado período morando com a mãe e igual período com o pai (Exemplo: um ano com a mãe e no ano seguinte com o pai).

Enquanto estiver com a mãe, o pai tem acesso total ao filho continuando a cumprir seus deveres de pai como se não tivesse havido a separação do casal (e vice versa).

Na segunda a criança fica sempre com um dos pais e o outro também continuará zelando pelo filho como se ainda casado fosse.

Com isso eliminam-se burocracias. É óbvio que, para que a guarda compartilhada funcione é preciso que os pais, apesar de separados, tenham um bom relacionamento.



Alexandre Rollo, 35, é Advogado, Professor, mestre e doutor em direito.

Os advogadosArthurRollo,especialista em Direito do Consumidor, eAlbertoRollo, especialista emDireito Eleitoral e Presidente do IDIPEA (Instituto de Direito Político,Eleitoral e Administrativo), estão à disposição da imprensa para entrevistas eesclarecimentos.

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PUBLICAÇÃO AUTORIZADA


FONTE: ADVOCACIA ALBERTO ROLLO

MENOS BUROCRACIA

Está em vigor desde janeiro do corrente ano a Lei Federal n°. 11.441/07, que passou a autorizar a realização de inventários, partilhas, separações e divórcios em cartórios extrajudiciais, através de escrituras públicas.

Trocando em miúdos, tais atos não mais precisam de processo judicial. Em poucas palavras com o inventário são transferidos os bens deixados pela pessoa falecida a seus herdeiros.

A partilha é um procedimento de divisão, assim, se uma pessoa morreu deixando dois filhos (e mais nenhum herdeiro), partilhar significa dividir o patrimônio deixado entre esses dois filhos.

Já a separação (antigo desquite) é o ato que põe fim aos deveres de coabitação, fidelidade recíproca e ao regime de bens até então existente entre pessoas casadas.

Por fim, divórcio é o ato que extingue o vínculo matrimonial, possibilitando novo casamento às pessoas que se divorciaram.

Para que o inventário e a partilha possam ser realizados em cartório, via escritura pública, o falecido não pode ter deixado testamento e também não pode haver nenhum herdeiro incapaz.

Já em relação à separação e ao divórcio, essas duas figuras, para serem realizadas via escritura pública, devem ser consensuais (ou seja, não pode haver litígio entre marido e esposa), e não pode haver filhos menores ou incapazes.

Ou seja, não é sempre que inventários, partilhas, separações e divórcios poderão escapar do Poder Judiciário. Sempre que houver litígio e em havendo interessados menores ou incapazes não poderá ser utilizado o caminho extrajudicial.



Alexandre Rollo é Professor da Universidade São Marcos, mestre e doutor em Direito.

Os advogadosArthurRollo,especialista em Direito do Consumidor, eAlbertoRollo, especialista emDireito Eleitoral e Presidente do IDIPEA (Instituto de Direito Político,Eleitoral e Administrativo), estão à disposição da imprensa para entrevistas eesclarecimentos.

Mais informações no Site:www.albertorollo.com.br

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PUBLICAÇÃO AUTORIZADA


FONTE: ADVOCACIA ALBERTO ROLLO

Obrigação do pai: O feto também deve ter direito a pensão alimentícia

por Anderson Evangelista



O nascituro ou feto desperta interesses na esfera cível pelo fato de, para alguns, dispor de direitos e obrigações.



Para saber se o nascituro tem direito a alimentos é necessário, inicialmente, que se defina uma teoria a ser seguida no tocante ao início da personalidade civil.



As grandes teorias que se destacam no direito pátrio acerca do início da personalidade civil são três:



a) Concepcionista;



b) Condicionalista;



c) Natalista.



Quando se tratam de posições doutrinárias a melhor maneira de se optar por uma posição é mergulhando em seus fundamentos.



A teoria concepcionista conta com alguns defensores, dentre os quais se destacam Cahali[1], Vieira de Carvalho[2] e Leoni[3].



Esta teoria ancora-se nos seguintes fundamentos:



i- O nascituro tem personalidade civil porque após a concepção já pode mover uma ação de alimentos e recebê-los de seu genitor;



ii- O artigo 2º, NCC, afirma, na sua parte final, que “a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Destarte, mesmo sendo pouco provável identificar o exato instante da concepção, uma vez concebido, o nascituro tem direitos e obrigações na vida civil.



iii- É possível doação em favor de nascituro;



iv- Havendo interesses de nascituro em discussão, deve-se nomear curador ao ventre;



v- Quando o nascituro nasce sem vida é registrado, o que, para estes pensadores, gera a personalidade civil.



Os juristas que se posicionam nesta teoria têm fundamentações importantes, as quais, apesar de rebatidas por outros juristas, merecem grande respeito e admiração pelo estudo assunto.

A teoria condicionalista defende que a personalidade começa com a concepção, desde que atendida uma determinada condição, qual seja, o nascimento com vida.



O professor Tepedino[4] filia-se a esta corrente e ocupa respeitado espaço no cenário jurídico por defender o direito civil-constitucional, ou seja, uma integração do mais privado dos direito privados, com o mais público dos direitos públicos.



Nos tempos do insigne Clóvis Beviláqua a expressão direito civil-constitucional certamente causaria inúmeros arrepios ao renomado professor, porém, a perspectiva defendida pelo festejado professor Gustavo Tepedino é digna de aplausos e respeito por todos os estudiosos do direito privado.



Destarte, perante a teoria condicionalista, estamos diante de direitos que serão confirmados apenas após o implemento de um evento futuro e incerto, que é o nascimento com vida.



A igualmente respeitada teoria natalista afirma que o nascituro dispõe de direitos futuros não diferidos, na modalidade expectativa de direitos, mesmo porque a personalidade civil inicia-se no instante do nascimento com vida.



Os argumentos são os seguintes:



· Quem move ação de alimentos em face do genitor é o nascituro (caso a ascendente não tenha nenhum vínculo jurídico com o pai, tais como união estável ou casamento), porém o alimento não é para ele, mas sim para a mãe, que os transmite por suas vias interiores;



· O artigo 2º, NCC, afirma, na sua primeira, que “A personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com vida”



· Quando o nascituro nasce sem vida o registro é feito apenas como tendo ocorrido um nascimento sem vida, ou seja, inexiste a atribuição de nome, o que caso ocorresse, restaria configurado um dos direitos à personalidade que é o nome.



Passado o momento em que o leitor foi alimentado com informações acerca das teorias que disciplinam o início da personalidade civil, chega o instante de definir o que é alimento.



Genericamente pode-se apurar que alimento consiste em algo utilizado para a nutrição da pessoa humana.



A doutrina mais apurada do brilhante professor Vieira de Carvalho[5] diz que, em sentido jurídico, alimento é aquilo que satisfaz as necessidades básicas ou vitais do ser humano, tais como: alimentação, vestuário, habitação, medicamentos, assistência médica e odontológica.



O NCC[6] afirma que os parentes, cônjuges ou companheiros podem buscar alimentos entre si.



Registre-se que os parentes são definidos pela lei substantiva civil[7].



A resposta ao questionamento inicial é resolvida pela opção por uma das teorias.



Caso o leitor esteja convencido que a melhor técnica jurídica reside na concepcionista, igualmente convencido estará que o nascituro tem direito a alimentos, posto que por já ter sido concebido, já dispõe de personalidade civil.



Note-se que a posição oposta apresenta fundamento que o nascituro não consegue receber o alimento dado pelo pai, posto que se alimenta apenas com o material dispensado pelo interior do corpo de sua mãe.



A sustentação de que o alimento só chega ao nascituro pelas vias interiores da genitora encontra amparo no estágio atual da ciência mundial, o que pode ser letra ignorada num futuro, talvez, próximo, visto que o avanço tecnológico nos faz colocar com verdade absoluta apenas que temos muito a estudar.



De toda sorte, caso o leitor veja a teoria condicionalista com sendo a de técnica mais apurada, responderá que o nascituro tem direito a alimentos, posto que desde a concepção o nascituro já tem personalidade civil, apesar do aguardo do nascimento com vida para implemento da condição.



Os juristas que se amparam na teoria natalista responderiam que o nascituro não tem direito a alimentos porque ainda não dispõe de personalidade civil.



Esperamos ter nutrido o leitor com elementos suficientes para escolher a melhor técnica e responder se o nascituro tem direito a alimentos.



Nossa posição está com os adeptos da teoria concepcionista, visto que apesar de ser pouco provável, até onde a ciência evoluiu atualmente, definir qual o exato momento da concepção, uma vez identificada o nascituro já há vida.



Pensamos que se deve conceder alimentos em prol do nascituro, mesmo que este passe por sua mãe para chegar atingi-lo, pois somente nesta linha de pensamento poderemos proteger seus direitos e atender o ideal do legislador brasileiro que definiu as linhas do artigo 2º do Código Civil Brasileiro no sentido de por a salvo os direitos do nascituro.



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[1] CAHALI, Yussef Said, Dos alimentos, 4ª edição: RT, 2002, p. 535



[2] VIEIRA DE CARVALHO, Luiz Paulo, Direito Civil: Questões Fundamentais e Controvérsias na Parte Geral, no Direito de Família e no Direito das Sucessões, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 128



[3] OLIVEIRA, José Maria Leoni Lopes de, Fórum Brasil de Direito, 3º, 2002, Salvador. Conclusões... Salvador: Juspodivm, 2002, apud. ALVES, Leonardo Barreto Moreira. O direito de nascer do ventre de mãe morta e demais questões afins: o caso Marion Ploch. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 59, out. 2002. Disponível em: . Acesso em: 12 dez. 2007



[4] TEPEDINO, Gustavo (Org.); RODRIGUES, Rafael Garcia. A Parte Geral do Novo Código Civil: Estudos na Perspectiva Civil-Constituicional, 2ª Ed, São Paulo, Renovar, 2003



[5] VIEIRA DE CARVALHO, Luiz Paulo, Direito Civil: Questões Fundamentais e Controvérsias na Parte Geral, no Direito de Família e no Direito das Sucessões, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, 121



[6] Art. 1694, NCC.



[7] Arts. 1.591 e 1592, NCC.

Revista Consultor Jurídico, 24 de janeiro de 2008

Sobre o autor
Anderson Evangelista: é graduado em Direito pela Universidade Estácio de Sá e pós-Graduado em Direito Privado pelo CEPAD/UGF.

STJ DECIDE: COMPROVADA AUSÊNCIA DE VÍNCULO BIOLÓGICO, PAI QUE REGISTROU FILHO PODEANULAR ATO

22/5/2007





22/05/2007 - 09h03
DECISÃO
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou a anulação do registro de nascimento de uma menina depois que o suposto pai comprovou, por meio de exame de DNA, não ser o pai biológico da criança. O cidadão, morador do Rio Grande do Sul, recorreu ao STJ porque a primeira e a segunda instância da Justiça gaúcha lhe negaram a anulação ao argumento de que a inexistência de vínculo biológico não teria significado, já que haveria entre ambos a filiação socioafetiva.

A Terceira Turma do STJ, baseada em voto da ministra Nancy Andrighi, entendeu que o resultado do exame de DNA comprovando não haver vínculo genético dá ao marido a possibilidade de obter, por meio de ação negatória de paternidade, a anulação do registro. De acordo com a ministra relatora, o pai foi levado a vício de consentimento, porque foi induzido a erro ao registrar a criança acreditando tratar-se de sua filha biológica. Também por isso, concluiu que o caso não está sujeito ao prazo decadencial (data limite para se ingressar com a ação) previsto no Código Civil (artigo 178).

A ação narra que homem e mulher casaram-se em abril de 1998. Cinco meses e meio depois a menina nasceu e foi registrada como filha do casal. Com o passar do tempo, as características físicas da criança foram se definindo, o que resultou na separação do casal. O exame de DNA foi feito e concluiu pela exclusão da paternidade.

As decisões de primeiro e segundo graus negaram o pedido de anulação do registro da criança, mesmo constando a prova de que não havia ligação biológica entre pai e filha. O argumento foi de que o reconhecimento da paternidade se deu “de forma regular, livre e consciente”, sendo que existiria relação parental entre a criança e o pai que a registrou. Esse posicionamento foi reformado por unanimidade pela Terceira Turma do STJ.

Fonte: www.stj.gov.br

COMISSÃO ESPECIAL DA CÂMARA DÁ PARECER FAVORÁVEL A DIVÓRCIO MAIS ÁGIL

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24/11/2007



FOLHA DE S. PAULO - COTIDIANO
Comissão da Câmara dá parecer favorável a divórcio mais ágil

Foi aprovado anteontem, em uma comissão especial da Câmara dos Deputados, um parecer favorável a propostas que facilitam a obtenção do divórcio, eliminando os prazos legais de separação prévia.

Hoje, a Constituição determina que o divórcio só pode ocorrer após um ano de separação judicial do casal ou dois anos de separação de fato.

O parecer do deputado federal Joseph Bandeira (PT-BA), aprovado em uma comissão criada especialmente para analisar o tema, é favorável a duas propostas de emenda constitucional que eliminam o tempo de separação prévia.

A proposta ainda tem que ser votada em dois turnos pelo plenário da Câmara e do Senado e aprovada por três quintos dos parlamentares. Se houver alguma mudança no Senado, ela volta para a Câmara.

Especialistas apontam que a exigência de separação prévia foi uma concessão a setores da Igreja contrários ao divórcio, garantido por lei há 30 anos.

"O discurso religioso é vazio, porque, toda vez que há uma separação, o casamento já acabou", diz o deputado petista.

A separação de fato tem que ser comprovada em juízo, o que pode ser feito apenas por meio de declarações de testemunhas, como amigos e vizinhos.

Já a separação judicial é equivalente ao antigo desquite e, na prática, impede que a pessoa se case novamente no civil.

Por isso, Maria Berenice Dias, desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e vice-presidente do IBDFam (Instituto Brasileiro de Direito de Família), que encampa a mudança, afirma que a mudança poderá até aumentar o número de casamentos -de segundos casamentos.

"O que é estar separado, mas não divorciado? As pessoas hoje ficam num limbo", afirma, defendendo que a situação traz insegurança afetiva e até mesmo jurídica, uma vez que, segundo ela, a pessoa separada tem direito a herança se o seu cônjuge morrer.

A desembargadora qualifica as regras atuais de anacrônicas, "carolas" e conservadoras. "Se o afeto acaba, não tem lei que faça as pessoas ficarem juntas."

Custo
Outro argumento utilizado pelos defensores do fim da separação judicial é o custo.
"As pessoas têm que entrar duas vezes em juízo [uma para a separação e outra para o divórcio], com todas as despesas e feridas que isso acarreta", diz o advogado Paulo Lobo, do CNJ (Conselho Nacional de Justiça) e também do IBDFam.

Já o jurista Ives Gandra Martins qualifica a proposta como um "equívoco". Para ele, os prazos para divórcio servem para dar uma "possibilidade de retorno" ao casal.

Segundo estimativa de Eduardo Hertfelder, presidente do Instituto de Política Familiar, organismo internacional com sede em Madri, antes do fim da separação prévia na Espanha, 20% dos casais se reconciliavam no período.




fonte: fdci

Noivo em fuga - Casamento pode ser anulado se noivo foge de casa

por Priscyla Costa

A fuga do noivo logo depois do casamento é motivo suficiente para justificar a anulação do ato. O entendimento é da juíza Renata Sanchez Guidugli, da 2ª Vara da Família e das Sucessões de São Paulo. A juíza determinou a anulação de um casamento porque o noivo fugiu, sem motivo aparente, dois dias depois da cerimônia, sem sequer consumar a união.

Renata considerou que “a atitude do réu, de desaparecer logo após o casamento, é procedimento aviltante que autoriza a anulação do casamento por erro essencial quanto à pessoa e sua boa fama, que causou enorme surpresa e constrangimento à autora”.

A mulher abandonada foi representada pelo advogado Cid Pavão Barcellos, do escritório Menna, Barreto e Barcellos Advogados Associados. Ele amparou sua sustentação no artigo 1.556 do Código Civil de 1916, vigente na época em que a ação foi proposta. Pela regra, “o casamento pode ser anulado por vício da vontade, se houve por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto à pessoa do outro”.

O artigo 1.557 da mesma lei considera erro essencial sobre o marido ou a mulher “o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado”.

A juíza Renata Sanchez Guidugli esclareceu que há jurisprudência sobre o tema. A orientação é de que “a fuga da noiva, logo após o casamento, é procedimento aviltante, que autoriza a anulação do ato com fundamento no erro essencial quanto à honra e boa fama”.

Leia a íntegra da decisão

Processo n. xxx

Vistos.

xxx, qualificada nos autos, ajuizou a presente ação de anulação de casamento, cumulada com separação judicial em face de xxx, igualmente qualificado, alegando, síntese, ser casada com réu desde 19.01.2002. Todavia, o réu abandou o lar, ser qualquer explicação, três dias após o casamento, sem a sua consumação.

Alega, ainda, que por inúmeras vezes tentou localizar o réu, sendo infrutíferas todas as tentativas, estando ele em local incerto e não sabido. Pede, assim, a anulação do casamento e, alternativamente, a separação judicial.

Com a inicial, foram juntados documentos.

O réu foi citado por edital, sendo-lhe nomeado curador especial, que contestou a fls. 89/90, por negativa geral.

Durante a instrução, foram ouvidas duas testemunhas arroladas pela autora.

Encerrada a instrução, as partes reiteram os pedidos anteriores.

É O RELATÓRIO

2ª VARA DA FAMÍLIA E DAS SUCESSÕES – CENTRAL

processo n. xxx

DECIDO.

O pedido deve ser julgado procedente, para fins de anular o casamento realizado entre a autora e o requerido. Senão, vejamos.

Dispõe o art. 1.556, do Novo Código Civil, que o "casamento pode ser anulado por vício da vontade, se houve por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto à pessoa do outro". Tal situação é disposta, igualmente, no art. 218, do Código Civil de 1.916, vigente ainda à época da propositura da demanda.

Nos termos do inciso I, do art. 1.557, do mesmo diploma legal, considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge, "o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado".

Nesse sentido, já se orientou a jurisprudência:

"A fuga da noiva logo após o casamento, é procedimento aviltante, que autoriza a anulação do ato com fundamento no erro essencial quanto à honra e boa fama" (RT 187/133).

É o caso retratado nos autos, eis que as testemunhas ouvidas xxx e xxx (fls. 109/110) confirmaram os fatos narrados na inicial, esclarecendo que após o casamento da autora com o réu, estes passaram a morar na casa dos pais dela e, após dois ou três dias, o réu fugiu sem dar qualquer satisfação à autora ou aos familiares, e sem denotar qualquer motivo aparente.

Destarte, evidencia-se que a atitude do réu, de desaparecer logo após o casamento, é procedimento aviltante que autoriza a anulação do casamento por erro essencial quanto à pessoa e sua boa fama, que causou enorme surpresa e constrangimento à autora.

Verifico, ainda, que as testemunhas demonstraram em seus relatos, que o casamento sequer chegou a ser consumado, tendo o réu desaparecido do lar conjugal antes da consumação.

Nesse sentido, sobre a possibilidade de anulação de casamento, em que não houve sequer a consumação por erro essencial sobre a pessoa do cônjuge, vejamos:

"CASAMENTO – Anulação – Não consumação – Inexistência de vida em comum – Comprovação – Autora induzida em erro ao contrair o matrimônio – Inteligência dos artigos 218 e 219, I, do Código Civil – Sentença confirmada – Recurso não provido. (Apelação Cível n. 243.589-1 – Bauru – 7ª Câmara Civil – Relator: Leite Cintra – 04.10.95 – V.U.)"

CASAMENTO – Anulação – ERRO essencial – Mulher que abandona o marido nas duas primeiras semanas de casamento para viver com outro homem – Erro do marido quanto à identidade da mulher – Apelação provida para anulação do casamento. (Apelação Cível n. 244.677-1 – São Paulo – 2ª Câmara Civil – Relator: Lino Machado – 25.03.97 – V.U.)"

O requerido, de fato, não foi localizado, estando em local incerto e não sabido, tanto que foi citado por edital, defendendo-se nos autos através de curador especial.

O mais é desnecessário acrescentar.

Ante o exposto, julgo PROCEDENTE o pedido principal para ANULAR o casamento celerado entre xxx e xxx, com fundamento no art. 218 e 219, inciso I, do Código Civil de 1.916, resguardando-se eventuais efeitos civis à autora, que agiu de boa-fé.

Sucumbente, arcará o réu com o pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, que fixo em R$ 300,00.

Oficie-se ao Cartório de Registro Civil, expedindo-se mandado.

PRIC.

São Paulo, 14 de dezembro de 2.005.

RENATA SANCHEZ GUIDUGLI

Juíza de Direito

Revista Consultor Jurídico, 5 de fevereiro de 2006

fonte: http://conjur.estadao.com.br/static/text/41603,1

Sobrenome pode ser retirado desde que não traga prejuízo

Notícia de: 13/12/2005





Desde que não haja prejuízo para a família nem à sociedade, pode ser retirado um sobrenome de um dos cônjuges no caso de casamento, pois o nome civil é direito da personalidade. O entendimento é da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça que rejeitou recurso do Ministério Público do Estado de Minas Gerais.

O ministro Castro Filho entendeu que o direito ao nome é essencial a todo ser humano para que possa se comunicar e se integrar na família e na sociedade. No caso, segundo o ministro, a modificação pretendida pela mulher não acarreta prejuízo algum, pois continuará representada no nome de noiva e, tampouco, traz dano à sociedade e ao interesse público. Sulamita, que antes de se casar assinava Gonçalves Vieira Peçanha, passou a assinar Sulamita Vieira Peçanha Bento depois do casamento.

O representante do Ministério Público, com base no artigo 67, parágrafo 1º e 2º, da Lei 6.015/73, impugnou o pedido de alteração do nome por haver supressão de sobrenome de Sulamita, para que fosse acrescentado o sobrenome do noivo. O juiz de Caratinga (MG) entendeu que a noiva poderia alterar seu nome como desejasse para o casamento.

Então, o Ministério Público Estadual entrou com apelação argumentando que no artigo 240 do Código Civil de 1916, somente se permite a alteração do nome da mulher para acrescentar os sobrenomes do marido. A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou a favor do recurso, mas o Tribunal de Justiça local negou alegando que a pessoa ao se casar, pode suprimir um ou mais sobrenomes, desde que conserve ao menos um deles.

Com isso, o Ministério Público do Estado de Minas Gerais entrou com recurso especial no STJ por entender que acrescentar, não poderia ser substituir o sobrenome.

O pedido de modificação teve como amparo, além da legislação em vigor, o item 1 da Instrução 32/79 da Corregedoria de Justiça do Estado de Minas Gerais, que diz: a mulher ao se casar terá a oportunidade da opção de novo nome como casada, a opção será entre a conservação do seu nome de solteira ou a de, mantendo sempre o seu prenome, acrescentar qualquer, ou todos os apelidos do marido, tirando, ou não, algum ou todos, apelidos da própria família e que compunham o seu nome de solteira. O argumento também teve respaldo no artigo 1565, parágrafo 1º, do Código Civil que diz que é facultado aos noivos acrescer ao seu sobrenome o sobrenome do outro.

Resp 662.799

Leia a íntegra da decisão:

RECURSO ESPECIAL Nº 662.799 - MG (2004/0051849-1)

RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

RECORRIDO : MAURO CÉSAR BENTO E CÔNJUGE

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO FILHO (Relator): SULAMITA

GONÇALVES VIEIRA PEÇANHA e MAURO CÉSAR BENTO, em razão de seu casamento, requereram habilitação ao oficial do Registro Civil das Pessoas Naturais de Caratinga, Estado de Minas Gerais, informando que a contraente passaria a adotar e assinar o nome de “SULAMITA VIEIRA PEÇANHA BENTO”.

O representante do Ministério Público, com base no artigo 67, §§ 1º e 2º, da Lei 6.015/73, impugnou o pedido de alteração do nome, em razão da supressão de patronímico da nubente, solicitando que se lhe acrescentasse, tão-somente, o patronímico do noivo.

O juiz da comarca de Caratinga, instado a se pronunciar sobre o pedido, decidiu, com base no artigo 240 do Código Civil de 1.916, artigo 5º, item 5, da Lei 6.515/77 e Instrução 32/79, da Egrégia Corregedoria da Justiça de Minas Gerais, que a noiva poderia, pelo casamento, alterar o seu nome como desejasse, deferindo, em conseqüência, a alteração postulada.

Inconformado, o Ministério Público Estadual interpôs apelação, ao argumento de que o artigo 240 do Código Civil de 1.916 somente permite a alteração do nome da mulher para acrescer os apelidos do marido.A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo provimento do recurso.

Não obstante, o Tribunal de Justiça local negou-lhe acolhida, em acórdão assim ementado: “EMENTA: Casamento. Alteração do nome. Supressão de patronímico de família. O nubente, possuindo vários apelidos seu nome, pode, ao se casar, suprimir um ou mais, desde que conserve ao menos um deles, ao acrescentar o patronímico do outro nubente. Apelo desprovido.”

Daí o presente recurso especial, com base no artigo 105, III, alínea a, da Constituição Federal, em que o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS alega violação ao artigo 240, parágrafo único, do Código Civil de 1.916, atual artigo 1.565, § 1º, do Código Civil de 2002, por entender que no verbo “acrescer” não pode estar contida a idéia de “substituir”. O recurso foi admitido na origem.

É o relatório.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO FILHO (Relator): É cediço que o nome civil, compreendido pelo prenome (nome individual) e sobrenome (nome patronímico), é o sinal exterior pelo qual são reconhecidas e designadas as pessoas no seio familiar e social, sendo, portanto, direito da personalidade, pois toda e qualquer pessoa tem direito à identificação.

Por outro lado, é matéria de ordem pública, sendo necessário o registro no cartório competente, bem como a intervenção do Ministério Público em todas as questões que o envolvam.

O pedido de modificação teve como amparo, além da legislação em vigor, o item 1 da Instrução 32/79 da Corregedoria de Justiça do Estado de Minas Gerais, que textualiza o seguinte:

“Ao casar-se a mulher terá a oportunidade da opção de novo nome como casada, na conformidade do artigo 50, item 5, da Lei 6.515/77, que alterou o artigo 240 do Código Civil. A opção será entre a conservação do seu nome de solteira ou a de, mantendo sempre o seu prenome, acrescentar-lhe qualquer, ou todos os apelidos do marido, tirando, ou não, algum ou todos, apelidos da própria família e que compunham o seu nome de solteira”.

Noutro passo, o artigo 1565, § 1º, do Código Civil, (art. 240, do Código Civil de 1.916), diz que, pelo casamento, é facultado aos nubentes acrescer ao seu o sobrenome do outro.

Conquanto o vocábulo acrescer indique, realmente, acréscimo, o dispositivo não deve suscitar interpretação restritiva. A lei é feita para facilitar, simplificar, e não para atormentar e dificultar a vida das pessoas. Exigir que uma pessoa, ao se casar, permaneça com o seu sobrenome e adote o do cônjuge pode gerar inconvenientes.

Ora, a norma em apreço traz uma faculdade mediante a qual o nubente poderá, ou não, adotar o patronímico do outro. É uma opção que fica a critério do cônjuge, desde que não cause prejuízos a terceiros.

É de se ter presente que o acréscimo de um só apelido pode gerar problemas de cacofonia, com repercussão na integridade moral do contraente, ou pode não convir a extensão exagerada do nome escolhido, o que leva à conclusão que o dispositivo tido por violado permite, até mesmo, a supressão de um dos apelidos de família, sem que se ofenda a lei e os interesses que ela protege. Aliás, essa interpretação prestigia o fim social da lei, marca que o legislador quis imprimir de forma inexorável no Código Civil de 2.002.

O direito ao nome constitui direito essencial de todo ente humano, para que possa distinguir-se dos demais e integrar-se no seio familiar e social, invocando o respeito que merece sua personalidade.

É fato que o patronímico identifica a família, isto é, a ancestralidade, mas a modificação pretendida não lhe acarreta prejuízo algum, pois continuará representada no nome da nubente, e tampouco traz dano para a sociedade e para o interesse público.

Pelo exposto, não conheço do recurso especial.

É como voto

Ministro CASTRO FILHO - Relator


fonte: http://www.mp.ms.gov.br/principal/noticias.php?pg=1&id=1573

Comentários Acerca da Lei 11.441/07

14.03.07 [21:57]
Em janeiro último foi sancionada pelo Presidente desta República a Lei 11.441, que altera a redação dos artigos 982, 983, 1031, adiciona o artigo 1.124-A, além de revogar o parágrafo único do artigo 983 da Lei nº 5.689. de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil.

Com estas alterações, é possibilitada a realização de inventário, partilha, separação e divórcio consensual. Mas em relação a sua eficácia e efetividade, o quanto podemos esperar destas alterações?

Inicio este comentário citando o art. 982 do CPC:

Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário

Parágrafo único. O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.

Fica claro no parágrafo único a necessidade das partes estarem assistidas por advogados em comum ou individualmente. Serei extremamente realista ao entender a existência de duas classes econômicas predominantes em nosso país: quem possui bens ou não. Também serei razoável entendendo que as classes citadas tem ou não condições para pagar os serviços do advogado.

A Lei n.º 8.906, de 4 de julho de 1994, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, assegura os honorários pela prestação profissional, como verifica-se em seu caput.

Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.

Tomando por início os casos de quem não possui condições financeiras para arcar com as despesas de escritura e atos notariais, citaremos o art. 3º, § 3º da Lei 11.441/07: “A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei”.

Com relação aos serviços advocatícios, as partes que não possuírem condições para pagamento de tais honorários, sem prejuízo do sustento próprio, poderão ser beneficiadas com a Defensoria Pública onde houver, ou a OAB.

Mas fica uma questão interessante: Quantas dessas pessoas de classe econômica menos favorecida terão acesso a essa informação que beneficiará, sobretudo esta classe, ao agilizar processos? Por estarem menos informados, poderão até ser vítimas de algumas pessoas que vêem nestes miseráveis a chance de se auto-subornarem, alegando agilidade ou um favor “de amigo”.

Trataremos agora da classe alta da sociedade, podendo considerar que os membros desta terão as condições de arcar com as despesas cartoriais e advocatícias. Mas digo, com certa obviedade, que os interessados mais abonados são detentores de mais bens. Em uma linha geral e baseada em certas características humanas, separação entre ricos sempre ocasiona conflitos. Quem fica com qual bem? Uma das partes sempre se verá com mais direitos do que a outra.

Um processo de inventário onde o de cujus era uma pessoa muito rica e portadora de muitos bens. Não há testamento e os membros da família estão divididos, um visando ser mais beneficiado que outro.

Casos como o supra citado estão longe de uma separação ou inventário consensual. Assim, ocorre a necessidade de recorrer ao procedimento judicial.

Pelos casos fictícios expostos, é questionável a real eficácia e efetividade que esta lei obterá na sociedade, posto que os casos elencados, embora fictícios neste comentário, são a grande maioria em nossos tribunais, com alguns até chegando à mídia. Ainda assim, é louvável a atitude dos legisladores em criar esta lei, almejando agilizar processos de inventário ou separações e “desafogar” o Poder Judiciário de nosso país.

Cabe ainda adicionar uma questão também muito relevante em uma sociedade como a brasileira: a coação. Em situações que envolvam dinheiro não é difícil imaginar a possibilidade de uma das partes ser coagida a abrir mão de seu pleno direito. Embora um negócio jurídico possa ser anulável pela coação, de acordo com o disposto no art. 171, II do Código Civil, é plausível entender que em muitos casos a vítima de coação não denúncia temendo por sua segurança e sua vida, bem como a de seus familiares.

Eduardo Vicentin
direitoiesp2006@yahoo.com.br
João Pessoa-PB

fonte: http://oabpb.helpdeskintegrativa.com.br/espacos.jsp?id=185

Resolução Nº 35 - Disciplina a aplicação da Lei nº 11.441/07 pelos serviços notariais e de registro

Resolução Nº 35, de 24 de Abril de 2007.
Quinta, 26 de Abril de 2007


RESOLUÇÃO Nº 35, DE 24 DE ABRIL DE 2007.



Disciplina a aplicação da Lei nº 11.441/07 pelos serviços notariais e de registro.


A PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, no uso de suas atribuições constitucionais e regimentais, e
tendo em vista o disposto no art. 19, I, do Regimento Interno deste Conselho, e


Considerando que a aplicação da Lei nº 11.441/2007 tem gerado muitas divergências;

Considerando que a finalidade da referida lei foi tornar mais ágeis e menos onerosos os atos a que se refere e, ao
mesmo tempo, descongestionar o Poder Judiciário;


Considerando a necessidade de adoção de medidas uniformes quanto à aplicação da Lei nº 11.441/2007 em todo o território
nacional, com vistas a prevenir e evitar conflitos;


Considerando as sugestões apresentadas pelos Corregedores-Gerais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal em
reunião promovida pela Corregedoria Nacional de Justiça;


Considerando que, sobre o tema, foram ouvidos o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e a Associação
dos Notários e Registradores do Brasil;


RESOLVE:


SEÇÃO I


Conselho Nacional de Justiça
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DISPOSIÇÕES DE CARÁTER GERAL



Art. 1º Para a lavratura dos atos notariais de que trata a Lei nº 11.441/07, é livre a escolha do tabelião de notas, não se
aplicando as regras de competência do Código de Processo Civil.





Art. 2° É facultada aos interessados a opção pela via judicial ou extrajudicial; podendo ser solicitada, a qualquer momento, a
suspensão, pelo prazo de 30 dias, ou a desistência da via judicial, para promoção da via extrajudicial.





Art. 3º As escrituras públicas de inventário e partilha, separação e divórcio consensuais não dependem de homologação
judicial e são títulos hábeis para o registro civil e o registro imobiliário, para a transferência de bens e direitos, bem
como para promoção de todos os atos necessários à materialização das transferências de bens e levantamento de valores
(DETRAN, Junta Comercial, Registro Civil de Pessoas Jurídicas, instituições financeiras, companhias telefônicas, etc.)





Art. 4º O valor dos emolumentos deverá corresponder ao efetivo custo e à adequada e suficiente remuneração dos
serviços prestados, conforme estabelecido no parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.169/2000, observando-se, quanto
a sua fixação, as regras previstas no art. 2º da citada lei.





Art. 5º É vedada a fixação de emolumentos em percentual incidente sobre o valor do negócio jurídico objeto dos serviços
notariais e de registro (Lei nº 10.169, de 2000, art. 3º, inciso II).





Art. 6º A gratuidade prevista na Lei n° 11.441/07 compreende as escrituras de inventário, partilha, separação e divórcio
consensuais.





Art. 7º Para a obtenção da gratuidade de que trata a Lei nº 11.441/07, basta a simples declaração dos interessados de que
não possuem condições de arcar com os emolumentos, ainda que as partes estejam assistidas por advogado constituído.


Art. 8º É necessária a presença do advogado, dispensada a procuração, ou do defensor público, na lavratura das
escrituras decorrentes da Lei 11.441/07, nelas constando seu nome e registro na OAB.





Art. 9º É vedada ao tabelião a indicação de advogado às partes, que deverão comparecer para o ato notarial acompanhadas
de profissional de sua confiança. Se as partes não dispuserem de condições econômicas para contratar advogado, o tabelião
deverá recomendar-lhes a Defensoria Pública, onde houver, ou, na sua falta, a Seccional da Ordem dos Advogados
do Brasil.





Art. 10. É desnecessário o registro de escritura pública decorrente da Lei n° 11.441/2007 no Livro "E" de Ofício de
Registro Civil das Pessoas Naturais, entretanto, o Tribunal de Justiça deverá promover, no prazo de 180 dias, medidas
adequadas para a unificação dos dados que concentrem as informações dessas escrituras no âmbito estadual,
possibilitando as buscas, preferencialmente, sem ônus para o interessado.

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SEÇÃO II


DISPOSIÇÕES REFERENTES AO INVENTÁRIO E À PARTILHA





Art 11. É obrigatória a nomeação de interessado, na escritura pública de inventário e partilha, para representar o espólio,
com poderes de inventariante, no cumprimento de obrigações ativas ou passivas pendentes, sem necessidade de seguir
a ordem prevista no art. 990 do Código de Processo Civil.





Art. 12. Admitem-se inventário e partilha extrajudiciais com viúvo(a) ou herdeiro(s) capazes, inclusive por emancipação,
representado(s) por procuração formalizada por instrumento público com poderes especiais, vedada a acumulação de
funções de mandatário e de assistente das partes.





Art. 13. A escritura pública pode ser retificada desde que haja o consentimento de todos os interessados. Os erros
materiais poderão ser corrigidos, de ofício ou mediante requerimento de qualquer das partes, ou de seu procurador, por
averbação à margem do ato notarial ou, não havendo espaço, por escrituração própria lançada no livro das escrituras públicas
e anotação remissiva.





Art. 14. Para as verbas previstas na Lei n° 6.858/80, é também admissível a escritura pública de inventário e partilha.


Art. 15. O recolhimento dos tributos incidentes deve anteceder a lavratura da escritura.





Art. 16. É possível a promoção de inventário extrajudicial por cessionário de direitos hereditários, mesmo na hipótese de
cessão de parte do acervo, desde que todos os herdeiros estejam presentes e concordes.





Art. 17. Os cônjuges dos herdeiros deverão comparecer ao ato de lavratura da escritura pública de inventário e partilha
quando houver renúncia ou algum tipo de partilha que importe em transmissão, exceto se o casamento se der sob o
regime da separação absoluta.





Art. 18. O(A) companheiro(a) que tenha direito à sucessão é parte, observada a necessidade de ação judicial se o autor da
herança não deixar outro sucessor ou não houver consenso de todos os herdeiros, inclusive quanto ao reconhecimento da
união estável.





Art. 19. A meação de companheiro(a) pode ser reconhecida na escritura pública, desde que todos os herdeiros e
interessados na herança, absolutamente capazes, estejam de acordo.



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Art. 20. As partes e respectivos cônjuges devem estar, na escritura, nomeados e qualificados (nacionalidade; profissão;
idade; estado civil; regime de bens; data do casamento; pacto antenupcial e seu registro imobiliário, se houver;
número do documento de identidade; número de inscrição no CPF/MF; domicílio e residência).





Art. 21. A escritura pública de inventário e partilha conterá a qualificação completa do autor da herança; o regime de
bens do casamento; pacto antenupcial e seu registro imobiliário, se houver; dia e lugar em que faleceu o autor da
herança; data da expedição da certidão de óbito; livro, folha, número do termo e unidade de serviço em que consta o registro
do óbito; e a menção ou declaração dos herdeiros de que o autor da herança não deixou testamento e outros herdeiros, sob
as penas da lei.





Art. 22. Na lavratura da escritura deverão ser apresentados os seguintes documentos: a) certidão de óbito do autor da
herança; b) documento de identidade oficial e CPF das partes e do autor da herança; c) certidão comprobatória do vínculo
de parentesco dos herdeiros; d) certidão de casamento do cônjuge sobrevivente e dos herdeiros casados e pacto
antenupcial, se houver; e) certidão de propriedade de bens imóveis e direitos a eles relativos; f) documentos necessários
à comprovação da titularidade dos bens móveis e direitos, se houver; g) certidão negativa de tributos; e h) Certificado de
Cadastro de Imóvel Rural - CCIR, se houver imóvel rural a ser partilhado.





Art. 23. Os documentos apresentados no ato da lavratura da escritura devem ser originais ou em cópias autenticadas,
salvo os de identidade das partes, que sempre serão originais.





Art. 24. A escritura pública deverá fazer menção aos documentos apresentados.





Art. 25. É admissível a sobrepartilha por escritura pública, ainda que referente a inventário e partilha judiciais já findos,
mesmo que o herdeiro, hoje maior e capaz, fosse menor ou incapaz ao tempo do óbito ou do processo judicial.





Art. 26. Havendo um só herdeiro, maior e capaz, com direito à totalidade da herança, não haverá partilha, lavrando-se a
escritura de inventário e adjudicação dos bens.





Art. 27. A existência de credores do espólio não impedirá a realização do inventário e partilha, ou adjudicação, por
escritura pública.





Art. 28. É admissível inventário negativo por escritura pública.





Art. 29. É vedada a lavratura de escritura pública de inventário e partilha referente a bens localizados no exterior.



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Art. 30. Aplica-se a Lei n.º 11.441/07 aos casos de óbitos ocorridos antes de sua vigência.





Art. 31. A escritura pública de inventário e partilha pode ser lavrada a qualquer tempo, cabendo ao tabelião fiscalizar o
recolhimento de eventual multa, conforme previsão em legislação tributária estadual e distrital específicas.





Art. 32. O tabelião poderá se negar a lavrar a escritura de inventário ou partilha se houver fundados indícios de fraude
ou em caso de dúvidas sobre a declaração de vontade de algum dos herdeiros, fundamentando a recusa por escrito.





SEÇÃO III


DISPOSIÇÕES COMUNS À SEPARAÇÃO E


DIVÓRCIO CONSENSUAIS





Art. 33. Para a lavratura da escritura pública de separação e de divórcio consensuais, deverão ser apresentados: a)
certidão de casamento; b) documento de identidade oficial e CPF/MF; c) pacto antenupcial, se houver; d) certidão de
nascimento ou outro documento de identidade oficial dos filhos absolutamente capazes, se houver; e) certidão de
propriedade de bens imóveis e direitos a eles relativos; e f) documentos necessários à comprovação da titularidade dos
bens móveis e direitos, se houver.





Art. 34. As partes devem declarar ao tabelião, no ato da lavratura da escritura, que não têm filhos comuns ou, havendo,
que são absolutamente capazes, indicando seus nomes e as datas de nascimento.





Art. 35. Da escritura, deve constar declaração das partes de que estão cientes das conseqüências da separação e do
divórcio, firmes no propósito de pôr fim à sociedade conjugal ou ao vínculo matrimonial, respectivamente, sem hesitação, com
recusa de reconciliação.





Art. 36. O comparecimento pessoal das partes é dispensável à lavratura de escritura pública de separação e divórcio
consensuais, sendo admissível ao(s) separando(s) ou ao(s) divorciando(s) se fazer representar por mandatário
constituído, desde que por instrumento público com poderes especiais, descrição das cláusulas essenciais e prazo de
validade de trinta dias.





Art. 37. Havendo bens a serem partilhados na escritura, distinguir-se-á o que é do patrimônio individual de cada cônjuge,
se houver, do que é do patrimônio comum do casal, conforme o regime de bens, constando isso do corpo da escritura.





Art. 38. Na partilha em que houver transmissão de propriedade do patrimônio individual de um cônjuge ao outro, ou a
partilha desigual do patrimônio comum, deverá ser comprovado o recolhimento do tributo devido sobre a fração
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transferida.





Art. 39. A partilha em escritura pública de separação e divórcio consensuais far-se-á conforme as regras da partilha em
inventário extrajudicial, no que couber.





Art. 40. O traslado da escritura pública de separação e divórcio consensuais será apresentado ao Oficial de Registro Civil
do respectivo assento de casamento, para a averbação necessária, independente de autorização judicial e de audiência
do Ministério Público.





Art. 41. Havendo alteração do nome de algum cônjuge em razão de escritura de separação, restabelecimento da sociedade
conjugal ou divórcio consensuais, o Oficial de Registro Civil que averbar o ato no assento de casamento também
anotará a alteração no respectivo assento de nascimento, se de sua unidade, ou, se de outra, comunicará ao Oficial
competente para a necessária anotação.





Art. 42. Não há sigilo nas escrituras públicas de separação e divórcio consensuais.





Art. 43. Na escritura pública deve constar que as partes foram orientadas sobre a necessidade de apresentação de seu
traslado no registro civil do assento de casamento, para a averbação devida.





Art. 44. É admissível, por consenso das partes, escritura pública de retificação das cláusulas de obrigações alimentares
ajustadas na separação e no divórcio consensuais.





Art. 45. A escritura pública de separação ou divórcio consensuais, quanto ao ajuste do uso do nome de casado, pode ser
retificada mediante declaração unilateral do interessado na volta ao uso do nome de solteiro, em nova escritura pública,
com assistência de advogado.





Art. 46. O tabelião poderá se negar a lavrar a escritura de separação ou divórcio se houver fundados indícios de prejuízo a
um dos cônjuges ou em caso de dúvidas sobre a declaração de vontade, fundamentando a recusa por escrito.


SEÇÃO IV


DISPOSIÇÕES REFERENTES À SEPARAÇÃO CONSENSUAL





Art. 47. São requisitos para lavratura da escritura pública de separação consensual: a) um ano de casamento; b)
manifestação da vontade espontânea e isenta de vícios em não mais manter a sociedade conjugal e desejar a separação
conforme as cláusulas ajustadas; c) ausência de filhos menores não emancipados ou incapazes do casal; e d)
assistência das partes por advogado, que poderá ser comum.



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Art. 48. O restabelecimento de sociedade conjugal pode ser feito por escritura pública, ainda que a separação tenha sido
judicial. Neste caso, é necessária e suficiente a apresentação de certidão da sentença de separação ou da averbação da
separação no assento de casamento.





Art. 49. Em escritura pública de restabelecimento de sociedade conjugal, o tabelião deve: a) fazer constar que as partes
foram orientadas sobre a necessidade de apresentação de seu traslado no registro civil do assento de casamento, para a
averbação devida; b) anotar o restabelecimento à margem da escritura pública de separação consensual, quando esta for
de sua serventia, ou, quando de outra, comunicar o restabelecimento, para a anotação necessária na serventia
competente; e c) comunicar o restabelecimento ao juízo da separação judicial, se for o caso.





Art. 50. A sociedade conjugal não pode ser restabelecida com modificações.





Art. 51. A averbação do restabelecimento da sociedade conjugal somente poderá ser efetivada depois da averbação da
separação no registro civil, podendo ser simultâneas.





SEÇÃO V


DISPOSIÇÕES REFERENTES AO DIVÓRCIO CONSENSUAL





Art. 52. A Lei nº 11.441/07 permite, na forma extrajudicial, tanto o divórcio direto como a conversão da separação em
divórcio. Neste caso, é dispensável a apresentação de certidão atualizada do processo judicial, bastando a certidão da
averbação da separação no assento de casamento.





Art. 53. A declaração dos cônjuges não basta para a comprovação do implemento do lapso de dois anos de separação no
divórcio direto. Deve o tabelião observar se o casamento foi realizado há mais de dois anos e a prova documental da
separação, se houver, podendo colher declaração de testemunha, que consignará na própria escritura pública. Caso o
notário se recuse a lavrar a escritura, deverá formalizar a respectiva nota, desde que haja pedido das partes neste
sentido.





Art. 54. Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.





Ministra Ellen Gracie


Presidente



Conselho Nacional de Justiça
http://www.cnj.gov.br Gerado: 8 December, 2007, 16:52

Novas orientações sobre inventário, partilha, divórcio e outros atos regulamentados pela lei 11441/2007. Resolução 35/07

Disciplina a aplicação da Lei nº 11.441/07 pelos serviços notariais e de registro – (CNJ). Resolução
CONSELHO NACIONAL DA JUSTIÇA – CNJ nº 35, de 24.04.2007 – 26.04.2007 (Disciplina a aplicação da Lei nº 11.441/07 pelos serviços notariais e de registro). A PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE
JUSTIÇA, no uso de suas atribuições constitucionais e regimentais, e tendo em vista o disposto no art. 19, I, do Regimento
Interno deste Conselho, e Considerando que a aplicação da Lei nº 11.441/2007 tem gerado muitas
divergências; Considerando que a finalidade da referida lei foi tornar mais ágeis e menos onerosos os atos a que se
refere e, ao mesmo tempo, descongestionar o Poder Judiciário; Considerando a necessidade de adoção de medidas
uniformes quanto à aplicação da Lei nº 11.441/2007 em todo o território nacional, com vistas a prevenir e evitar
conflitos; Considerando as sugestões apresentadas pelos Corregedores-Gerais de Justiça dos Estados e do Distrito
Federal em reunião promovida pela Corregedoria Nacional de Justiça; Considerando que, sobre o tema, foram ouvidos o
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e a Associação dos Notários e Registradores do
Brasil; RESOLVE: SEÇÃO IDISPOSIÇÕES DE CARÁTER GERAL Art. 1º Para a lavratura dos atos notariais de que trata a Lei
nº 11.441/07, é livre a escolha do tabelião de notas, não se aplicando as regras de competência do Código de Processo
Civil. Art. 2° É facultada aos interessados a opção pela via judicial ou extrajudicial; podendo ser solicitada, a qualquer
momento, a suspensão, pelo prazo de 30 dias, ou a desistência da via judicial, para promoção da via extrajudicial. Art. 3º
As escrituras públicas de inventário e partilha, separação e divórcio consensuais não dependem de homologação judicial e
são títulos hábeis para o registro civil e o registro imobiliário, para a transferência de bens e direitos, bem como para
promoção de todos os atos necessários à materialização das transferências de bens e levantamento de valores (DETRAN,
Junta Comercial, Registro Civil de Pessoas Jurídicas, instituições financeiras, companhias telefônicas, etc.) Art. 4º O valor
dos emolumentos deverá corresponder ao efetivo custo e à adequada e suficiente remuneração dos serviços prestados,
conforme estabelecido no parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.169/2000, observando-se, quanto a sua fixação, as
regras previstas no art. 2º da citada lei. Art. 5º É vedada a fixação de emolumentos em percentual incidente sobre o valor
do negócio jurídico objeto dos serviços notariais e de registro (Lei nº 10.169, de 2000, art. 3º, inciso II). Art. 6º A gratuidade
prevista na Lei n° 11.441/07 compreende as escrituras de inventário, partilha, separação e divórcio consensuais. Art. 7º
Para a obtenção da gratuidade de que trata a Lei nº 11.441/07, basta a simples declaração dos interessados de que não
possuem condições de arcar com os emolumentos, ainda que as partes estejam assistidas por advogado constituído.Art.
8º É necessária a presença do advogado, dispensada a procuração, ou do defensor público, na lavratura das escrituras
decorrentes da Lei 11.441/07, nelas constando seu nome e registro na OAB. Art. 9º É vedada ao tabelião a indicação de
advogado às partes, que deverão comparecer para o ato notarial acompanhadas de profissional de sua confiança. Se as
partes não dispuserem de condições econômicas para contratar advogado, o tabelião deverá recomendar-lhes a
Defensoria Pública, onde houver, ou, na sua falta, a Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil. Art. 10. É
desnecessário o registro de escritura pública decorrente da Lei n° 11.441/2007 no Livro "E" de Ofício de Registro Civil
das Pessoas Naturais, entretanto, o Tribunal de Justiça deverá promover, no prazo de 180 dias, medidas adequadas
para a unificação dos dados que concentrem as informações dessas escrituras no âmbito estadual, possibilitando as buscas,
preferencialmente, sem ônus para o interessado. SEÇÃO II DISPOSIÇÕES REFERENTES AO INVENTÁRIO E À PARTILHA Art
11. É obrigatória a nomeação de interessado, na escritura pública de inventário e partilha, para representar o espólio, com
poderes de inventariante, no cumprimento de obrigações ativas ou passivas pendentes, sem necessidade de seguir a
ordem prevista no art. 990 do Código de Processo Civil. Art. 12. Admitem-se inventário e partilha extrajudiciais com
viúvo(a) ou herdeiro(s) capazes, inclusive por emancipação, representado(s) por procuração formalizada por instrumento
público com poderes especiais, vedada a acumulação de funções de mandatário e de assistente das partes. Art. 13. A
escritura pública pode ser retificada desde que haja o consentimento de todos os interessados. Os erros materiais
poderão ser corrigidos, de ofício ou mediante requerimento de qualquer das partes, ou de seu procurador, por averbação à
margem do ato notarial ou, não havendo espaço, por escrituração própria lançada no livro das escrituras públicas e anotação
remissiva. Art. 14. Para as verbas previstas na Lei n° 6.858/80, é também admissível a escritura pública de inventário e
partilha. Art. 15. O recolhimento dos tributos incidentes deve anteceder a lavratura da escritura. Art. 16. É possível a
promoção de inventário extrajudicial por cessionário de direitos hereditários, mesmo na hipótese de cessão de parte do
acervo, desde que todos os herdeiros estejam presentes e concordes. Art. 17. Os cônjuges dos herdeiros deverão
comparecer ao ato de lavratura da escritura pública de inventário e partilha quando houver renúncia ou algum tipo de
partilha que importe em transmissão, exceto se o casamento se der sob o regime da separação absoluta. Art. 18. O(A)
companheiro(a) que tenha direito à sucessão é parte, observada a necessidade de ação judicial se o autor da herança não
deixar outro sucessor ou não houver consenso de todos os herdeiros, inclusive quanto ao reconhecimento da união
estável. Art. 19. A meação de companheiro(a) pode ser reconhecida na escritura pública, desde que todos os herdeiros
e interessados na herança, absolutamente capazes, estejam de acordo. Art. 20. As partes e respectivos cônjuges devem
estar, na escritura, nomeados e qualificados (nacionalidade; profissão; idade; estado civil; regime de bens; data do
casamento; pacto antenupcial e seu registro imobiliário, se houver; número do documento de identidade; número de
inscrição no CPF/MF; domicílio e residência). Art. 21. A escritura pública de inventário e partilha conterá a qualificação
completa do autor da herança; o regime de bens do casamento; pacto antenupcial e seu registro imobiliário, se houver;
dia e lugar em que faleceu o autor da herança; data da expedição da certidão de óbito; livro, folha, número do termo e
unidade de serviço em que consta o registro do óbito; e a menção ou declaração dos herdeiros de que o autor da herança não
deixou testamento e outros herdeiros, sob as penas da lei. Art. 22. Na lavratura da escritura deverão ser apresentados
os seguintes documentos: a) certidão de óbito do autor da herança; b) documento de identidade oficial e CPF das partes e
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do autor da herança; c) certidão comprobatória do vínculo de parentesco dos herdeiros; d) certidão de casamento do cônjuge
sobrevivente e dos herdeiros casados e pacto antenupcial, se houver; e) certidão de propriedade de bens imóveis e
direitos a eles relativos; f) documentos necessários à comprovação da titularidade dos bens móveis e direitos, se houver; g)
certidão negativa de tributos; e h) Certificado de Cadastro de Imóvel Rural - CCIR, se houver imóvel rural a ser partilhado.
Art. 23. Os documentos apresentados no ato da lavratura da escritura devem ser originais ou em cópias autenticadas,
salvo os de identidade das partes, que sempre serão originais. Art. 24. A escritura pública deverá fazer menção aos
documentos apresentados. Art. 25. É admissível a sobrepartilha por escritura pública, ainda que referente a inventário e
partilha judiciais já findos, mesmo que o herdeiro, hoje maior e capaz, fosse menor ou incapaz ao tempo do óbito ou do
processo judicial. Art. 26. Havendo um só herdeiro, maior e capaz, com direito à totalidade da herança, não haverá partilha,
lavrando-se a escritura de inventário e adjudicação dos bens. Art. 27. A existência de credores do espólio não impedirá
a realização do inventário e partilha, ou adjudicação, por escritura pública. Art. 28. É admissível inventário negativo por
escritura pública. Art. 29. É vedada a lavratura de escritura pública de inventário e partilha referente a bens localizados
no exterior. Art. 30. Aplica-se a Lei n.º 11.441/07 aos casos de óbitos ocorridos antes de sua vigência. Art. 31. A
escritura pública de inventário e partilha pode ser lavrada a qualquer tempo, cabendo ao tabelião fiscalizar o
recolhimento de eventual multa, conforme previsão em legislação tributária estadual e distrital específicas. Art. 32. O
tabelião poderá se negar a lavrar a escritura de inventário ou partilha se houver fundados indícios de fraude ou em
caso de dúvidas sobre a declaração de vontade de algum dos herdeiros, fundamentando a recusa por escrito. SEÇÃO
IIIDISPOSIÇÕES COMUNS À SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO CONSENSUAIS Art. 33. Para a lavratura da escritura pública de
separação e de divórcio consensuais, deverão ser apresentados: a) certidão de casamento; b) documento de identidade
oficial e CPF/MF; c) pacto antenupcial, se houver; d) certidão de nascimento ou outro documento de identidade oficial
dos filhos absolutamente capazes, se houver; e) certidão de propriedade de bens imóveis e direitos a eles relativos; e f)
documentos necessários à comprovação da titularidade dos bens móveis e direitos, se houver. Art. 34. As partes devem
declarar ao tabelião, no ato da lavratura da escritura, que não têm filhos comuns ou, havendo, que são absolutamente
capazes, indicando seus nomes e as datas de nascimento. Art. 35. Da escritura, deve constar declaração das partes de
que estão cientes das conseqüências da separação e do divórcio, firmes no propósito de pôr fim à sociedade conjugal ou ao
vínculo matrimonial, respectivamente, sem hesitação, com recusa de reconciliação. Art. 36. O comparecimento pessoal das
partes é dispensável à lavratura de escritura pública de separação e divórcio consensuais, sendo admissível ao(s)
separando(s) ou ao(s) divorciando(s) se fazer representar por mandatário constituído, desde que por instrumento
público com poderes especiais, descrição das cláusulas essenciais e prazo de validade de trinta dias. Art. 37. Havendo
bens a serem partilhados na escritura, distinguir-se-á o que é do patrimônio individual de cada cônjuge, se houver, do
que é do patrimônio comum do casal, conforme o regime de bens, constando isso do corpo da escritura. Art. 38. Na
partilha em que houver transmissão de propriedade do patrimônio individual de um cônjuge ao outro, ou a partilha desigual
do patrimônio comum, deverá ser comprovado o recolhimento do tributo devido sobre a fração transferida. Art. 39. A
partilha em escritura pública de separação e divórcio consensuais far-se-á conforme as regras da partilha em inventário
extrajudicial, no que couber. Art. 40. O traslado da escritura pública de separação e divórcio consensuais será
apresentado ao Oficial de Registro Civil do respectivo assento de casamento, para a averbação necessária,
independente de autorização judicial e de audiência do Ministério Público. Art. 41. Havendo alteração do nome de algum
cônjuge em razão de escritura de separação, restabelecimento da sociedade conjugal ou divórcio consensuais, o Oficial de
Registro Civil que averbar o ato no assento de casamento também anotará a alteração no respectivo assento de
nascimento, se de sua unidade, ou, se de outra, comunicará ao Oficial competente para a necessária anotação. Art. 42.
Não há sigilo nas escrituras públicas de separação e divórcio consensuais. Art. 43. Na escritura pública deve constar
que as partes foram orientadas sobre a necessidade de apresentação de seu traslado no registro civil do assento de
casamento, para a averbação devida. Art. 44. É admissível, por consenso das partes, escritura pública de retificação das
cláusulas de obrigações alimentares ajustadas na separação e no divórcio consensuais. Art. 45. A escritura pública de
separação ou divórcio consensuais, quanto ao ajuste do uso do nome de casado, pode ser retificada mediante declaração
unilateral do interessado na volta ao uso do nome de solteiro, em nova escritura pública, com assistência de
advogado. Art. 46. O tabelião poderá se negar a lavrar a escritura de separação ou divórcio se houver fundados indícios de
prejuízo a um dos cônjuges ou em caso de dúvidas sobre a declaração de vontade, fundamentando a recusa por
escrito. SEÇÃO IVDISPOSIÇÕES REFERENTES À SEPARAÇÃO CONSENSUAL Art. 47. São requisitos para lavratura da
escritura pública de separação consensual: a) um ano de casamento; b) manifestação da vontade espontânea e isenta de
vícios em não mais manter a sociedade conjugal e desejar a separação conforme as cláusulas ajustadas; c) ausência de
filhos menores não emancipados ou incapazes do casal; e d) assistência das partes por advogado, que poderá ser
comum. Art. 48. O restabelecimento de sociedade conjugal pode ser feito por escritura pública, ainda que a separação
tenha sido judicial. Neste caso, é necessária e suficiente a apresentação de certidão da sentença de separação ou da
averbação da separação no assento de casamento. Art. 49. Em escritura pública de restabelecimento de sociedade
conjugal, o tabelião deve: a) fazer constar que as partes foram orientadas sobre a necessidade de apresentação de seu
traslado no registro civil do assento de casamento, para a averbação devida; b) anotar o restabelecimento à margem da
escritura pública de separação consensual, quando esta for de sua serventia, ou, quando de outra, comunicar o
restabelecimento, para a anotação necessária na serventia competente; e c) comunicar o restabelecimento ao juízo da
separação judicial, se for o caso. Art. 50. A sociedade conjugal não pode ser restabelecida com modificações. Art. 51. A
averbação do restabelecimento da sociedade conjugal somente poderá ser efetivada depois da averbação da separação no
registro civil, podendo ser simultâneas. SEÇÃO VDISPOSIÇÕES REFERENTES AO DIVÓRCIO CONSENSUAL Art. 52. A Lei
nº 11.441/07 permite, na forma extrajudicial, tanto o divórcio direto como a conversão da separação em divórcio. Neste caso,
é dispensável a apresentação de certidão atualizada do processo judicial, bastando a certidão da averbação da separação
no assento de casamento. Art. 53. A declaração dos cônjuges não basta para a comprovação do implemento do lapso de
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dois anos de separação no divórcio direto. Deve o tabelião observar se o casamento foi realizado há mais de dois anos e
a prova documental da separação, se houver, podendo colher declaração de testemunha, que consignará na própria
escritura pública. Caso o notário se recuse a lavrar a escritura, deverá formalizar a respectiva nota, desde que haja
pedido das partes neste sentido. Art. 54. Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação. Ministra Ellen
GraciePresidente

Fonte: http://www.cnj.gov.br
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Breves comentários à Lei 11.441/07 – Lei da separação, divórcio, partilha e inventário administrativos

23/1/2007

Fernanda Pessanha do Amaral Gurgel

A nova Lei 11.441/07, publicada no Diário Oficial no dia 5 de janeiro, trouxe substanciais alterações no procedimento de inventários, partilhas, separação e divórcio consensuais em que as partes e filhos sejam maiores e capazes. Diante da repercussão do tema e levando-se em consideração a imediata vigência da lei, queremos apresentar nossas primeiras impressões sobre as mudanças ocorridas.

Em vigor desde 1973, o Código de Processo Civil vem passando por sucessivas reformas desde 1994 na tentativa de se concretizar as metas da instrumentalidade e efetividade defendidas pelos estudiosos do direito processual do final do século XX, buscando garantir, desta forma, uma maior celeridade e eficiência da prestação jurisdicional. Sob este prisma, as Leis 11.187/05, 11.232/05, 11.276/06, 11.277/06 e 11.280/06 abordaram, de uma forma geral, uma nova sistemática recursal, além de modificações no cumprimento forçado das sentenças condenatórias e no processo de execução.

Cumpre salientar que toda esta recente legislação, que representa, para muitos, a “Terceira Etapa da Reforma Processual Civil”, caminhou no sentido de simplificar e agilizar a prestação da tutela jurisdicional, sem, contudo, facultar a participação do Poder Judiciário nos procedimentos de jurisdição voluntária e este é, sem dúvida, o grande diferencial da Lei 11.441/07.

Desta feita, o espírito reformista do legislador culminou com a possibilidade de se transferir para a via administrativa e notarial a atribuição para a realização de inventários, partilhas, separação e divórcio consensuais, deslocando funções que originariamente eram do Poder Judiciário. Mostra-se presente, outrossim, uma nova tendência consubstanciada na retirada da obrigatoriedade da participação do Poder Judiciário em procedimentos que por versarem sobre interesses exclusivamente privados, não justificam a interferência estatal.

Nesse contexto, imprescindível o destaque aos principais pontos inovadores da Lei 11.441/07.

Em primeiro lugar, de acordo com a nova redação do caput do art. 982 do Código de Processo Civil, “havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário”.

Chega-se à conclusão, portanto, que não havendo testamento ou interesses de menores ou incapazes e estando as partes de acordo, o inventário e a partilha far-se-ão através da lavratura de escritura pública pelo tabelião do Cartório de Notas e, havendo bens imóveis a partilhar, posterior registro do instrumento no Cartório de Registro de Imóveis. Note-se, pois, a necessidade do pagamento de emolumentos que se cobra em razão do valor dos bens e da assistência de um advogado comum ou advogados de cada uma das partes, cuja qualificação e assinatura deve constar do ato notarial (art. 982, parágrafo único do Código de Processo Civil alterado pela Lei 11.441/07).

Por outro lado, a inclusão feita pela nova lei do art. 1.124-A ao Código de Processo Civil determina que “a separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento”.

Note-se, pois, os seguintes requisitos necessários para a realização da separação e do divórcio consensual pela via administrativa: a) mútuo consentimento dos cônjuges; b) inexistência de filhos menores ou incapazes do casal; c) observância dos prazos legais para a separação consensual e o divórcio direto; d) realização no Cartório de Notas de escritura pública dispondo sobre a partilha dos bens comuns, pensão alimentícia e nome dos cônjuges; e) a escritura pública deve ser lavrada com a assistência de um advogado comum ou os advogados de cada um dos cônjuges, cuja qualificação e assinatura deve constar do ato notarial; f) registro da escritura pública no Cartório de Registro de Pessoas Naturais e no Cartório de Registro de Imóveis se houver bens imóveis na partilha; g) deve haver o pagamento dos emolumentos em todos os cartórios extrajudiciais, salvo para aquelas pessoas que se declararem pobres sob as penas da lei (art. 1.124-A, parágrafo 3º).

Assim sendo, permanece a necessidade da observância do lapso temporal de 1 (um) ano de casamento para a separação consensual (art. 1.574 do Código Civil de 2002) e de 2 (dois) anos de separação de fato para o divórcio direto (art. 1.580, parágrafo 2º do Código Civil de 2002). Não obstante a omissão do legislador, entendemos ser possível, da mesma forma, pela via administrativa e notarial, a conversão da separação em divórcio, desde que decorrido 1 (um) ano da separação (art. 1.580, caput, do Código Civil de 2002) e desde que preenchidos os demais requisitos descritos acima.

Acresce considerar que diante da omissão do legislador, foi extinta a exigência de se ter uma tentativa de conciliação, como ocorre no procedimento judicial. Ademais, todos os requisitos necessários para a separação e o divórcio consensuais deverão ser comprovados no âmbito administrativo, inclusive no que se refere à prova do lapso de dois anos de separação de fato para o divórcio direto, o que se fará, por exemplo, por testemunhas. Outra questão que deverá se passar no âmbito administrativo, apesar da omissão do legislador, é a concessão ou não da gratuidade. Vemos, pois, inúmeros aspectos em que a nova lei se mostra omissa, o que deverá ser objeto de regulamentação legislativa.

Por sua vez, a Lei 11.441/07 previu expressamente a necessidade da assistência de um ou mais advogados para a lavratura da escritura pública do inventário, partilha, separação e divórcio, devendo constar a sua assinatura no ato notarial.

De se ressaltar, contudo, que o papel do advogado em todos estes procedimentos administrativos poderá extrapolar a simples assistência como se refere a lei. Em se tratando de um procedimento administrativo em que se faz necessário o pleno consentimento das partes em todas as questões relativas à partilha, pensão alimentícia e nome, o advogado, até mesmo com auxilio de outros profissionais, de forma eficiente, poderá atuar na posição de conciliador e mediador, eliminando o aspecto da disputa existente na negociação. Como preleciona MARIA DE NAZARETH SERPA (Serpa, Maria de Nazareth. Mediação de família. Belo Horizonte: Del Rey, 1.998. p. 26): “Mediação é, antes de mais nada e sobretudo, um processo que enfatiza a responsabilidade dos cônjuges de tomar decisões, que dizem respeito às suas próprias vidas. Através da autodeterminação, isolar pontos de acordo e desacordo e desenvolver opções que levem àquelas decisões, mediante a utilização de um terceiro, com função de conduzir as partes a esses objetivos, facilitando a comunicação, e assistindo à negociação.”

Vislumbramos, por fim, que a nova lei deu um grande passo à negociação e à mediação familiar, retirando a antiga presunção de que os cônjuges e sucessores necessariamente são adversários e necessitam da intervenção do poder decisório do Judiciário para a pacificação social e conciliação de interesses meramente privados. Podemos notar, por assim dizer, uma evolução social consubstanciada na transferência de responsabilidade para as partes de questões relativas à conciliação de interesses que só a elas mesmas possam interessar.


Fernanda Pessanha do Amaral Gurgel

Mestranda em Direito Civil pela PUC-SP. Professora de Direito Civil da Faculdade Padre Anchieta em Jundiaí-SP e de Direito Civil e Processual Civil da Unicapital em São Paulo. Advogada em São Paulo.

fonte: http://www.taab.com.br/noticia2.asp?cod=61

A lei 11.441/07 e as modificações de artigos do CPC

Manoel Iran Vilar Malta
31/07/2007
RESUMO: Este artigo trata de aspectos
relacionados à Lei 11.441/07, que estabelece a realização de
inventário, partilha, divórcio e separação por meio de Escritura
Pública, e tem por finalidade criticar os principais pontos
modificados.

PALAVRAS-CHAVE: Inventario, partilha, separação e
divórcio.


INVENTÁRIO E PARTILHA: Com o advento da lei 11.441/07, publicada no dia
05 de janeiro deste ano, que entrou em vigor imediatamente sem “vocatio
legis” modificou e acrescentou significativamente alguns artigos ao
CPC, entre eles o art. 982, onde trata da realização de inventário,
permitindo tal procedimento diretamente em Tabelionato de Notas por
meio de Escritura Pública, sem a necessidade da via judicial. O antigo
artigo 982 do CPC rezava que mesmo todas as partes sendo capazes se
procederia o inventário judicial. Atualmente, em virtude da referida
lei, esse artigo sofreu alterações figurando da seguinte forma: Art.
982: Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao
inventario judicial; se todos foram capazes e concordes, poderá
fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual
constituirá titulo hábil para o registro imobiliário.
Parágrafo Único: O tabelião somente lavrará a escritura pública se
todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou
advogados de cada uma delas, cuja qualificação e assinatura constarão
do ato notarial. Percebe-se de imediato que o caput desse artigo prevê
a realização do procedimento pela via extrajudicial apenas nos casos em
que as partes sejam maiores, capazes e que não exista litígio entre
elas bem, como o falecido não tenha deixado testamento. Já no parágrafo
único relata-se a obrigatoriedade do comparecimento do advogado. Assim,
as partes assistidas por seus advogados comparecerão ao tabelionato de
notas para a lavratura de Escritura Pública de Inventário, que uma vez
realizada é considerada titulo hábil para o registro imobiliário, não
necessitando de forma alguma de qualquer homologação. Outro ponto
bastante interessante é a faculdade que o legislador concedeu as partes
na escolha da via adotada, uma vez que se utilizou do verbo PODERÁ e
não DEVERÁ na atual redação do referido artigo, assim proporcionando
que as partes escolham que via desejam, se a judicial ou extrajudicial
para realização do inventário.
SEPARAÇÃO E DIVORCIO De igual forma, com a chegada da lei foi acrescido
o artigo 1.124-A ao CPC que trata da separação e do divórcio. Art.
1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo
filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais
quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da
qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos
bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à
retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome
adotado quando se deu o casamento.
§ 1o A escritura não depende de homologação judicial e constitui título
hábil para o registro civil e o registro de imóveis.
§ 2o O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes
estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles,
cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial... A separação
consensual,bem como o divorcio consensual, podem ser realizados também
por meio de escritura pública, desde que não existam filhos menores nem
incapazes do casal, observando os requisitos quanto ao prazo. Decorrido
o prazo de um ano do casamento as partes podem, munidas de documentos
como certidão de casamento atualizada e documentos pessoais,
comparecerem acompanhadas de seu advogado ao Tabelionato de Notas para
a lavratura de escritura pública de separação consensual. Será
possível, também, converter separação em divorcio desde que passado um
ano da data do trânsito em julgado da separação judicial. Já em relação
ao divorcio, far-se-á necessário o decurso de dois anos de separado de
fato, comprovando-se, por exemplo, através de testemunha, que também
deverá está presente no ato da lavratura. A escritura de separação e de
divorcio não depende de homologação, constituindo titulo hábil para o
registro civil e de imóveis. A faculdade conferida pelo legislador às
partes no caso do inventario também se aplica à separação e divorcio.
Assim, as partes podem optar pela via judicial ou administrativa.


CONCLUSÃO: Em respeito ao principio da celeridade, consagrado na
Constituição Federal, após a Emenda 45, percebe-se cada vez mais a
preocupação do legislador em desafogar o Poder Judiciário, com o escopo
de proporcionar meios para a efetiva eficácia dos princípios
constitucionais. Trago aqui um exemplo claro a respeito dessa
preocupação, visto a permissão do legislador através dessa lei para a
realização de tais procedimentos por meio de escritura pública,
ampliando a atividade notarial, beneficiando a população, oferecendo um
serviço mais barato e ágil uma vez que as partes, ao comparecerem no
tabelionato, já saem com suas escrituras lavradas praticamente no mesmo
dia em que deram entrada e, por conseqüência, desobstruindo a via
judicial dos processos que necessitavam apenas de homologação.


BIBLIOGRAFIA:
Luiz Rodrigues Wambier; Tereza Arruda Alvim Wambier; José Miguel Garcia
Medina. Breve Comentários à Nova Sistemática Processual Civil; Ed:
Revista dos Tribunais, Volume 3 Jornal do Notário, Ano IX, nº 97 e 99
janeiro de 2007.


Boletim Informativo da ANOREG/AL, ano 11 nº 64, Abril de 2007
NOTA SOBRE O AUTOR:
Manoel Iran Vilar Malta
Notário e Registrador do Cartório Único Ofício da Cidade de Mata
Grande/AL
Presidente da Associação dos Notários e Registradores de Alagoas.

fonte:http://www.2rtd-al.com.br/ler_artigo.php?id=49

INVENTÁRIO, PARTILHA, SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO

A agilidade da prestação jurisdicional tem sido o tema
de maior preocupação e discussão entre os operadores do direito nacional.
É assunto presente em qualquer entrevista ou discussão que envolva a
Justiça ou algum de seus integrantes.
Após a entrada em vigor da Emenda Constitucional n.º
45, batizada como a Emenda da Reforma do Poder Judiciário, lançou-se um
pacote de medidas legislativas com o propósito de reformar a legislação
infraconstitucional, mormente a processual civil. Desde então, diversas leis
foram criadas e alteradas, sempre tendo em mira o objetivo maior:
desafogar o Poder Judiciário e, consequentemente, agilizar a prestação
jurisdicional.
A alteração legislativa mais recente, operada no
Código de Processo Civil, deu-se através da Lei n.º 11.441, publicada em
04 de janeiro do corrente ano, a qual, em síntese, passou a permitir que o
inventário e a partilha sejam feitos por escritura pública, sem necessidade
de intervenção do Poder Judiciário, desde que todos os herdeiros sejam
maiores, capazes e concordes. Passou, também, a autorizar a realização da
separação e do divórcio consensual entre os cônjuges, através de escritura
pública, desde que não haja filhos menores ou incapazes e observados os
requisitos legais quanto aos prazos.
A despeito de a novel legislação estar sendo tema de
inúmeras discussões sobre a forma de sua aplicação prática, notadamente
por não ter havido qualquer preparação dos cartórios extrajudiciais para a
sua operacionalização, o que se pretende neste simplório texto é demonstrar
que com a entrada em vigor da Lei n.º 11.441/07, a única forma de se
realizar o inventário, a partilha, a separação e o divórcio consensual passou
a ser a via extrajudicial, não mais sendo possível utilizar-se o Poder
Judiciário para os referidos fins.
À conclusão mencionada chega-se não através da
interpretação literal dos termos da Lei n.º 11.441/07, mas da análise
sistemática do referido dispositivo, confrontando-o com os mais
importantes institutos processuais, assim como com os fundamentos que
legitimam a utilização do direito constitucional de ação.
2
A propósito, a análise mais apressada do texto
legislativo em testilha, mormente a realização de sua simples interpretação
literal (quase nunca recomendada), enseja o intérprete a concluir que a
novel legislação pretendeu instituir uma faculdade ao jurisdicionado,
permitindo-lhe a realização extra ou judicial do inventário, da partilha, da
separação e do divórcio consensual. E tal se dá em virtude de ter constado
na nova redação dada ao art. 982 e no recém criado art. 1124-A do Código
de Processo Civil a expressão "poderá".
Todavia, a análise mais acurada dos dispositivos da Lei
11.441/07, mormente o seu confronto com institutos bases do processo
civil, evidencia que, a partir de agora, a única opção para a realização de
inventário, partilha, separação e divórcio consensual é a via administrativa,
extrajudicial.
Longe de ser questão jurídica complexa, a conclusão
mencionada é tomada a partir do momento que o problema é vislumbrado
levando em conta as condições para o exercício do direito de ação, em
especial o interesse de agir (interesse-necessidade).
A parte, frente ao Estado-Juiz, dispõe de um poder
jurídico, que consiste na faculdade de obter a tutela para os próprios
direitos ou interesses, quando lesados ou ameaçados, ou para obter a
definição das situações jurídicas controvertidas. É o direito de ação, de
natureza pública, por referir-se a uma atividade pública, oficial, do Estado.
Para aqueles que, segundo as mais modernas
concepções, entendem que a ação não é o direito concreto à sentença
favorável, mas o poder jurídico de obter uma sentença de mérito, isto é,
sentença que componha definitivamente o conflito de interesses de
pretensão resistida (lide), as condições da ação são três: possibilidade
jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade de parte (Curso de
Direito Processual Civil, Humberto Theodoro Júnior, vol. I, 44ª ed., pag.
63).
O interesse de agir "...surge da necessidade de obter
através do processo a proteção ao interesse substancial. Entende-se, dessa
maneira, que há interesse processual 'se a parte sofre um prejuízo, não
propondo a demanda, e daí resulta que, para evitar esse prejuízo, necessita
exatamente da intervenção dos órgãos jurisdicionais'.
3
Localiza-se o interesse processual não apenas na
utilidade, mas especificamente na necessidade do processo como remédio
apto à aplicação do direito objetivo no caso concreto, pois a tutela
jurisdicional não é jamais outorgada sem uma necessidade, como adverte
Allorio. Essa necessidade se encontra naquela situação 'que nos leva a
procurar uma solução judicial, sob pena de, se não fizermos, vermo-nos na
contigência de não podermos ter satisfeita uma pretensão (o direito de que
nos afirmamos titulares)'..." (Humberto Theodoro Júnior, op. cit., p. 65-
66).
Ao lado da principal atividade do Poder Judiciário, que
consiste em resolver o conflito de interesses qualificado por uma pretensão
resistida (lide), a lei, em casos especiais, pode atribuir ao aludido Poder
outras funções, quando o interesse público justificar.
"Enquanto a solução jurisdicional dos conflitos é
natural e necessária, outras questões podem ser jurisdicionalizadas pela
lei, que pode obrigar a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Como a
liberdade jurídica permite que se faça tudo o que a lei não proíbe ou que
se não faça o que a lei não manda, somente nos casos expressos em lei, os
efeitos jurídicos de certos negócios privados estão condicionados à
apreciação e autorização judicial. Estes são os casos de jurisdição
voluntária, nos quais o Judiciário, por força de lei, se interpõe como
indispensável à realização de determinado ato ou à obtenção de
determinado efeito jurídico.
O interesse processual necessidade, que, na jurisdição
contenciosa, decorre da sistemática geral de que ninguém pode fazer
justiça pelas próprias mãos, na jurisdição voluntária decorre de lei, que
impede a prática do ato sem a intervenção e autorização judicial.
Daí decorre que a jurisdição voluntária só atua em
face de texto expresso de lei. Se a lei não obriga a autorização judicial, as
partes não têm interesse processual em recorrer ao Judiciário" (grifo) (in
Direito Processual Civil Brasileiro, 3º vol., 14ª ed., Vicente Greco Filho).
Ora, a partir do momento que os dispositivos da Lei
11.441/07 passaram a estabelecer que não é mais necessária a atuação do
Poder Judiciário para que surtam efeitos jurídicos os atos de separação e
divórcio consensual (procedimentos de jurisdição voluntária), que podem
ser feitos por simples escritura pública, patente que as partes não mais
detém interesse processual em recorrer ao aludido Poder para os referidos
fins.
4
Da mesma forma, se não há mais necessidade de se
procurar solução judicial para os inventários e arrolamentos que envolvam
partes maiores, capazes e concordes, resta evidente a ausência de interesse
processual na ação que busca a homologação dos referidos atos.
Tanto nos casos de inventário e partilha, quanto nos
casos de separação e divórcio consensual, desde que respeitados os
requisitos estabelecidos na Lei 11.441/07, as partes não sofrerão qualquer
prejuízo se deixarem de propor ação perante o Poder Judiciário e buscarem
a solução extrajudicial para o problema.
Assim, não resta outra conclusão, que não a de que,
com a entrada em vigor da Lei 11.441/07, não há mais interesse
processual e, consequentemente, direito de ação, àquelas pessoas que,
enquadradas nas hipóteses legais, pretendam a homologação judicial
de inventário, partilha, separação ou divórcio consensual, sendo
obrigatório o uso da via administrativa, extrajudicial.
Frisa-se que, como já foi dito, a Lei 11.441/07 foi
criada com o propósito de desafogar o Poder Judiciário, num momento em
que se buscam soluções extrajudiciais para os problemas da sociedade.
Acaso se entenda ser uma faculdade da parte a realização extrajudicial ou
judicial do inventário, da partilha, da separação ou do divórcio consensual,
certamente a lei criada não irá atender o seu objetivo, posto que a solução
judicial será a mais procurada, seja pela maior segurança jurídica que
proporcionará, seja pelo menor dispêndio financeiro que acarretará.
A propósito, estudos prévios já realizados indicam que
o custo monetário da realização extrajudicial de um arrolamento ou
inventário consensual será infinitamente superior ao de um processo
judicial com o mesmo fim.
Ora, diante das inúmeras dificuldades financeiras que
atravessa a maioria da população pátria e frente a sua característica
essencialmente materialista, patente que se a ela for dada a opção de
realizar um arrolamento consensual pela via extrajudicial, com custos mais
elevados, ou através da intervenção do Poder Judiciário, onde terá menores
gastos, certamente irá preferir esta última solução, por ser economicamente
mais viável. Assim, a Lei 11.441/07 terá entrado em vigor, mas nem de
longe conseguirá surtir o efeito desejado, qual seja, de auxiliar na redução
do número de demandas e, consequentemente, na agilização da prestação
jurisdicional. Será, certamente, um dispositivo legal nat morto.
5
O que se recomenda é que a comunidade jurídica e a
sociedade organizada busquem fazer gestão frente às Corregedorias de
Justiça Estaduais, no sentido de operar-se uma redução do valor das custas
e emolumentos para a realização extrajudicial dos atos previstos na Lei n.º
11.441/07, a fim de torna-la economicamente viável.
Frisa-se, por fim, que por questão de justiça e até
mesmo de boa política civil, aos processos já em andamento antes da
entrada em vigor da Lei 11.441/07, onde se pretende a homologação
judicial de inventário, arrolamento, separação e divórcio, não se deve dar o
destino da extinção, por falta de interesse de agir superveniente. Isso para
se evitar que as partes não sejam ainda mais prejudicadas, posto que, além
de já estarem aguardando um resposta jurisdicional para a questão
apresentada, certamente já terão operado gastos com custas judiciais,
contratação de advogados, dentre outros. A sugestão é que apenas aos
novos casos seja dado o destino inevitável da carência de ação.
José de Andrade Neto
Juiz de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Aquidauana – Mato
Grosso do Sul

fonte: http://www.tj.ms.gov.br/noticias/artigos/20070206083235.pdf

Novas regras - Perguntas e respostas sobre lei do divórcio consensual

Autor: André Luís Alves de Melo

A Lei 11.441/07 trouxe uma mudança significativa no sistema de inventários, partilhas, separação e divórcio consensuais, desde que sem partes incapazes, inclusive filhos menores de 18 anos ou interditados. Sem dúvida, a lei tem seus avanços, pois se imagina que apenas no estado de São Paulo irá reduzir em mais de 20 mil processos ao ano, isso sem computar a demanda reprimida, a qual consiste em pessoas já separadas de fato, mas sem paciência para ficar meses em um processo judicial.

Esta lei será a prova de que lentidão judicial decorre não apenas da legislação, mas também de uma cultura arcaica que adora liturgias e rituais desnecessários. Pois o que gastava em torno de seis meses a um ano na esfera judicial será feito em dias no cartorial, sendo o mesmo fato.

Em tese, foi abolida a exigência de se ter uma tentativa de conciliação, ou seja, há um incentivo direto para o divórcio ou separação. Sem dúvida, a audiência judicial de conciliação nesses casos era ineficiente, mas existiam algumas iniciativas de mediação eficientes como em Pernambuco onde havia uma audiência com assistentes sociais e psicólogos. Ou também a Junta Municipal de Inclusão Social e Conciliação em Grupiara (MG), a qual tem um agente comunitário de Justiça e uma equipe multidisciplinar(advogado, psicólogo e assistente social) que priorizam a tentativa de resgatar a harmonia familiar, inclusive visitando as famílias ou fazendo audiências prévias.

Mas curioso é o fato de a lei manter a obrigatoriedade de se ter um advogado assistindo, mesmo sem ter bens a partilhar. É um argumento comum de necessidade do advogado para se evitar que um cônjuge passe a perna no outro. Ora, mas nem há bens na maioria dos casos ou o advogado irá “investigar” para saber se há bens ? Ademais é muito mais fácil “passar a perna” na hora do casamento do que na hora da separação, pois ambos já se conheceram mais.

Sou a favor da advocacia, mas entendo que a parte deve ter o direito de optar. Quando proponho que seja criado em nível nacional um plano de assistência jurídica com pagamento mensal, os conservadores acham isso um absurdo, antiético e mercantil. Mas obrigar as pessoas a contratarem advogados ou o estado a pagar, mesmo sem necessidade real, é muito ético e social na concepção deles.

Aproveitando o momento, façamos um registro sobre história. Por que existem divórcio e separação consensual e não apenas um ato único? Para o cidadão pagar duas vezes. Isso é brincadeira, mas com fundo de verdade atual em alguns casos.

Na verdade, no início era proibido qualquer tipo de separação ou divórcio. Depois, conseguiram a aprovar a separação legal. Mas como a Igreja era radicalmente contra, pois Deus proibiu o divórcio, exceto em casos de adultério. Assim, criaram a figura da separação, a qual extinguia a obrigação de coabitação, mas não a sociedade conjugal. Então ficavam de bem com a liderança religiosa e atendiam à realidade social.

No Brasil, apenas em 1977 é que foi introduzido legalmente o divórcio, e apenas uma única vez. Ou seja, seria uma segunda chance de casamento. Em suma, o cidadão poderia casar no máximo uma segunda vez.

Contudo, em 1988, aboliu-se no Brasil a restrição, isto é, pode-se casar e divorciar quantas vezes quiser. E ainda criaram o divórcio direto, o qual após dois anos de separação de fato pode ser solicitado judicialmente (e administrativamente agora?). Logo, a separação judicial perdeu totalmente a sua necessidade de existir. Alguns alegam que pode haver arrependimento e o casal se restabelecer. Mas nesse caso poderia casar novamente com o cônjuge anterior, mesmo já tendo divorciado. E mais, para se evitar argumentos filosóficos de que seria outro casamento com a mesma pessoa e não a mesma coisa, poder-se-ia criar um lapso de um ou dois anos que o divórcio ficasse com uma condição suspensiva e valeria plenamente após esse período.

Já existem estudos legislativos para se acabar com a separação judicial, ficando apenas o divórcio.

Na verdade, os escritórios de advocacia terão de se adaptar à nova realidade. Em regra, os escritórios atuarão como despachantes e para ter um custo menor terão de trabalhar de forma gerencial e não artesanal, como ainda prevalece. Ou seja, não faz sentido advogado ficar em filas para pagar tributos e entregar documentos, em vez de contratar ‘paralegais’ para fazer esse serviço, digamos, manual, pois a parte jurídica o advogado já fez, podendo delegar essas tarefas para que permaneça mais tempo no seu escritório.

Agora passaremos à lei em si, seus problemas e soluções. Como conseguir gratuidade nos cartórios? É mais difícil do que na esfera judicial. Ou seja, no caso do divórcio, será que teremos de fazer um pedido judicial para se obter a gratuidade? E quais os critérios? Essa ausência de critérios tem permitido abusos no sistema judicial tanto nas concessões como nos indeferimentos, transformando o direito em quase que um favor.

Essa questão precisa ser mais bem regulamentada. Agora há uma certeza a gratuidade nos cartórios não será tão simples como na esfera judicial, na maioria dos casos. Da forma atual será mais fácil obter gratuidade em divórcios litigiosos do que para consensuais, o que é um convite para o demandismo judicial. Pois é como uma internação, o sistema ganha mais com procedimentos supostamente mais complexos. Essa inversão acontece nos pedidos de retificação de nome ou de limites de imóveis, as quais em muitos casos poderiam ser feitas nos cartórios, mas ajuíza-se ação judicial desnecessariamente.

É possível fazer divórcio direto administrativamente? Creio que é perfeitamente possível. Basta que duas testemunhas assinem uma declaração e reconheça firma, comprovando o transcurso do prazo de dois anos.

Haverá liturgia processual administrativa? Em geral não haverá necessidade de audiência, nem de conciliação. Mas o mundo jurídico costuma criar ou ressuscitar burocracia, para que possam cobrar mais por uma suposta complexidade e usam termos como “segurança”.

Quanto pagar de honorários e despesas cartoriais? Particularmente entendo que se é consensual, nada interfere a quantidade de patrimônio envolvido, mas a posição não é pacífica. Logo, tanto os honorários, como os emolumentos, não poderiam variar nesse caso. Afinal, os bens já pertenciam a cada cônjuge, apenas haverá homologação. Boa parte do serviço poderá ser feita diretamente pelo escritório ou pela parte, certamente isso irá influenciar no custo.

No meu modelo gerencial de trabalho em estudo, não custaria mais do que R$ 200 de honorários, se na mesma cidade de nossas sedes e sem necessidade de audiência para convencer a outra parte a conciliar, mas com o escritório assumindo toda a responsabilidade por filas e ainda oferecendo o serviço de mediação familiar. Porém esse valor varia também de acordo com o custo de vida na cidade.

Mas é claro que há escritórios que têm “griffe” e isso realmente é um valor agregado. E há outros que trabalham artesanalmente e o advogado irá ficar em filas para pagar tributos e gostará que o cliente pague por esse tempo de labor intelectual. Para mim isso é serviço de office boy, mas se o advogado fizer, irá querer cobrar caro pela hora na fila. Logo, o cliente é quem decide.

Existe outro caminho para a partilha? Até pouco tempo acreditava que a partilha de bens era obrigatória com a sentença de divórcio, hoje penso que isso é facultativa. Logo, o casal pode optar por não fazer a partilha ou fazê-la informalmente. Ou ainda, pode divorciar e se houver litígio na questão de bens, encaminhá-los para o sistema de justiça arbitral, sistema privado; mais barato e ágil. Ou então, fazer o divórcio administrativo e optar pela partilha judicial dos bens em processo litigioso.

Como se faz o divórcio ou separação administrativa? Para evitar despesas sugere-se que façam apenas o divórcio, o que demanda dois anos após a separação de fato. Alguns mentem sobre esse prazo, é perigoso e pode incorrer em crime e ainda o ato civil (divórcio ou separação) poderá ser anulado em alguns casos. Ou seja, apenas as testemunhas sofreriam as conseqüências criminais e não os cônjuges. Mas o ato civil (divórcio ou separação) poderá ser anulado em alguns casos.

A rigor, basta contratar um advogado, pegar um formulário e preencher com os dados necessários, como nome (muda ou não?), alimentos entre cônjuges (terá ou não ?), divisão de bens (terá ou não ?). A ordem nesse artigo pode ser qualquer uma, entendeu a mensagem?

Pega-se esse formulário e leva ao Cartório de Notas (cartório que autentica firmas) para transformar o mesmo em uma escritura pública (mera repetição do conteúdo do formulário, mas em papel timbrado do Cartório). E depois com essa escritura dirija-se ao cartório de Registro de Pessoas (cartório onde se registra nascimento de pessoas). Nos dois locais paga-se emolumentos (tributo). É um absurdo e inconstitucional cobrar emolumentos (taxas) sobre o valor dos bens de partilha, mas como o Judiciário é sócio dos cartórios na arrecadação desse tributos e na Taxa de Fiscalização, não se consegue sustentar esse argumento facilmente. Afinal, se o cartório é privatizado (art. 236 da CF) como é que que os emolumentos são taxa e não tarifa ou preço público? É o Judiciário fazendo justiça tributária para os seus cofres e ninguém questiona nada. Muito democrático.

Em tese, seu advogado não precisa ir pessoalmente ao cartório, mas pode. Aliás, a lei não exigiu a presença nem mesmo dos cônjuges pessoalmente. Ou seja, é possível que uma procuração com firma reconhecida resolva o problema, não precisa ser as caras procurações por instrumento público. Aliás se é possível casar com procuração, é possível divorciar ou separar também.

É possível que se estipule no divórcio ou separação obrigações futuras, as quais se não cumpridas podem ser executadas ou apenas protestadas no cartório de protestos, pois o nome vai para o SPC e SERASA, uma medida mais eficiente que a execução quando não há bens penhoráveis.

Particularmente, entendo que deveria ter uma lei para obrigar os Municípios a manterem Centros de Mediação Familiar, mas isso não interessa ao meio jurídico e o Congresso Nacional não manifesta sobre o tema. Assim, antes de iniciar o processo de separação, divórcio ou dissolução de união estável, haveria necessidade de se passar pelo Centro. Afinal, a obrigação constitucional do Estado é proteger a família e não desintegrar a mesma. Mas há países onde o divórcio pode ser feito até pela internet.

E se descobrir que uma das partes foi lesada? Não se preocupe, ficou muito mais simples que antes. Pois o ato do cartório não é judicial, e sim administrativo. É muito mais fácil questionar um ato administrativo do que um judicial. Basta ajuizar uma ação judicial de nulidade cumulada com danos e inclusive processar o advogado se teve culpa comprovada.

Quantos advogados são necessários? Basta um advogado para ambos, mas se for um divórcio consensual, com desconfianças, podem contratar dois ou mais advogados. Essa situação é muito comum.

E se me arrepender e quiser voltar? Nesse caso vai depender da vontade de ambos, não basta um só querer. Mas se ambos quiserem e for separação judicial basta pedir a desconstituição da mesma e restabelecer o casamento. Se for divórcio, nesse caso terão que casar novamente.

E no caso do inventário? Pode-se colocar em testamento que eventual conflito será resolvido pelo juiz arbitral e até mesmo indicar o(s) mesmo(s). Mas no Brasil não é muito comum fazer testamento. Contudo, ainda existe a possibilidade de o litígio ser em relação a apenas um bem. Em tese, é viável analisar a possibilidade de deixar esse bem de fora da partilha consensual e levar o bem restante para julgamento arbitral ou judicial. Entendo ser possível a arbitragem por ser questão meramente patrimonial. A Sentença arbitral é registrável da mesma forma que a sentença judicial.

Quanto ao inventário administrativo basta que se faça em escritura pública no Cartório de Notas e leva a registro no Cartório de Registro de Imóveis. Um dos grandes problemas do inventário, que são os excessivos tributos de tansferência, não foi resolvido.

E se resolver casar novamente. A rigor, quem deveria homologar a habilitação de casamento é o Juiz de Paz, cuja atribuição está prevista no art. 98 da Constituição Federal. Quando o Código Civil fala em Juiz, não é o de carreira nesse caso. Mas interesses corporativos têm impedido que seja cumprida a ordem constitucional de eleição para juiz de paz.

Por fim, mais importante do que contratar advogado para fazer divórcio administrativo, é fazer a consulta para o casamento, onde se pode fazer o pacto ante-nupcial e regulamentar várias questões, incluindo até mesmo a eventual partilha de bens por juiz arbitral (juiz privado e de confiança dos cônjuges).

E a união estável. A união estável tem previsão legal e constitucional. Mas nesse caso nem há necessidade de documento algum, mas recomenda-se que seja feito um “documento de união estável” e reconhecida a firma. O reconhecimento da firma não é exigido, mas se houver um falecimento ficará mais seguro. Contudo, se desejar o documento pode ser feito até por escritura pública, caso você deseje contribuir para o enriquecimento do cartório. Entretanto, de forma discriminatória a lei não prevê a sua possibilidade de ser registrada no cartório de registro de pessoas.

O melhor momento para se assinar o documento é na hora do amor, pois quando há conflitos a tendência é negar a relação com o intuito familiar. Depois de falecida uma das partes ou de conflitos o caminho mais viável será o judicial. Uma curiosidade para reflexão. Criminalmente não há delito penal de bigamia se tem uma ou mais uniões estáveis. Ou uma união estável e um casamento. Pelo rigor da lei penal apenas é crime se forem dois casamentos. Isso pode influir até mesmo em questão de dependentes na previdência, herança e seguro, por exemplo.

Não há prazos para se definir uma união estável, o mais importante será o fator “constituir uma família”, algo bem subjetivo, mas que pode ficar bem claro no papel, e não basta cartões de amor, esses são apenas indícios. Há vários formulários de união estável, da mesma forma que existem de locação (aluguel). Não perca tempo.

E a conversão da união estável em casamento. Isso é possível, mas não há uma lei regulamentando a previsão constitucional. Em Minas Gerais a criatividade judicial para burocratizar foi tão grande, que é melhor casar em vez de fazer a conversão. Então se documenta a união estável, colocando-se até as datas inicial e final (data do casamento). E celebra o casamento comum com habilitação. Ou seja, o cidadão terá um documento comprovando que teve união estável de tanto a tanto e outro comprovando que casou em tanto. Em Minas Gerais exigem um processo judicial formal com advogado e instrução para se provar o fato da união estável que se pretende converter em casamento, algo muito complexo e desnecessário, tanto é que em outros Estados não é tão burocrático. Como deve ser a procuração ao advogado ?

Não se trata de procuração ad judicia ( a usada para atos judiciais) portanto deve ser ad negocia (para negócios), logo haverá necessidade de reconhecimento de firma, com base no Código Civil. Contudo, se todas as partes acompanharem o advogado ao cartório não há necessidade de procuração. O ideal é descrever bem o objeto da autorização e o prazo de validade da procuração.

Embora a lei não exija a presença física do advogado no cartório e seja vaga quanto aos limites do termo "assistência", alguém terá que ir ao cartório para assinar a lavratura da escritura pública, apesar de ser muito comum que o tabelião lavre, as pessoas paguem, pessoalmente ou através de terceiros, e apenas compareçam para assinar. A prática induz a acreditar que o advogado já terá feito a minuta prévia para o Tabelião e com o tempo haverá até uma uniformização. É provável que as partes evitem ao máximo encontrarem-se novamente e acredito que o advogado poderia ter procuração ad negocia para representá-las plenamente junto ao cartório. Creio que poderá acontecer como ocorreu com a exigência legal de assistência por advogado para registrar contratos de pessoa jurídica.

A rigor, seria muito mais lógico exigir a assistência de advogado antes de oficializar o casamento ou de se reconhecer uniões estáveis.

Considerações Finais

É possível desistir de pedidos judiciais para se pleitear a via extrajudicial, principalmente se o processo demorou tanto, que os menores hoje já são maiores.

Em tese, o pedido deverá ser feito em cartórios na cidade em que residem os separandos. No inventário segue a regra anterior também. Não há liberdade de escolher o foro como ocorre nos Estados Unidos, em causas consensuais, onde se pode escolher um cartório ou Comarca mais eficiente.

Curiosamente se um casal de juízes ou promotores, ou bacharéis em Direito não inscritos na OAB, mesmo que sem filhos menores, decidir separar consensualmente, terá que contratar um advogado.

Por fim, os cartórios extrajudicias não integram mais o Judiciário, apenas são fiscalizados pelo mesmo e têm natureza privada por delegação, conforme art. 236 da CF, inclusive as delegações são feitas pelo Executivo, pois Judiciário não pode delegar serviço público.

Revista Consultor Jurídico, 7 de janeiro de 2007

Sobre o autor: André Luís Alves de Melo: é promotor de Justiça em Estrela do Sul (MG), mestrando em Direito Público e especialista em Processo Civil

Fonte: http://conjur.estadao.com.br:80/static/text/51685,1

Separação e Div no Cartório - Lei 11.441

12/01/2007
José Paulo P. Fonseca Tavares
Foi promulgada a Lei 11.441/07 que autoriza separações consensuais de casais s/fºs < ou incapazes seja “homologada” per Tabelionato, mediante “simples” escritura pública.
A família, célula mãe de n/soc ,é form p/qdo menos, 3 Δs (marido, esposa e filho, convencional/e atual/, 2 adultos e 1 criançãoa).
As ns conts no novo estat pd ser utilizs ap p/ casais s/fºs ou c/fºs > e capazes. O centro de n/soc está preserv.
Obs preceitos constitucionais, as Q?s de estado são consideradas relevantes. c/e/Lei, no entanto, está sendo autorizada a subtração de relevante fato jurídico, ao Pd incumbido de julgar.
Ocorreria quebra dos princípios democráticos se ocorresse a promulgação de lei que autorizasse p. ex. 2 parlamentares a criar ns mediante a assinatura de instrumento público contendo s/disposições.
Diante da quebra do dpl, teria acabado o est de dir.
DADE maneira, devemos cuidar p/q ns c/a pres ñ inicie período de exceção.
Além dos precs constitucionais superficial/aqui aludidos considero oportuno salientar que embora gde pte dos escrevtes de tabelionatos sej bacharéis em dir ñ significa que dominem os precs jurídades conts no casº. Talvez o diálogo dos Advs c/os notários se torne + dificultado. Provável/, c/ocorre hj, terão 1 série de ns e provims emans p/#s órgs de que mal apreciadas pdiam inviabilizar, trab de advs ou torná-lo + difícil.
A pres Lei ñ dispens ex-casal de averb separ/d iv per Reg Civil e per Cart Reg de Imóveis.
Ún facilidade que Estat nos traz relativa/à separação e div é a de dispens casais s/fºs >es e capazes, de se dirig ao Fórum compette. Se escrit de separação ñ for lavr no escrit de 1 dos advs dv ex-casal se locomov até a serventia.
A mídia gostaria que a n declarasse despicienda a participação de advs p/e/casos de separação. Ocorre, no entanto, q, ainda que casal ñ tenha fºs, p/q hj casam/em alg mo/ocorreu afeto. O rompim/d vínculos afets pd ser causa de “stress” o que pd ensejar 1 obscurecim/da rz. Os envolvs estariam sujs, portto, a assin doctos que ñ se coadunam c/s/real intento.
Se concorreu p/promulgação dade n alg sentim/ corporativo, c/a máx vênia, teria sido dos tabeliões.
Relativa/à Q? volt à sucess, prevalec pratica/, todas as ponderações supra. c/a agravte de que a n ñ dispens apresentação de certidões negativas exigidas em arrolams.
Em síntese, penso que o povo brº dv est + atento à atuação de s/autoridades, pq despreparo e descaso atual/vivenciados nos tornam sujs a justificativas impensadas e eventual/levianas. Estou convicto de que separações, divs e sucessões, c/os estabelecs n/Lei ñ são os causadores da morosidade do judiciário. p/ser a n facultativa, continuarei a sugerir aos clientes que optem p/judiciário.
Se alg “modernização” se vislumbrasse indpdnte/ de interess corporativos e observ a mma tônica da pres n pdia ter sido regulament a realização dade atos p/½ de instrum/ particular elaborado p/advs.
José Paulo P. Fonseca Tavares

DIREITO DE VISITA DOS AVÓS

DIREITO DE VISITAS

DOS AVÓS AOS NETOS
Euclides Benedito de Oliveira
Advogado de Família e Sucessões em São Paulo.


Ao discorrer sobre o estreito e natural vínculo de afeição entre os avós e os netos, como parte de uma convivência revestida de carinho e alegrias, afirma Edgard de Moura Bittencourt, com sabedoria e muita sensibilidade humana:

“A afeição dos avós pelos netos é a ultima etapa das paixões puras do homem. É a maior delícia de viver a velhice” (Edgard de Moura Bittencourt, Guarda de Filhos, LEUD, SP, 1981, 2ªed, págs. 123 a 124).

Nada mais verdadeiro. Ao dito popular, ser avô corresponde a “ser pai duas vezes”.

Ou, como registra e comenta com maestria Roberto Damatta, em deliciosa crônica na imprensa paulista, “ser avô é ser pai com açúcar”, pois resulta “da vivência desse espaço que faz dos laços entre netos e avoengos algo terno e amistoso”, muito diferente da situação da figura paterna que exige respeito e submissão. Observa o articulista que “nenhum brasileiro precisa ler Freud e, especialmente, Lacan para saber que o ‘nome do pai’ sinaliza a autoridade civil, política e jurídica”, ao passo que a relação da criança com seus avós se exercita muito mais por prazer da amizade que os une. Finaliza suas considerações em tom filosófico, observando que ancestralidade “é uma terra situada num limite” e, para ser fértil, necessita de humildade e confiança, pois “a honra e o amor são os maiores presentes que podemos dar aos nossos descendentes” (Ave, avô, artigo em O Estado de São Paulo, 10.01.2002, Caderno 2, D12).

Essa visão intimista do relacionamento familiar serve de pano de fundo à questão do direito de visitas aos menores, que exige uma visão mais abrangente do que a mera regulamentação legal restrita aos contatos dos menores com o pai ou a mãe não encarregados da guarda, no caso de dissolução da sociedade conjugal ou de outra forma de convivência.

A consideração primeira é de que se busque a preservação da comunidade familiar em que se integra o menor, como parte do seu contexto de vida em sociedade. A esse respeito, determina a Constituição Federal de 1988, no artigo 227, que constitui dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, dentre outros direitos básicos, o direito à “convivência familiar e comunitária”. Na mesma toada dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n. 8.069/90, no artigo 16, inciso V, com repetição no capítulo III, sob a rubrica “Do direito à convivência familiar e comunitária”. Também serve de suporte o conceito de “família natural”, inscrito na Constituição, artigo 226, § 4o, e no ECA, artigo 25, em resguardo à comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes.

Não obstante esses preceitos maiores que asseguram a unidade do agrupamento familiar, a legislação específica sobre guarda de filhos e pátrio poder (ou poder familiar, na linguagem do novo Código Civil) mostra-se omissa na regulamentação da matéria.

O único dispositivo legal sobre visitas aos filhos encontra-se na Lei n. 6.515/77, que trata da separação judicial e do divórcio, assim dispondo o artigo 15: “Os pais, em cuja guarda não estejam os filhos, poderão visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo fixar o juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação”.

Observa-se que o direito paterno ou materno de ver os filhos e colaborar em sua manutenção e educação mantém-se como componente do pátrio poder, que subsiste com relação a ambos os genitores nos casos de dissolução da sociedade conjugal, e não apenas em favor do que detenha a guarda dos filhos menores. O mesmo se diga com respeito aos maiores incapazes que se sujeitem à curatela.

Em vista dessa normatização legal circunscrita apenas às relações paterno-filiais, levanta-se a questão de cabimento de visitas aos menores por outros membros de seu grupo familiar. Assim, no tocante aos avós, há quem sustente que não teriam direito assegurado de visitar os netos, por ausência de previsão desse direito na lei e, ainda, porque haveria uma indébita intromissão no pátrio poder, ou seja, naquela autoridade exercida exclusivamente pelos pais sobre a pessoa dos seus filhos menores (com essa tese, acórdão da 1a. Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, na ap. cível n. 14.043-1, rel. Des. Galvão Coelho, j. em 17.10.81, publicado na RJTJESP 75/120).

Mas esse não é o melhor entendimento. Como bem afirma Washington de Barros Monteiro, “embora não consignado expressamente na sistemática das nossas leis que regulam as relações de família, evidente o direito dos avós de se avistarem com os netos em visita. Doutrina e jurisprudência confirmam ou aplaudem esse ponto de vista, que se funda na solidariedade familiar e nas obrigações oriundas do parentesco.” Ainda, nas palavras do saudoso mestre, “sem dúvida alguma, o direito dos avós se compreende hoje como decorrência do direito outorgado à criança e ao adolescente de gozarem de convivência familiar, não sendo demais entender que nesse relacionamento podem ser encontrados os elementos que caracterizam a família natural, formada por aquela comunidade familiar constituída de um dos pais e seus descendentes, inserida na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente” (Curso de Direito Civil, Direito de Família, vol. 2, Ed. Saraiva, 1997, 34ª ed., SP, pág. 235).

Leva-se em conta múltiplo interesse: do menor, em manter-se integrado na comunidade familiar; dos pais, pela preservação do indispensável convívio com os ancestrais; e dos avós, na distribuição do seu natural afeto aos descendentes.

Esse direito de visitas dos avós subsiste em qualquer situação, ainda mesmo quando regular a convivência conjugal dos pais dos menores, muito embora tenda a se agravar e sofrer questionamentos nas hipóteses de deterioração do casamento, com a separação judicial ou o divórcio dos genitores, por força dos desentendimentos pessoais que muitas vezes se estendem aos próprios pais ou sogros.

Convém lembrar, em favor dos avós, que é exatamente nessas situações de conflito familiar, quando o filho mais sofre com a separação dos pais, que se revela útil a presença dos ascendentes mais longínquos, servindo como exemplo de subsistência da organização familiar e também contribuindo como precioso apoio ao filho que sofre as nocivas conseqüências da discórdia paterna.

Soam a contento as palavras de Moura Bittencourt, na obra antes citada: “Do lar, outrora unido, brotou o afeto dos avós e dos netos, que se separaram, sobretudo quando o genro ou nora é que leva consigo os filhos. Desse lar esfacelado nasceu uma situação inconveniente para os filhos, que se privam de ambiente saudável. A compreensão e o respeito recíproco que os pais, ou pelo menos um deles, não souberam manter, precisam ser substituídos pelo exemplo de outro lar. O mais próximo é o dos avós. Bem razoável, portanto, é que a companhia e a casa destes venham atenuar o vazio da vida sentimental que as crianças percebem e sofrem.”

A jurisprudência de nossos Tribunais tem se direcionado em favor do direito que têm os avós de se avistarem com os netos, ainda que essa forma de relacionamento não seja regulada em nossas leis de família. Foi como decidiu o Supremo Tribunal Federal, a servir de leading case sobre o tema: “Constitui princípio fundamental de moral familiar, sem qualquer desrespeito aos direitos paternos, a manutenção de relações de amizade e de um certo intercâmbio espiritual entre uma avó e sua neta menor, sendo odiosa e injusta qualquer oposição paterna, sem estar fundada em motivos sérios e graves; assim, constitui abuso do pátrio poder o impedimento, direto ou indireto, a que o ascendente mantenha estritas relações de visita com sua neta, procurando apagar nesta todo vestígio de sentimento pelos componentes da família de sua falecida mãe” (acórdão citado por Moura Bittencourt, em Guarda de Filhos, op. cit., pág. 125, com menção a publicações da RT 194/478,187/892 e 205/528. Desta última publicação colhe-se precioso acórdão do Tribunal de Justiça do antigo Distrito Federal, assim fundamentado: “O direito de visitas aos netos decorre da própria organização da família, sendo seus fundamentos a solidariedade de seus membros para a qual concorre em grande parte a convivência mais ou menos intensa e também as obrigações impostas pela lei, como as a que se referem os artigos 396 e 397 do Código Civil. Repugna ao direito não tenham os avós senão obrigações e encargos como o de prestação de alimentos aos descendentes. Não organização da família, os direitos e deveres são, em regra, recíprocos e nem poderão deixar de assim ser em virtude da solidariedade, que deve ser mantida de forma mais intensa, segundo os graus de parentesco”).

Nesse contexto, bem fundamentada decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, relembrando precedente da mesma Câmara, de 04.10.84, por voto do eminente Des. Galeno Lacerda, a sublinhar que “embora o Código Civil não contemple, de modo expresso, o direito de visita entre avós e netos, esse direito resulta não apenas de princípios de direito natural, mas de imperativos do próprio sistema legal, que regula e admite essas relações, como em matéria de prestação de alimentos (art. 397), de tutela legal (art. 409, I) e de sucessão legítima (art. 1.603), além de outros preceitos. O direito dos avós de visitarem os netos e de serem por eles visitados, constitui, assim, corolário natural de um relacionamento afetivo e jurídico assente em lei” (Agravo de instrumento nº 590007191, 3a. câmara cível do TJRGS, Relator Des. Flávio Pâncaro da Silva, participaram do julgamento, também, o Des. Balduino Manica e Des. Cezar Tasso Gomes, votação unânime, 29 de março de 1990 - RJTJRGS, 109/353).

Soma-se à jurisprudência o dominante entendimento doutrinário, como bem salienta Yussef Said Cahali, seguindo a orientação de que, “em face dos princípios que informam o Direito de Família, não se pode recusar aos avós, salvo razões graves baseadas no interesse superior dos menores, o direito de visitas aos netos” (Divórcio e Separação, 9ª ed., Ed. Revistas dos tribunais, 2000, SP, págs. 951 a 957, com citação, também, de farta jurisprudência).

Assim, a falta de previsão legal específica não afasta esse direito, que decorre, como já apontamos, do princípio maior, assegurado na própria Constituição Federal, de que se deve garantir à criança e ao adolescente plena integração na comunidade familiar.

Demais disso, imperam em favor das relações de convivência entre os avós e os netos os fundamentos do direito natural e da solidariedade entre os membros da família, por isso que se afirma constituir um verdadeiro “direito moral” dos avós, o de se avistar com seus netos, dando-lhes assistência, carinho e afeto. Note-se que a falta de previsão legal específica não afasta a aplicação de certas normas de proteção às pessoas, especialmente no Direito de Família. O que prevalece neste ramo do Direito são normas de âmbito moral, em subsídio ao ordenamento positivo, sem que necessário buscar-lhe apoio em um conteúdo estritamente jurídico. Disse-o bem, em primorosa declaração de voto vencido no Mandado de Segurança n. 261.788-1, o Des. Fonseca Tavares, invocando lição doutrinária de Jean Carbonnier, para quem os princípios que regem as relações de ordem familiar chegam melhor a constituir-se naquilo que denomina de “não direito” (JTJ 175/130).

Com essa aproximação dos menores a um círculo familiar mais amplo não se atinge o pátrio poder dos genitores, mesmo porque a visitação, no caso, é exercida exatamente nesse limite de ver e estar com os menores, porém sem os acréscimos de poder fiscalizar ou participar da forma de criação dos netos, matéria que se limita ao detentor do pátrio poder.

Considere-se, por outro lado, que os avós, além de vinculados aos netos por laços de parentesco (ascendentes), mantêm com eles outros liames jurídicos de grande importância, por expressa determinação legal. Podem requerer ao juiz medidas de proteção ao menor no caso de abuso de poder por parte dos pais (artigo 394 do Código Civil), o que significa a possibilidade de acompanhar o desenvolvimento físico e moral do neto. Obrigam-se à prestação de alimentos ao neto, sempre que falte o genitor (artigo 397 do Código Civil). Podem nomear tutor ao neto, no caso de falta ou incapacidade dos pais (artigo 407 do Código Civil). São tutores legítimos preferenciais (artigo 409, I, do Código Civil). Posicionam-se na linha da vocação hereditária entre si e se qualificam como sucessores legítimos necessários (artigos 1.603 e 1.721 do Código Civil).

Nesse quadro circunstancial não faria sentido proibir visitação entre avós e netos, quando integrantes próximos da mesma constelação familiar, com direitos e obrigações recíprocos e por isso mesmo com tamanha vinculação jurídica nos planos pessoal e patrimonial.

Em reforço a lições doutrinárias, confiram-se os argumentos muito bem desenvolvidos por Guilherme Gonçalves Strenger, com citações de eminentes autores em favor do direito de visitas dos avós (Guarda de Filhos, LTr, 1998, SP, págs. 79 a 85). Afirma sua concordância com Fábio Maria de Mattia, no afirmar que a natureza jurídica desse direito “está no fato de ser um direito natural”, e que se trata de “prerrogativa específica decorrente juris sanguinis que integrou aos outros direitos que a lei lhes atribui explicitamente com relação aos netos” (“Direito de visita de avô”, Revista de Direito Civil, n. 15, págs. 15 a 22).

Em suma, a falta de estipulação expressa na lei, ante o limitativo preceito do artigo 15 da Lei do Divórcio, não afeta o direito de visitas dos avós aos netos, quando todo o sistema jurídico se inclina em favor dessa aproximação.

Necessário ressalvar, no entanto, que se deve levar em conta, sempre, o efetivo interesse do menor, princípio este que se aplica também na definição da guarda e visitas pelos genitores (artigo 10, § 2o, da Lei 6.515/77). Indispensável, portanto, que também as visitas por parte dos avós se condicionem ao bem-estar dos netos, servindo-lhes como efetivo apoio e aproveitamento moral, circunstâncias que o juiz haverá de pesquisar mediante cuidadosa investigação social no âmbito familiar. Significa dizer que, havendo motivos sérios e graves que desaconselhem as visitas, o juiz as suspenderá ou restringirá, para o fim de preservar os superiores interesses dos menores.

Na legislação comparada, cumpre anotar que o Código Civil Francês (99a. ed., Dalloz, 2000, Paris, França) contempla expressamente a extensão do direito de visitas aos avós, conforme se lê do artigo 371-4 :

«O pai e a mâe não podem, salvo motivos graves, opor obstáculos às relações pessoais entre o menor e seus avós. Na falta de acordo entre as partes, essas relações serão regulamentadas pelo juiz de família .

Em caso de situações excepcionais, o juiz de família pode estabelecer um direito de correspondência ou de visita a outras pessoas, parentes ou não.»
Verifica-se o notável alcance desse dispositivo, que se aplica também à visitação do menor por outras pessoas de seu círculo familiar ou mesmo que não sejam parentes, sempre de acordo com as investigações procedidas pelo Juiz de Família, que, por outro lado, pode limitar os contatos ou mesmo circunscrevê-los ao direito de correspondência.

Também no moderno Código Civil Português (Decreto-Lei n.47.344, de 15.11.66. Coimbra Editora, 1999), colhe-se disposição similar, no artigo 1887-A (aditado pela Lei n. 84, de 31.8.95), com redação mais concisa:

«Os pais não podem injustificadamente privar os filhos do convívio com os irmãos e ascendentes.»

O novo Código Civil brasileiro, Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, com vigência aprazada para um ano depois de sua publicação, muito embora contenha relevantes disposições sobre a proteção da pessoa dos filhos e o exercício do «poder familiar », não traz norma específica sobre visitas pelos avós. O teor de seu artigo 1.589 é prática reprodução do artigo 15 da Lei n. 6.515/77, cuidando apenas do direito de visitas do pai ou da mãe, em cuja guarda não estejam os filhos.

Igual direito de visitas, no entanto, pode ser deferido a outras pessoas, mediante uma interpretação extensiva do artigo 1.584 do novo Código, que dispõe sobre a guarda dos filhos em casos de separação ou divórcio, estipulando que, na falta de acordo dos pais, o juiz concederá a guarda «a quem revelar melhores condições para exercê-la». A regra tem um sentido amplo e dá chance à entrega do menor até mesmo a outras pessoas, quando os pais não queiram ou não possam exercer a guarda. O mesmo princípio se aplica ao consectário direito de visitas, que pode ser ampliado em favor do pai que não detenha a guarda ou de outros parentes, desde que atendido o interesse do menor, objetivando sua perfeita integração dentro da comunidade familiar.

Por todas essas premissas, cabe concluir que, mesmo sem previsão legal expressa, nosso sistema jurídico assegura aos avós o salutar direito de visitas aos netos, mediante acordo com os pais ou por regulamentação afeta ao prudente arbítrio do juiz, em razão dos princípios maiores que informam os interesses da criança e do adolescente e para que se preserve sua necessária integração no núcleo familiar e na própria sociedade.


FONTE: http://www.mp.sp.gov.br/pls/portal/docs/PAGE/CAO_CIVEL/%C3%81REAS%20DE%20ATUA%C3%87%C3%83O/FAM%C3%8DLIA/DIVERSOS/DIREITO%20DE%20VISITAS%20DOS%20AV%C3%93S%20-%20EUCLIDES%20BENEDITO%20DE%20OLIVEIRA.DOC

CURATELA ADMINISTRATIVA (ESPECIAL)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - CURATELA ADMINISTRATIVA (ESPECIAL) EXEGESE DO ART. 1.780 DO CC/02 - PEDIDO DE DESISTÊNCIA - NÃO CONCORDÂNCIA DO ÓRGÃO MINISTERIAL - EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO (ART. 267, VIII, DO CPC) - FASE INSTRUTÓRIA CONCLUÍDA - POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO PELO ÓRGÃO SUPERIOR COM FULCRO NO ART. 515,§ 3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - INTERDITANDO QUE SOFREU TRAUMATISMO CRANIANO - CAPACIDADE VOLITIVA PRESERVADA - NECESSIDADE PERMANENTE, NO ENTANTO, DE AUXÍLIO DE TERCEIROS PARA COMUNICAR-SE - PEDIDO PROCEDENTE. I - O Ministério Público tem interesse em recorrer da decisão que homologa pedido de desistência de ação de curatela especial (administrativa), por força do disposto no art. 499, § 2o do CPC. II - A curatela prevista no art. 1.780 do Código Civil/2002 não representa interdição do curatelado, tratando-se de uma novidade instituída pelo Diploma de 2002 como variante do instituto tradicional, destinada a transferência de poderes ao curador para a administração total ou parcial de seus bens, dentro das limitações físicas ou mentais impostas ao deficiente físico ou enfermo. III - Se a perícia médica realizada conclui pela capacidade volitiva, discernimento e regência de bens pelo interditando, contudo, com limitações físicas e neurológicas irreversíveis, necessitando de assistência permanente de terceiros, tratando-se de pessoa relativamente capaz para reger seus atos da vida civil, é de bom alvitre decretar-se a interdição parcial. IV - Nada obstante a extinção do processo, sem resolução do mérito, tratando-se de questão exclusivamente de direito e as provas necessárias já produzidas, o tribunal deve julgar a lide desde logo, com fulcro no disposto no art. 515, § 3o do CPC. (Acórdão: Apelação Cível n. 2005.024916-4, de Xanxerê. Relator: Des. Joel Figueira Júnior. Data da decisão: 06.05.2006).

FONTE: http://www.mp.sc.gov.br/portal/site/conteudo/cao/cce/informativo/info_07_2007.doc

PATERNIDADE SOCIOAFETIVA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE MATERNIDADE C/C ANULAÇÃO DE REGISTRO CIVIL – MENOR ENTREGUE PELA MÃE BIOLÓGICA A CASAL – REGISTRO EM NOME DELES COMO LEGÍTIMOS PAIS – AUTORA QUE AVOCA PARA SI A MATERNIDADE – MENOR QUE JÁ CONTA COM MAIS DE NOVE ANOS – PATERNIDADE SOCIOAFETIVA – PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE – MANTENÇA DA GUARDA COM O CASAL QUE VEM CRIANDO A MENOR – RECURSO DESPROVIDO. Tendo como foco a paternidade socioafetiva, bem como os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e do melhor interesse do menor, cabe inquirir qual bem jurídico merece ser protegido em detrimento do outro: o direito da mãe biológica que pugna pela guarda da filha ou a integridade psicológica da menor, para quem a retirada do seio de seu lar, dos cuidados de quem ela considera pais, equivaleria à morte dos mesmos. Não se busca legitimar a reprovável conduta daqueles que, mesmo justificados por sentimentos nobres como o amor, perpetram inverdades, nem se quer menosprezar a vontade da mãe biológica em ver sob sua guarda criança cujo sangue é composto também do seu. Mas, tendo como prisma a integridade psicológica da menor, não se pode entender como justa e razoável sua retirada de lugar que considera seu lar e com pessoas que considera seus pais, lá criada desde os primeiros dias de vida, como medida protetiva ao direito daquela que, nada obstante tenha emprestado à criança seu dados genéticos, contribuiu decisivamente para a consolidação dos laços afetivos supra-referidos. (Acórdão: Apelação Cível n. 2005.011189-6, de Descanso. Relator: Des. Sérgio Izidoro Heil. Data da decisão: 06.02.2007).

FONTE: http://www.mp.sc.gov.br/portal/site/conteudo/cao/cce/informativo/info_07_2007.doc

AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA - OBRIGAÇÃO ALIMENTAR INEXISTENTE

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA – ALIMENTOS PROVISÓRIOS – VERBA FIXADA EM UM SALÁRIO MÍNIMO – ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DO QUANTUM ESTIPULADO – SITUAÇÃO DEMONSTRADA – INEXISTÊNCIA DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA – ALIMENTADA COM CONDIÇÕES DE EXERCER TRABALHO REMUNERADO E PROVER O PRÓPRIO SUSTENTO – OBRIGAÇÃO ALIMENTAR INEXISTENTE – EXEGESE DO ART. 1.694, § 1º, DO CC – PROVIMENTO DO RECURSO. Tendo a alimentada condições de prover o seu próprio sustento e o matrimônio ter durado menos de 2 (dois) meses não há como configurar uma relação de dependência econômica entre o casal, mostrando-se necessária a procedência do pedido para cassar a decisão interlocutória no tocante à fixação da obrigação alimentar provisória. (Acórdão: Agravo de Instrumento n. 2006.011246-8, de Balneário Camboriú. Relator: Des. Mazoni Ferreira. Data da decisão: 09.11.2006).

EMENTA: Agravo. Ação de execução. Transferência de bem imóvel, com cláusula de usufruto, por sócia gerente da empresa executada, a suas netas pouco antes da propositura da ação de execução. Usufruto em favor dos pais das menores adquirentes. Demanda capaz de reduzir a empresa devedora (sociedade por quotas limitada) e suas sócias à insolvência. Fraude à execução caracterizada. Código de Processo Civil, art. 593, inc. II. Aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Doutrina do disregard. Penhora que recaiu sobre aluguéis do imóvel transferido pela sócia gerente a suas netas. Possibilidade. Administrador que não pode eximir-se da obrigação inadimplida. Código Civil de 2002, art. 50. Recurso desprovido. (Acórdão: Agravo de Instrumento n. 2005.004264-9, de Concórdia. Relator: Des. Nelson Schaefer Martins. Data da decisão: 20.07.2006).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - CURATELA ADMINISTRATIVA (ESPECIAL) EXEGESE DO ART. 1.780 DO CC/02 - PEDIDO DE DESISTÊNCIA - NÃO CONCORDÂNCIA DO ÓRGÃO MINISTERIAL - EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO (ART. 267, VIII, DO CPC) - FASE INSTRUTÓRIA CONCLUÍDA - POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO PELO ÓRGÃO SUPERIOR COM FULCRO NO ART. 515,§ 3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - INTERDITANDO QUE SOFREU TRAUMATISMO CRANIANO - CAPACIDADE VOLITIVA PRESERVADA - NECESSIDADE PERMANENTE, NO ENTANTO, DE AUXÍLIO DE TERCEIROS PARA COMUNICAR-SE - PEDIDO PROCEDENTE. I - O Ministério Público tem interesse em recorrer da decisão que homologa pedido de desistência de ação de curatela especial (administrativa), por força do disposto no art. 499, § 2o do CPC. II - A curatela prevista no art. 1.780 do Código Civil/2002 não representa interdição do curatelado, tratando-se de uma novidade instituída pelo Diploma de 2002 como variante do instituto tradicional, destinada a transferência de poderes ao curador para a administração total ou parcial de seus bens, dentro das limitações físicas ou mentais impostas ao deficiente físico ou enfermo. III - Se a perícia médica realizada conclui pela capacidade volitiva, discernimento e regência de bens pelo interditando, contudo, com limitações físicas e neurológicas irreversíveis, necessitando de assistência permanente de terceiros, tratando-se de pessoa relativamente capaz para reger seus atos da vida civil, é de bom alvitre decretar-se a interdição parcial. IV - Nada obstante a extinção do processo, sem resolução do mérito, tratando-se de questão exclusivamente de direito e as provas necessárias já produzidas, o tribunal deve julgar a lide desde logo, com fulcro no disposto no art. 515, § 3o do CPC. (Acórdão: Apelação Cível n. 2005.024916-4, de Xanxerê. Relator: Des. Joel Figueira Júnior. Data da decisão: 06.05.2006).


FONTE: http://www.mp.sc.gov.br/portal/site/conteudo/cao/cce/informativo/info_07_2007.doc

ADOÇÃO PÓSTUMA

02/07/2007 - A adoção póstuma é possível desde que demonstrados vontade de adotar e laço de afetividade em vida.

A adoção póstuma pode ser concedida desde que a pessoa falecida tenha demonstrado, em vida, inequívoca vontade de adotar e laço de afetividade com a criança. Esse foi o entendimento que prevaleceu no Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento de um recurso por meio do qual as irmãs do militar D.F. de C. contestavam a decisão da Justiça fluminense que admitira o direito à adoção póstuma da menor R.D. da C.

Por unanimidade, os integrantes da Terceira Turma seguiram o voto da relatora do caso, ministra Nancy Andrighi, e não conheceram do recurso interposto pelas irmãs do militar. Na prática, com a decisão, a criança se torna a única herdeira do falecido, excluindo os demais parentes da sucessão de bens e direitos.

Para evitar que a menina passasse à condição de herdeira exclusiva, no recurso dirigido ao STJ as irmãs do militar alegaram que ele não demonstrou em vida a intenção de adotar a criança. Sustentaram também que, por ser “solteiro, sistemático e agressivo”, além de ter idade avançada (71 anos), o irmão não seria pessoa indicada para adotar uma criança, oferecendo-lhe um ambiente familiar adequado.

Em seu voto, a relatora recordou que, como prevê a Súmula 7 do STJ, na análise de recurso especial é proibido o reexame de fatos e provas referentes ao caso objeto de julgamento. Diante dessa vedação, a ministra considerou a validade da apreciação realizada na segunda instância, pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ).

O Tribunal concluiu que o militar, de maneira inequívoca, manifestou em vida a vontade de adotar R.D. da C., de sete anos. Chegou a iniciar o procedimento de adoção, que só não foi concluído em razão de sua morte. Os desembargadores da Justiça fluminense também identificaram a existência do laço de afetividade que unia os dois, fato comprovado por laudo emitido por psicólogo.

Em seu relatório, a ministra Nancy Andrigh destacou que o julgador deve dar atenção à condição especial da criança que se encontra em desenvolvimento. Para ela, o magistrado deve fazer prevalecer os interesses do menor sobre qualquer outro bem ou interesse protegido juridicamente.

A relatora também afastou a alegação das recorrentes de existência de omissão, contradição e obscuridade no acórdão (decisão colegiada) do TJRJ. Em seu entendimento, o Tribunal se pronunciou adequadamente sobre as questões relevantes da controvérsia.

A necessidade da existência de manifestação inequívoca de vontade e do laço de afetividade para reconhecimento da adoção póstuma está prevista, respectivamente, nos artigos 42, parágrafo 5º, e 28, parágrafo 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). (REsp 823384).


FONTE: http://www.mp.sc.gov.br/portal/site/conteudo/cao/cce/informativo/info_07_2007.doc

STJ libera curador de pagar multa por litigância de má-fé

quinta-feira, 29 de setembro de 2005


Não se pode admitir que o recorrente seja condenado por litigância de má-fé somente porque interpôs um recurso de apelação. Se isso fosse possível, estar-se-ia ferindo o direito da parte de recorrer. Decisão da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) afastou a multa e a indenização por litigância de má-fé que o curador de irmão com distúrbios mentais havia sido condenado a pagar. Os ministros levaram em consideração afirmação do Ministério Público gaúcho ao contra-argumentar, segundo o qual eventual ilícito que tenha sido cometido quando do exercício da curatela deverá ser apurado em sede própria e não pode impedir o seu direito de recorrer.

O caso começou quando o Ministério Público do Rio Grande do Sul (MP) entrou com uma ação contra o curador J.A, visando à remoção dele como curador do irmão. O MP alegou que, em função da interdição, J.A. assumiu a curatela, mas em momento algum prestou contas nem dos valores mensalmente recebidos pelo curatelado a título de benefícios previdenciários, nem da indenização recebida por ele do Ministério dos Transportes, no valor de R$ 162.023,13.

Quando julgada na primeira instância, a ação foi provida e J.A deixou de ser o curador de seu irmão. Além disso, foi condenado a pagar uma multa e indenização por má-fé no valor de R$ 14 mil. Esse montante seria o equivalente ao valor supostamente desviado pelo curador do patrimônio do curatelado.

Procurando alguns esclarecimentos, J.A. entrou com embargos de declaração para saber por que o Tribunal calculou a multa e a indenização por litigância de má-fé com base no montante supostamente desviado do patrimônio, se a regra do artigo 18 do Código Penal é expressa ao determinar que esse cálculo deve tomar como base o valor da causa. Além disso, questionou por que o desvio de patrimônio foi tomado como certo se ele é objeto de ação de prestação de contas ainda não julgada e quem seria o destinatário da indenização fixada.

Os embargos foram rejeitados. O Tribunal esclareceu que "dispõe o julgador de poder discricionário para fixar a indenização, sendo que o uso de um parâmetro busca tão-só indicar o critério que serviu para quantificar o prejuízo estimado. Ao contrário do que sustenta o recorrente, o curatelado é parte na demanda, havendo legitimação extraordinária do Ministério Público para representá-lo em juízo. Assim, é evidente que a indenização foi fixada em benefício do curatelado, que foi lesado pelo recorrente pelo mau exercício da curatela".

J.A. impetrou recurso especial no STJ alegando violação do artigo 18 e de seu parágrafo 2º, os quais impõem que a multa e a indenização por litigância de má-fé sejam calculadas com base em percentual sobre o valor da causa, e do artigo 460, ambos do Código de Processo Civil (CPC). Segundo ele, a decisão, ao fixar essas verbas em percentual sobre o montante supostamente desviado, baseou-se em fato alheio ao processo. Considerou, também, violados os artigos 81 e 1.194 também do CPC, pela menção acerca do destinatário da multa e indenização por litigância de má-fé. Com base nisso, J.A. pede a não-aplicação da pena e da imposição da indenização da multa.

Ao apreciar o pedido, a relatora do recurso no STJ, ministra relatora Nancy Andrighi, deu razão ao curador, entendendo violado o artigo 18 do CPC. Observando o voto do desembargador relator no TJ, a ministra percebeu ter ficado comprovado que J.A. utilizou, para fins próprios, os rendimentos e economias de seu irmão interditado. "Assim, não há qualquer dúvida do acerto de sua remoção do cargo de curador."

A ministra destaca, porém, que a questão está em saber se, mesmo sendo correta sua remoção do cargo de curador, a simples interposição de recurso de apelação poderia ser considerada conduta meramente protelatória, de forma a justificar a aplicação da pena e da indenização fixadas pelo parágrafo 2º do artigo 18 do CPC. Para o tribunal estadual, o intuito protelatório seria a afirmação do então curador, feita em seu depoimento, de "que não queria ser curador, só não queria ter sido retirado desse jeito", do qual extraiu a conclusão de que "o uso da via recursal tão-só para tentar justificar seus atos lesivos ao curatelado revela litigância de má-fé, por evidenciar intuito meramente procrastinatório".

Para a relatora, não é possível concordar com esse entendimento. Ressalta que o próprio Ministério Público, por ocasião do oferecimento de suas contra-razões ao recurso especial, pondera que não se pode admitir que o recorrente seja condenado por litigância de má-fé somente porque interpôs um recurso de apelação. "Se isso fosse possível, estar-se-ia ferindo o direito da parte de recorrer. É que o recorrente nada mais fez do que interpor recurso de apelação de decisão que lhe foi desfavorável, embora tenha dito na audiência que não queria exercer a curatela. Eventual ilícito que tenha o recorrente cometido quando do exercício da curatela deverá ser apurado em sede própria e não pode ter o condão de obstaculizar o seu direito de recorrer", foram as palavras do MP.

A ministra Nancy Andrighi concordou com a observação do MP de que a interposição de recurso de apelação, mesmo com remotas chances de êxito, não consubstancia um dos atos relacionados no artigo 17, incisos I a VII, do CPC. Segundo esse artigo do código processual, é litigante de má-fé quem deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; alterar a verdade dos fatos; usar do processo para conseguir objetivo ilegal; opuser resistência injustificada ao andamento do processo; proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; provocar incidentes manifestamente infundados ou interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

Marcela Rosa e Regina Célia Amaral
(61)3319-8595


fonte: http://www.stj.gov.br/webstj/Noticias/detalhes_noticias.asp?seq_noticia=15335

INTERDIÇÃO E CURATELA - Palestra proferida no seminário sobre Interdição realizado no STJ

Palestra proferida no seminário sobre Interdição realizado no Superior Tribunal de Justiça, em 07/11/2005.

INTERDIÇÃO E CURATELA

FÁTIMA NANCY ANDRIGHI
Ministra do Superior Tribunal de Justiça

Coube a mim a honra de promover a abertura deste seminário, com o tema “Interdição de Direitos – Mecanismo Jurídico de Proteção?”, por meio do qual se pretende, não apenas aprofundar os debates jurídicos sobre esse importante tema, como também apresentá-lo à sociedade civil, possibilitando a todos os interessados um mais profundo conhecimento sobre o assunto.

Mais do que conhecer, se quer desenvolver a consciência
coletiva de que este é um fator de exclusão para muitos cidadãos.


INTRODUÇÃO

Dias atrás, me enviaram um e-mail. Era um vídeo, com uma
seqüência de fotos sobre a França. O fotógrafo passeava com sua câmara
fotográfica por Paris, registrando instantâneos da vida parisiense, suas ruas
e praças, seus mercados, suas igrejas, suas casas, seus habitantes,
costumes, modos de vida, dias ensolarados, dias chuvosos. Alguém
cantando ao longe.

Uma mulher, a passos firmes e decididos, rumo a algum lugar
que a foto não deixava ver, mas que, mesmo assim, me fazia imaginar mil
possibilidades. Um senhor de cabelos brancos como a neve,
confortavelmente sentado sobre uma banquetinha alta, pernas esticadas
sobre um respaldar qualquer, livro aberto na mão e nenhuma ansiedade,
angústia ou preocupação que fosse possível capturar em seu semblante.

Em volta de si móveis e objetos antigos dispostos convidativamente ao
transeunte que os quisesse adquirir. E de novo, o seu rosto, serenidade e
confiança na vida e nas pessoas era o que aquele homem transmitia. Era, o
que de modo geral, todos os que foram capturados pelas lentes do
fotógrafo transmitiam.

Ao final da apresentação, pus-me a indagar silenciosamente,
porque, tanto eu, quanto quem comigo assistia o desencadear sucessivo de
fotografias, havíamos ficado embevecidos e boquiabertos com o que
acabara de passar por nossas retinas. Era como se algo nos houvesse
deslumbrado. Em um primeiro momento, socorreu-me a resposta mais
óbvia: “são as paisagens, os lugares, as cenas bucólicas.”

Não! Não podia ser assim tão simplista a resposta; afinal, o
nosso país possui lugares tão ou mais belos e deslumbrantes. Como não
atinasse com a resposta, esperei pacientemente até que ela viesse até
mim. E veio, como sempre vem, desde que saibamos esperá-la.

O que causava impressão naquelas fotos, o que ali se via, era
invisível aos olhos. Porque o que é essencial só se vê com o coração.

Impregnada naquelas gravuras estava o elo que une a pessoa ao Estado.

Era Cidadania.

Cidadania. Por certo, eu não posso vê-la da forma como os
meus olhos vêem quem está diante de mim agora. Porém, sou capaz de
reconhecê-la quando ela não está presente, porque é a experiência da
cidadania que constrói o sujeito e que faz do indivíduo, pessoa.

Para ilustrar, posso dizer, que a cidadania ou justiça social é
como o açúcar que a minha mãe colocava em meu leite quando era
criança. Eu não podia vê-lo. Em uma manhã, porém, em que ela não o
colocou em meu leite eu notei a sua ausência.

Na França, e demais países chamados desenvolvidos, os
direitos da cidadania foram trazidos a fórceps e sangue à existência. No
Brasil, ainda vivemos a possibilidade da cidadania.


ORIGEM HISTÓRICA

A origem do instituto da Interdição está, como a de tantos
outros, no direito romano. A Lei das XII Tábuas já estabelecia normas
sobre a incapacidade de portadores de doença mental, surdez e invalidades
permanentes, além de prodigalidade.

Para os que não estão familiarizados com a linguagem jurídica,
esclareço que a prodigalidade é manifestação de um comportamento
caracterizado por despesas insensatas, inúteis, dispensáveis e negócios
ruinosos, implicando o comprometimento imoderado do patrimônio da
pessoa.

Aos que não têm formação jurídica talvez isso pareça
surpreendente, mas é possível, desde a época do direito romano, obter
uma tutela judicial que impeça a pessoa que apresenta essas
características de perder todo o seu patrimônio, em prejuízo de seus
familiares e de seus herdeiros.

A partir do modelo cunhado no direito romano, o instituto da
interdição se desenvolveu de forma independente nos diversos países. Em
algum deles, a questão é tratada de maneira mais minuciosa pela Lei. Em
outros, de forma mais genérica. O fato, porém, é que, transcorrer do
século XX, o aumento da consciência mundial a respeito da importância da
manutenção da dignidade da pessoa humana levou a comunidade jurídica a
novas reflexões a respeito do instituto.

Há países como a Alemanha, por exemplo, que reservam quase
150 artigos de seu código civil para regular o assunto, conforme demonstra
Patrícia Ruy Vieira em um interessante artigo publicado na Revista dos
Tribunais nº 826. Neste país, o legislador procurou, ao máximo, privilegiar
a tomada de decisões pelo próprio incapaz, nos casos em que isso for
possível. Assim, há atos que podem ser praticados por ele mediante
autorização judicial.

No Brasil, nas hipóteses de interdição absoluta, todos os atos
do incapaz devem ser praticados pela pessoa nomeada pelo juiz para
substituir-lhe nas manifestações de vontade, que, em direito, recebe o
nome de curador. Nas hipóteses de interdição parcial, o curador também é
responsável pela prática de todos os atos do curatelado, dentro dos limites
em que for decretada sua incapacidade.

Além disso, o ordenamento alemão prevê a revisão periódica da
decretação da incapacidade, o que não ocorre no Brasil, onde a suspensão
dessa medida se faz da mesma forma que sua decretação, ou seja,
mediante ação judicial.


O NOSSO DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL

Informa o artigo de abertura do Código Civil de 2002 que:
“Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.”

Contam os dados estatísticos que 10% da população brasileira
encontra-se deslegitimada na ordem civil devido a alguma enfermidade
mental, física ou senil e, não fosse o instituto da Curatela - cuja palavra
‘cura’, do verbo ‘curare’, significa cuidar, olhar e velar - estariam à margem
da sociedade, sem requisito necessário para agir na ordem jurídica.

Sei bem que esta última afirmação está limitada pela realidade
de inúmeras interdições mecânica e desnecessariamente concedidas, por
laudos periciais que se reproduzem de forma burocrática e estigmatizante,
por juízes escravos do tempo e carentes de paciência, percepção e
sensibilidade acuradas para discernir, quando na audiência de impressão
pessoal, se o paciente submetido à interdição deve realmente ser
interditado; e, na outra ponta, se o candidato ao exercício da curatela
possui a honestidade de caráter necessária a quem lida com recurso
financeiro que não lhe pertence porque destinado ao curatelado.

A proteção que os institutos em análise deveriam proporcionar
se transforma, no entanto, tantas vezes em inverdade, por conta, de
milhares e milhares de deserdados sociais que se sujeitam ao processo de
interdição, procurando provar sua miserabilidade a fim de alcançar o
benefício do LOAS.

Benefício, que se alcança sem o requisito da interdição, mas,
que contudo, parece estar sendo exigido da população, ao se julgar pela
prática. Talvez, a causa seja a falta de informação adequada, ou quem
sabe, informações erroneamente transmitidas.

Hoje, em tempo de crescente carência material, em que o fosso
entre ricos e pobres só faz crescer, o que se vê é a interdição e a curatela
desvirtuadas de seus propósitos iniciais. Em busca do conserto este desvio,
mister se ressalte que a Curatela e a Interdição encontram-se, inseparável
e inexoravelmente, unidas a direitos fundamentais extremamente caros a
todos nós.

Entre eles, os direitos fundamentais à existência, à vida, à
integridade física e moral, bem-estar, liberdade e igualdade. Alguns deles,
aliás, estão sendo alicerçados sobre novos paradigmas, porquanto o
conteúdo garantido pelo modelo liberal encontra-se cada vez mais
esvaziado, incapaz de alcançar e tutelar a parcela da população que se
encontra destituída de herança social e econômica.

No que concerne aos interditos ou interditandos, sobreleva-se o
direito à existência, porquanto, consistente no direito de estar e
permanecer vivo. Nas palavras de José Afonso da Silva “é direito de não ter
interrompido o processo vital, senão pela morte espontânea e inevitável.”

“Simples e óbvio”, diriam alguns. Eu diria que “nem tanto”, em se tratando
de pessoa limitada na sua capacidade de gerenciar a própria vida.

Por outro lado, o direito fundamental à vida a que me refiro é a
possibilidade de “intimidade consigo mesmo, de saber-se e dar-se conta de
si mesmo, um assistir a si mesmo e um tomar posição de si mesmo.”

(Ortega y Gasset) Doloroso me é imaginar a que fica reduzido alguém que
abdica de um tal direito ou, que, de alguma forma, se vê privado dele.

Mesmo o absolutamente incapaz, de alguma forma, deve tê-lo assegurado.

Integridade física e moral. Bem-estar. São direitos
fundamentais que falam por si mesmos, juntos integram o conteúdo do
princípio constitucional da dignidade humana, devendo ser viabilizados aos
usuários do instituto da curatela.

O direito à liberdade, por fim, postula, não mais pela liberdade
geral e irrestrita, mas pela função social a que se devem vincular leis,
contrato e propriedade. A idéia de liberdade agora tende a se assentar
naquilo que os economistas chamam de “trade off”: sacrificar um valor
como contraparte da obtenção de um outro. Este jogo de equilíbrios deve
ser assegurado aos usuários do instituto da curatela.

Por fim, o direito à igualdade material. O que significa dizer: “a
cada um segundo as suas necessidades, a fim de possibilitar a igualdade
entre os desiguais.” Portanto, se em sociedade este é o único modo justo
de se viver, de igual modo, esta deve buscar meios, como ente coletivo
que é, de promovê-la aos interditos.


MUDANÇAS INTRODUZIDAS PELO NOVO CÓDIGO CIVIL NA
SEARA DA INTERDIÇÃO E DA CURATELA

Destaco, a título ilustrativo, como abertura deste seminário,
algumas novidades.

A primeira, diz respeito à possibilidade, antes não
regulamentada pelo Código da curatela do enfermo ou portador de
deficiência física. Agora, a requerimento do enfermo ou portador de
deficiência física, ou, na impossibilidade de fazê-lo, de qualquer das
pessoas a que se refere o art. 1.768, dar-se-lhe-á curador para cuidar de
todos ou alguns de seus negócios ou bens.


Outra mudança, foi a eliminação da expressão pejorativa:

“loucos de todo o gênero” (novo artigo 3º, inciso II). O Código, de modo
positivo, também possibilitou, conforme a gravidade da enfermidade ou
deficiência mental, seja declarada a incapacidade absoluta ou relativa,
(artigos 3º, II e 4º, II conjugado com o artigo 1.767, I e III).

A lei civil passou a facultar a possibilidade de restrição parcial
da autonomia aos deficientes mentais elencados no art. 4º, II. Com a
interdição relativa o curador, encarregado de conferir proteção pessoal e
patrimonial à pessoa maior e considerada incapaz de gerir a sua vida, é
nomeado para atos como ingressar em juízo, contratar, vender, hipotecar,
dar quitação e emprestar, enquanto o interdito permanece habilitado para
os atos de mera administração. O juiz, assim, pode e deve personalizar a
sentença de interdição, atento para as peculiaridades de cada futuro
usuário.

Note-se, também, que, não basta mais a existência de
enfermidade ou deficiência mental para que se declare a interdição. Além
do comportamento biológico, a lei passou a requerer a presença do
elemento psicológico, exigindo, implicitamente, que perito e Juiz verifiquem
até que ponto o distúrbio impede o indivíduo de ter o necessário
discernimento para a prática dos atos que se pretende tolher.


A PRODIGALIDADE E, SEU CONTRÁRIO, A AVAREZA

Somente para dar o tom do debate, uma crítica. Falo dos
pródigos. O código faz crer que se trata de uma enfermidade autônoma,
quando, na verdade, a prodigalidade não é uma doença mental e sim um
sintoma que aparece em várias patologias mentais.

A doutrina neste aspecto é deveras interessante. Afirma que o
Código erra, primeiro, porque a prodigalidade é um sintoma que pode dar
em doente mental, que, teoricamente mereceria a interdição total. Em
segundo lugar, porque o legislador, tendo estabelecido a interdição relativa
ao pródigo, deveria tê-lo feito também para o avaro, tão nocivo quanto o
pródigo. O pródigo:

(...)malbarata os seus bens, o seu prazer é
gastar, comprar, dar, prejudica parentes, herdeiros,
sociedade. A lei remedeia com a interdição. Já o avarento
acumula inutilmente a sua fortuna, comprazendo-se com ela,
não gasta nada, não dá nada, seu patrimônio é inútil, não
beneficia ninguém, parentes e sociedade, e não há remédio
legal. (GUIDO. ARTURO. PALOMBA. Tratado de Psiquiatria
Forense Civil e Penal. São Paulo: Ed. Atheneu, 2003, p. 220)


CONCLUSÃO

O mais importante para o sucesso da aplicação das normas que
regulam esse delicado tema é a plena informação para todos os envolvidos,
e é por isso que iniciativas como as deste seminário são altamente
salutares.

Com isso, mitigaremos situações como a que se apresentou em
um recente recurso especial que levei a julgamento na 3ª Turma. Nesse
processo, discutia-se a remoção do curador.

O motivo era que o curatelado, acometido por enfermidade
mental, vivia em condições absolutamente degradantes, sozinho, em sua
residência. Seu irmão exercia o cargo de curador, mas não tinha
absolutamente nenhuma informação a respeito de como deveria
desenvolver essa atividade. Tanto que, em audiência perante o juízo de
primeiro grau, confessou que utilizara, para fins pessoais, uma certa
indenização que seu irmão interditado havia recebido. A justificativa do
curador era a de que ele estava precisando do dinheiro, de forma que não
via mal algum em utilizá-lo. Naturalmente, ele foi afastado do encargo, e
atualmente tramita ação pela qual se pleiteia responsabilizá-lo pelos
desvios de dinheiro que promoveu.

Por certo, essa situação e muitas outras equivalentes poderiam
ser evitadas com a divulgação das regras atinentes à interdição. Por isso,
todo o meu aplauso a iniciativas como a deste seminário, que espero seja
apreciado por todos os senhores.

Um bom dia a todos.

fonte: http://bdjur.stj.gov.br/dspace/bitstream/2011/1606/4/Interdi%C3%A7%C3%A3o_Curatela.pdf

União estável entre homossexuais no Direito brasileiro e no Direito comparado (1)

Luiz Fernando do Vale de Almeida Guilherme
ADVOGADO E PROFESSOR EM SÃO PAULO


SUMÁRIO: I. Visão histórica; II. Homossexualidade
– aspecto da Medicina Legal e Psicologia; III.
União homossexual no Direito brasileiro; III.1. Relações
patrimoniais entre companheiros; IV. União homossexual
e a família; IV.1. Casamento entre pessoas
do mesmo sexo; V. A questão da adoção; VI. Direito
Comparado – união homossexual no Direito estrangeiro;
VII. Aspectos Constitucionais; VII.1. Princípios
Constitucionais; VIII. O Projeto de Lei nº
1.151/95 e a Constituição Federal; VIII.1. O Projeto
de Lei nº 1.151-A de 1995 (primeira versão); IX.
O Projeto de Lei nº 1.151 de 1995 (versão atual); X.
Conclusão; XI. Bibliografia


1 O artigo é dedicado à professora Maria Helena Diniz.




I. Visão histórica
homossexualidade sempre existiu na história da humanidade;2 encontrada
entre muitos povos selvagens, como também nas antigas
civilizações, é conhecida a sua prática pelos romanos, egípcios, gregos
e assírios. Entre muitos povos chegou a ser relacionado à religião e à
carreira militar; muitas vezes, chegou-se a acreditar que, através do esperma,
se transmitiam heroísmo e nobreza. Todavia, foi entre os gregos que a
homossexualidade tomou maior feição, pois, além de representar aspectos
religiosos e militares, os gregos também lhe atribuíam características como
a intelectualidade, estética corporal e ética comportamental.
Possuir e não ser possuído, ser ativo era ser macho independente o sexo
do parceiro passivo.3
Com o advento do Cristianismo, a homossexualidade passou a ser encarada
como anomalia psicológica, sendo considerada um vício baixo e repugnante,
sendo que a Bíblia condena4 a homossexualidade.
2 A des. Maria Berenice Dias faz este breve relato da Visão Histórica da Homossexualidade: “Homossexual -
origem etimológica grega, significando homo ou homoe, que exprime a idéia de semelhança, igual, análogo, ou
seja, homólogo ou semelhante ao sexo que a pessoa almeja ter.
A prática homossexual acompanha a história da humanidade e sempre foi aceita, havendo somente restrições
à sua externalidade, ao comportamento homossexual.
Na Grécia antiga, fazia parte das obrigações do preceptado ‘servir de mulher’ ao seu preceptor, e isso sob a
justificativa de treiná-lo para as guerras, onde inexistia a presença de mulheres.
Nas Olimpíadas gregas, os atletas competiam nus, exibindo a beleza física, sendo vedada a presença das
mulheres na arena, pois não tinham capacidade para apreciar o belo. Também nas manifestações teatrais, os
papéis femininos eram desempenhados por homens transvestidos ou com o uso de máscaras. Por evidente que
essas eram manifestações homossexuais.
O maior preconceito contra o homossexualismo provém das religiões. A concepção bíblica vem do preceito judaico,
na busca de preservação do grupo étnico. Toda relação sexual deveria dirigir-se à procriação. Daí a condenação do
homossexualismo masculino por haver perda de sêmen, enquanto que o feminino era considerado mera lascívia.
A Igreja Católica considera uma aberração da natureza, transgressão à ordem natural, uma verdadeira perversão,
baseada na filosofia natural de São Tomás de Aquino no sentido de que sexo se destina fundamentalmente
à procriação, daí serem anti-naturais a masturbação, a homossexualidade e o sexo sem procriação. Por
coerência, deveria vedar o casamento de mulheres na menopausa ou de pessoas que se sabem estéreis. Ao
depois, pratica-se mais o sexo recreativo do que o procriativo.
Já o Estado não pode invocar a procriação, até porque refreia a natalidade e cada vez mais o aborto está sendo
legalizado. O fundamento para negar juridicidade à relação homoafetiva é que desvalorizaria o sentido social do
sexo, a base da vida familiar, sendo que o casamento heterossexual é a base central da sociedade moderna.
Há, porém, uma certa corrente que considera o casamento, instituição criada pela burguesia após a Revolução
Francesa, extremamente liberticida. Seria uma contradição ao liberalismo e uma interferência indevida do
Estado. Sullivan, um escritor americano, aponta a conveniência do casamento gay. Os casais se incorporariam
aos esforços para restaurar os valores familiares. Os casamentos heterossexuais se fortaleceriam, pois não
seriam realizados por mera conveniência. Ao serem absorvidos, seriam tão conservadores como os heterossexuais”
(CD-ROM Coletânea Doutrinária, da Editora Plenum e Revista Brasileira de Direito de Família nº 4 p. 5,
Relatório Azul 1999/2000 da Comissão de Cidadania e Direitos Humanos da Assembléia Legislativa do RS.)
3 Philippe Ariès, História da Vida Privada.
4 “Com o homem não te deitarás, como se fosse mulher; é abominação”, Levítico 18.22 (Bíblia Sagrada).
A
Revista da Escola Paulista da Magistratura, ano 4, nº 2, p. 149-171, julho/dezembro - 2003
LUIZ FERNANDO DO VALE DE ALMEIDA GUILHERME
151
Alguns teólogos modernos associam a concepção bíblica de homossexualidade
aos conceitos judaicos que procuram preservar o grupo étnico — toda
prática sexual entre os judeus só poderia ser admitida com a finalidade de
procriação.
Na Idade Média, segundo alguns historiadores, a homossexualidade floresceu
nos mosteiros e acampamentos militares.
Basílio de Oliveira comenta que, na Alemanha nazista, o Código Penal
do segundo Reich punia os homossexuais com a pena capital, enquanto que,
no terceiro Reich, vários generais nazistas eram homossexuais.
Depois da Segunda Grande Guerra, as ligações homossexuais de mulheres
tornaram-se cada vez mais numerosas, sobretudo nos países europeus —
os pesquisadores atribuem esse fato à educação em internatos exclusivamente
femininos.
No Direito Civil comparado, é válido lembrar que a Noruega, em 1993,
legalizou as uniões homossexuais. A partir de 2002, passou a autorizar a adoção
inclusive dos filhos dos parceiros; na Espanha, a Lei de Uniões Civis, que
iguala o direito dos parceiros, inclusive do mesmo sexo, mediante a prova de
um ano de convivência, são reconhecidos direitos iguais aos do casamento; já
a Romênia, buscando entrar na Comunidade Européia, revogou a lei que
criminalizava a homossexualidade com pena de até 5 anos. O primeiro país a
realizar casamentos entre homossexuais foi a Holanda, em 1º de abril de
2001; o Estado de Vermont é o único dos Estados Unidos que autoriza a
união civil de pessoas do mesmo sexo; em outro Estado americano, por unanimidade,
a Corte de Apelação de Nova Jersey autorizou que uma lésbica
acrescentasse ao seu o sobrenome de sua companheira.
Numa recente pesquisa feita pela des. Maria Berenice Dias, ressaltou-se
o fato de que, em 30 países, foram constatados abusos aos direitos humanos
de homossexuais pela prática dos chamados “crimes de ódio, conspiração e
silêncio”, e que, segundo dados da Anistia Internacional, mais de 70 países do
mundo consideram a homossexualidade como crime.
II. Homossexualidade - aspecto da Medicina Legal e Psicologia
A homossexualidade, na visão médico-legal de Delton Croce, “configura
Revista da Escola Paulista da Magistratura, ano 4, nº 2, p. 149-171, julho/dezembro - 2003
UNIÃO ESTÁVEL ENTRE HOMOSSEXUAIS NO DIREITO BRASILEIRO E NO DIREITO COMPARADO
152
a atração erótica por indivíduos do mesmo sexo. É perversão sexual que atinge os
dois sexos; pode ser, portanto, masculina — quando praticada por homens entre si
— e feminina, quando praticada por mulher com mulher”.
Os estados intersexuais, por exemplo, hermafroditismo e os pseudo- hermafroditismos,
são alterações que interessam ao Direito por ser anulável o
matrimônio se uma das partes, no caso, for hermafrodita — cabe ressaltar que
os intersexuais não são necessariamente homossexuais.
Atualmente, no campo científico, o conceito de homossexualismo mudou,
deixando de ser considerado uma patologia pela Medicina.
A Organização Mundial de Saúde, em 1985, revisou o Código Internacional
de Doenças (CID), e o homossexualismo puro e simples passou dos
distúrbios mentais para o capítulo dos Sintomas Decorrentes de Circunstâncias
Psicossociais — isto é, um desajustamento social decorrente de discriminação
religiosa ou sexual.
O termo homossexualismo deixou de constar na lista de doenças, resultando
que o sufixo “ismo”, que significa doença, foi substituído pelo sufixo
“dade”, resultando homossexualidade, que significa modo se ser.
Na área da Psicologia, a des. Maria Berenice Dias traz, no seu estudo, que
“a homossexualidade é encarada como um distúrbio de identidade, e não como uma
doença. Também não é hereditária, nem é uma opção consciente ou deliberada” . 5
A Anistia Internacional considera violação aos direitos humanos a proibição
da homossexualidade.
III. União homossexual no Direito brasileiro
No Direito brasileiro, a convivência entre pessoas do mesmo sexo não
tem nenhuma regulamentação.
O Poder Judiciário se viu e está diante de situações em que casais homossexuais
buscam a tutela jurisdicional para a solução de litígios de diversas
naturezas.
5 CD-ROM Coletânea Doutrinária, da Editora Plenum e Revista Brasileira de Direito de Família, nº 4, p. 5 (também
em CD-ROM), Relatório Azul 1999/2000 da Comissão de Cidadania e Direitos Humanos da Assembléia Legislativa
do RS.
Revista da Escola Paulista da Magistratura, ano 4, nº 2, p. 149-171, julho/dezembro - 2003
LUIZ FERNANDO DO VALE DE ALMEIDA GUILHERME
153
III.1. Relações patrimoniais entre companheiros
Mesmo não sendo reconhecida pela lei, a união homossexual gera conseqüências
jurídicas positivas, reconhecidas tanto pela doutrina quanto pela
jurisprudência, no que tange ao patrimônio.
Tais conseqüências são regidas pelos mesmos princípios gerais de direito
que concernem à comunicação dos bens adquiridos com o produto do esforço
comum na constância da união e/ou o direito de indenização pelos serviços
prestados no curso da convivência.
Marilena Guimarães, que trata das reflexões acerca das questões patrimoniais
nas uniões formalizadas, informais e marginais, diz: “(....) É preciso buscar
no sistema jurídico soluções para o fato concreto. Não havendo norma explícita e nem
proibição explícita, é dos princípios gerais de direito que devemos nos socorrer”.
O direito a construir união homossexual é um direito inerente à personalidade,
conforme ensinamento dos mestres Caio Mário e Orlando Gomes.6
Como se vê, é perfeitamente possível o reconhecimento da sociedade
de fato entre homossexuais, fundada na conceituação jurídica da sociedade
do artigo 1.363 e segs. do Código Civil7 e artigo 981 e segs. do Novo
Código Civil.8
A súmula 380 do Supremo Tribunal Federal9 acabou por consagrar a
distinção que vinha sendo feita entre o companheirismo e a constituição de
sociedade de fato entre os companheiros, deixando claro que, para o compartilhamento
do patrimônio, não basta apenas a existência do primeiro (ou seja,
o companheirismo).
Permite-se, desta forma, a partilha judicial dos bens adquiridos do esforço
comum, comprovada a existência da sociedade de fato e, na ausência de
bens, a remuneração por serviços prestados ao parceiro prejudicado com a
dissolução da sociedade. O fundamento jurídico mediato desse raciocínio,
como se vê, está na inadmissibilidade do enriquecimento sem causa de um à
custa do empobrecimento injustificado do outro.
6 Citados por Marilena Guimarães.
7 “Artigo 1.363 – Celebram contrato de sociedade as pessoas que mutuamente se obrigam a combinar seus
esforços, para lograr fins comuns.”
8 “Artigo 981 – Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens
ou serviços, para o exercício de atividade econômica e partilham, entre si, os resultados”.
9 Súmula 380 do STF - “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinas, é cabível a sua
dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”.
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UNIÃO ESTÁVEL ENTRE HOMOSSEXUAIS NO DIREITO BRASILEIRO E NO DIREITO COMPARADO
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Até mesmo a disposição de última vontade, em testamento, do parceiro,
legando a outros bens de sua exclusiva propriedade, é outro instrumento legal
preventivo e de segurança causa mortis — Basílio de Oliveira.
Muito comentada foi a decisão do juiz José Bahadian, da 28ª Vara Civil
da Comarca do Rio de Janeiro, no processo envolvendo o artista plástico Jorge
Guinle Filho, falecido em 1987.
A decisão de primeiro grau reconheceu o direito do companheiro sobrevivo,
em razão do falecimento do outro após dezessete anos de convivência, à
metade do patrimônio por eles amealhado, configurando-se, portanto, sociedade
de fato entre conviventes e de um patrimônio criado por esforço comum.
Em grau de apelação, a 5ª Câmara do Tribunal de Justiça do Rio de
Janeiro, que teve como relator o Desembargador Narciso Teixeira Pinto, decidiu
unanimemente, conforme demonstra a ementa oficial:
“Ação objetivando o reconhecimento de sociedade de fato e divisão de bens
em partes iguais. Comprovada a conjugação de esforços para a formação do
patrimônio que se quer partilhar, reconhece-se a existência de uma sociedade
de fato e determina-se a partilha. Isso, porém, não implica, necessariamente,
atribuir ao postulante 50% dos bens que se encontram em nome do réu. A divisão
há de ser proporcional à contribuição de cada um. Assim, se os fatos circunstanciais
da causa evidenciam uma participação societária menor de um dos ex-sócios, deve
ser atribuído a ele percentual condizente com a sua contribuição”10 (grifo nosso).
O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar em grau de recurso especial,
assim decidiu: “O parceiro tem o direito de receber a metade do patrimônio adquirido
pelo esforço comum, reconhecida a existência de sociedade de fato”.11
Pioneira decisão que logrou visualizar, em tais vínculos, uma verdadeira
entidade familiar foi proferida também pela Justiça do Rio Grande do Sul em
data de 14 de março de 2001.
Verifica-se que, se duas pessoas têm uma vida em comum, cumprindo
deveres de mútua assistência, em um verdadeiro convívio caracterizado por
amor e respeito mútuo, não é a identidade meramente biológica de sexos do
par que impedirá de se extraírem direitos e imporem obrigações e a Justiça
tem conseguido demonstrar nos casos descritos, até então, que tem deixado
10 Apelação Civil nº 731/89 - rel. des. Narciso Teixeira Pinto, 08.08.89, in Revista de Jurisprudência Brasileira, v. 173.
11 Res. 148.897/MG
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LUIZ FERNANDO DO VALE DE ALMEIDA GUILHERME
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seu lado formal para se tornar mais justa, eficaz e para que sua decisão tenha
validade não nos olhos da lei e sim da sociedade.12
O Novo Código Civil traz, em seu artigo 1.790, incisos II a IV, a possibilidade
de pleitear a participação ou a totalidade da herança na sucessão
do companheiro(a), quando os bens forem adquiridos na vigência da união
estável.13
Com efeito, a Lei Ordinária n° 8.971/199414 traz, em seus artigos 2°15 e
3°16, a possibilidade de o companheiro (a) homossexual participar da sucessão.
A doutrina já vem aceitando esse posicionamento.17
Já no caso de dependência, o STF noticiou que o ministro Moreira Alves
é o relator da reclamação apresentada pelo Instituto Nacional do Seguro Social
(INSS) contra a decisão da 3ª Vara Previdenciária de Porto Alegre, que
determinou o pagamento de pensão ao companheiro homossexual.
A decisão da justiça gaúcha é válida para todos os casos semelhantes.
O INSS alega que a decisão é inconstitucional porque contraria lei federal
que restringe os efeitos erga omnes aos limites de sua competência territorial.
Segundo o INSS, o Regime Geral de Previdência Social considera como
dependentes, beneficiários do sistema: o cônjuge, a companheira e o companheiro,
e o filho não emancipado de qualquer condição, inválido ou menor de
21 anos. Na reclamação, o INSS pede urgência para suspender a decisão da
justiça gaúcha, pois o Instituto tem prazo de 10 (dez) dias para efetuar o
pagamento de pensão por morte, sob pena de multa diária.
12 Esses são os critérios valorativos da norma para Bobbio (Teoria da Norma Jurídica, Norberto Bobbio).
13 “Artigo 1.790 - A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos
onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:
(...)
II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um
daqueles;
III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.”
14 Regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão.
15 “Artigo 2° - As pessoas referidas no artigo anterior participarão da sucessão do (a) companheiro (a) nas
seguintes condições:
I - o (a) companheiro (a) sobrevivente terá o direito, enquanto não constituir nova união, ao usufruto de quarta
parte dos bens do de cujus (...);
II - o (a) companheiro sobrevivente terá direito, enquanto não constituir nova união, ao usufruto da metade dos
bens do de cujus, (...) embora sobrevivam ascendentes.”
16 “Artigo 3 - Quando os bens deixados pelo(a) autor(a) da herança resultarem de atividade em que haja
colaboração do (a) companheiro (a), terá o sobrevivente direito à metade dos bens.”
17 Conforme entendimentos com a professora Maria Helena Braceiro Dameluzzi e sua tese de mestrado pela PUCSP
apud Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 5°.
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UNIÃO ESTÁVEL ENTRE HOMOSSEXUAIS NO DIREITO BRASILEIRO E NO DIREITO COMPARADO
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Em um caso mais recente ainda, a 3ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada
de Minas Gerais reconheceu a sociedade de fato existente entre dois homossexuais.
A Justiça determinou que seja feita a partilha de bens conquistados
durante o relacionamento entre J. e D.18 Os companheiros viveram juntos
por 31 anos.
O Tribunal de Alçada mineiro reconheceu ainda o direito de J. ser ressarcido
por danos morais pelo espólio de J. por este estar infectado pelo vírus da
aids devido ao relacionamento mantido com D.
A relatora da apelação, juíza Jurema Brasil Marins, afirmou que “se, por
um lado, o direito pátrio não possibilita reconhecer a união entre pessoas do mesmo
sexo como concubinato ou união estável, a merecer a proteção do Estado, com
caráter de entidade familiar, como preceituado no artigo 226, § 3º, da Constituição
Federal, não se pode esquecer, por outro lado, que referida união pode perfeitamente
configurar sociedade de fato, de natureza civil, com base no disposto no
artigo 1.363 do Código Civil, segundo o qual celebram contrato de sociedade as
pessoas que mutuamente se obrigam a combinar seus esforços ou recursos para obter
fins comuns”.
A juíza disse que “constatando-se a ocorrência da colaboração de J. para a
formação do patrimônio em questão, tanto pela via indireta, ao assumir a responsabilidade
por todos os trabalhos domésticos e administração do lar, como pela via
direta, através de recursos financeiros fornecidos por seus pais, é de se reconhecer, ao
lado da comprovação de um longo período de convivência sob o mesmo teto, que
houve, entre ele e o falecido, autêntica comunhão de interesses, formando uma
sociedade denominada de irregular ou fática”.
Os juízes Caetano Levi Lopes e Duarte de Paula, integrantes da Turma
Julgadora, acompanharam o voto da relatora.19
Para finalizar a parte sobre relações patrimoniais, resta informar sobre
alimentos, onde ainda estão tramitando as ações nos Juizados de Família, nos
quais as uniões homossexuais estão sendo consideradas fora do âmbito do
Direito de Família, o que inibe a busca de alimentos.20
O único julgamento de que se tem notícia foi o do Agravo de Instrumento
18 Não foi possível incluir o nome dos parceiros ou companheiros, tendo em vista que o processo tramitou como
Segredo de Justiça.
19 Revista Consultor Jurídico, 8 de março de 2002.
20 Vale lembrar que este entendimento é do Poder Judiciário do Estado do Rio Grande do Sul.
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nº 70.000.535.542, relator o des. Antonio Carlos Stangler Pereira, da 8ª Câmara
Cível do TJRS, que, por maioria, rejeitou o pedido de alimentos provisórios
formulado em decorrência do fim de relação que perdurou por oito anos.
Outrossim, foi com a decisão pioneira da Justiça do Rio Grande do Sul,
datada de junho de 1999, que se fixou a competência das Varas de Família
para julgar ação decorrente de relacionamento homossexual,21 dando-se o
primeiro passo para se conceder à união homossexual status de família.
O Novo Código Civil dispõe em seu artigo 1.69422 que os companheiros
podem pedir uns aos outros alimentos de que necessitem para viver de modo
compatível com a sua condição social.
Espera-se que, com o vigor do Novo Código Civil, os companheiros homossexuais
consigam na Justiça o reconhecimento desse direito.
IV. União homossexual e família
A união entre pessoas do mesmo sexo dará origem a união estável?
J. M. Leoni Lopes, citando o professor Francisco José Cahali, acerca da
qualificação dos concubinos na prestação de alimentos, assim escreve: “À evidência,
exige-se, pela regra legal que a convivência seja entre um homem e uma
mulher, excluindo-se assim as relações existentes entre um homem e outro homem e
uma mulher com outra mulher, lembrando-se até mesmo que o espírito da lei é a
conversão da união estável em casamento, o que seria impossível em espécie”.
No âmbito constitucional, também se contempla tal entendimento (CF,
artigo 226, § 3°), o que já se vinha prestigiando antes mesmo da Carta Magna
de 1988 e de qualquer disposição legal, fundando-se a repulsa na moral e
nos bons costumes.
Não se admite, pois, para efeito de proteção do Estado, mormente no
que se refere ao Direito de Família, quer em âmbito constitucional, quer no
âmbito legal, a união estável, duradoura e pública entre homossexuais.
21 Agravo de Instrumento nº 599.075.496.
22 “Artigo 1694 - Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que
necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de
sua educação”.
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A Lei nº 8.971/94, de maneira indireta, já continha a exigência da diversidade
de sexos, ao fazer referência, no artigo 1º,23 à companheira comprovada
de um homem, reiterando, no seu parágrafo único,24 que igual direito e
nas mesmas condições é reconhecido ao companheiro da mulher.
O artigo 1° da Lei nº 9.278/96 veio a reiterar o mandamento constitucional,
ao incluir, no conceito de união estável, a diversidade de sexos entre os
conviventes.
É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública
e contínua de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de
constituição de família.
Segundo Rainer Czajkowsk, “Por mais estável que seja, a união sexual entre
pessoas do mesmo sexo — que morem juntas ou não — jamais se caracteriza como
uma entidade familiar. A não-configuração de família, nestes casos, é o resultante
não de uma análise sobre a realização afetiva e psicológica dos parceiros, mas sim
da constatação de que duas pessoas do mesmo sexo não formam um núcleo de
procriação humana e de educação de futuros cidadãos”.
A união entre um homem e uma mulher pode ser, pelo menos, potencialmente,
uma família, porque o homem assume o papel de pai e a mulher, de
mãe, em toda a complexidade psicológica que tais papéis distintos envolvem.
A concepção antropológica de família supõe as figuras de pai e de mãe, as
quais as uniões homossexuais não conseguem imitar.
VI.1. Casamento entre pessoas do mesmo sexo
A legislação brasileira não faz referência expressa à diversidade de sexos
para o casamento, mas é a diversidade de sexo uma das características mais
importantes para a validade do casamento civil.
Não há unanimidade, quer doutrinária, quer jurisprudencial, quanto aos
efeitos que essa desobediência acarretaria.
23 “Artigo 1° - A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que
com ele viva há mais de cinco anos, (...), enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade.
Parágrafo único - Igual direito e nas mesmas condições é reconhecido ao companheiro de mulher solteira,
separada judicialmente, divorciada e viúva.”
24 Op. cit., nota de rodapé nº 12.
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Seria o casamento nulo ou casamento inexistente?
Caio Mário entende que o casamento entre pessoas do mesmo sexo é
inexistente, pois seria um daqueles casos em que não se reúnem os elementos
materiais cuja natureza ou objeto impossibilita a concepção, ou seja, falta um
pressuposto fálico, enquanto a nulidade ou anulabilidade seria a inobservância
dos requisitos legais.
A professora Maria Helena Diniz entende que casamento inexistente é
“aquele em que há identidade de sexos ou falta de celebração na forma da lei, não
existindo juridicamente e não produzindo nenhum efeito (...). Não é casamento,
pois nem chega a ser um matrimônio. Por ser o nada, não há necessidade de ação
que declare sua ineficácia.”
Logo, se não está previsto em lei, mas era claro que o casamento não
poderia subsistir, então a forma que se encontrou é que deveria o juiz tomá-lo
por inexistente.
Silvio Rodrigues é um dos que entendem que o casamento entre pessoas
do mesmo sexo acarreta a nulidade, não admitindo a teoria do casamento
inexistente.
A seu ver, a idéia de inexistência é inútil, podendo ser vantajosamente
substituída pela nulidade; em primeiro, porque entende que se trata de um
fato que existe perante o Direito; em segundo — “Ora, para se cancelar aquele
registro, exige a lei ação ordinária, revestida de todas as solenidades reclamadas
para a ação de nulidade do casamento, resguardando-se os interesses das partes e
da sociedade, pela presença do Ministério Público e do Defensor do Vínculo”.
V. A questão da adoção
Um casal de homossexuais não pode adotar crianças por expressa violação
ao artigo 1.618 do Novo Código Civil.
Rainer Czaijkowski, em seu livro União Livre, assim o fundamenta:
“Não nos resta dúvida quanto a ser negativa a resposta. Em primeiro lugar
porque a lei expressamente o veda, em segundo lugar porque o casal homossexual
não é um bom referencial para o menor adotado. Esta visão não decorre de
nenhuma impressão preconceituosa sobre a qualidade ou moralidade das relações
sexuais que os adotantes manteriam, decorre sim da constatação de que a conduta
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sexual do adotante norteia o desenvolvimento da sexualidade do menor. A afirmação
de que a homossexualidade é uma opção livremente manifesta por qualquer
um não pode ser levada em consideração, já que o adotante quer no papel de
pai, se for homem, quer no papel de mãe, se for mulher, com certeza influenciará
e condicionará o comportamento do adotado.”
Quanto à possibilidade jurídica de adoção de filho por uma única pessoa
homossexual, entendo não haver impedimentos, quer no Estatuto da Criança
e do Adolescente, quer no Código Civil, visto que a lei não limita a capacidade
de adoção à sexualidade do adotante.25
Rainer faz uma ressalva nesse caso: “É perfeitamente legítima a regular
adoção de menor por pessoa solteira, que viva sozinha. O homossexualismo não se
presume. Não é exigível do candidato a adotante demonstrar que leva uma vida
casta, monástica”.26
VI. Direito Comparado – união homossexual
VI. no Direito estrangeiro
Os países europeus nórdicos, como a Dinamarca, Suécia, Noruega e Islândia,
de tradição mais liberal, que já se desprenderam das religiões mais
ortodoxas, sobretudo do Direito Canônico, foram os pioneiros em adotar
uma legislação reconhecendo as uniões homossexuais.
Na Dinamarca, desde 1984, essa matéria vem sendo estudada, e, em 1986,
foram concedidos alguns direitos patrimoniais às uniões civis homossexuais.
Porém, foi a Lei nº 372, de 1º de junho de 1989, que regulamentou a
matéria, passando a ter vigência em 1º de outubro do mesmo ano.
A lei dispõe que seus efeitos legais devem ser os mesmos do contrato de
casamento, devendo ser aplicadas as mesmas disposições aplicadas aos cônjuges
casados, com exceção da lei de adoção.
Fica proibida a constituição de nova parceria ou casamento sem antes
25 Podem adotar os maiores de 21 anos, independentemente do estado civil, artigo 32 do ECA
26 O jornal O Estado de S.Paulo de 12 de abril de 2002 traz a matéria: “Tribunal do Rio de Janeiro faz campanha
para adoção”, a qual retrata que o tribunal carioca pretende que haja homens e mulheres, mesmo sendo
homossexuais, adotando crianças.
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ter-se partilhado o patrimônio do vínculo anterior, salvo se os contratantes se
unirem sob o regime da separação total de bens.27
A Noruega, em 30 de abril de 1993, através da Lei nº 40, regulamentou
o Registro de Parceria de Casais Homossexuais, passando essa lei a ter vigência
no dia 1º de outubro do mesmo ano. Na Suécia, a parceria homossexual é
reconhecida desde janeiro de 1995, quando passou a ter vigência a lei de 23
de junho de 1994.
A principal inovação da lei Sueca foi a criação da possibilidade de o juiz
intervir facultativamente para o registro da união, sendo apenas obrigatório
nos casos de dissolução.
Na Dinamarca, na Suécia e na Noruega, conferem-se aos casais homossexuais
quase todos os direitos dos casais heterossexuais.
Na Holanda a equiparação é total — é o único país em que dois homossexuais
podem adotar uma criança, sem recorrer a subterfúgios. A certidão de
nascimento sai com a filiação “mãe e mãe ou pai e pai”.
Na França, os casais homossexuais já conquistaram alguns direitos, como
o certificado de vida em comum concedido por cerca de 300 prefeituras do
país, mas tal documento não tem valor jurídico.
O país a reconhecer mais recentemente a união civil homossexual foi a
Alemanha.
Pela primeira vez na história do país, a legislação deve conceder o direito aos
homossexuais de oficializarem suas relações perante o Estado. Entre os benefícios,
estão o direito de parceiros estrangeiros de homossexuais viverem no país, a
regulamentação de herança e a inclusão em seguro de saúde. Porém, como nas
demais legislações, não se permite que os homossexuais adotem filhos.
Em 5 de Setembro de 2002, foi realizado, em Londres, o primeiro registro
de União Civil entre dois ingleses do mesmo sexo (masculino), que conviviam
há 38 anos.
Na Espanha, os principais partidos políticos estão apoiando o Projeto de
Lei que tramita no parlamento visando sobretudo conceder direito de adoção
de filhos e o reconhecimento civil das uniões homossexuais. A Hungria também
legislou a respeito da matéria.
27 Álvaro Villaça – Uniões entre Pessoas do Mesmo Sexo.
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No entanto, em países como a Grécia e a Irlanda, a homossexualidade
constitui ilícito penal, o que evidencia o grau de intolerância da legislação
desses países de civilização milenar.
Nos EUA, o casamento homossexual foi um dos principais temas da
campanha presidencial de Bill Clinton em 1996. Na agenda de debates
sobre os direitos civis, ele teria sido considerado o presidente mais favorável
aos direitos dos homossexuais, mas, por estratégias políticas, voltou atrás,
colocando-se contrário à união homossexual, provavelmente para evitar a
perda de votos.28
VII. Aspectos Constitucionais
Firmando a Constituição a existência de um Estado Democrático de
Direito, tendente à realização dos direitos e liberdades fundamentais, vem
cada vez mais se desdobrando, pois, os chamados direitos de primeira geração,
em que pontifica o direito à liberdade e à igualdade.
Não se pode deixar de situar as questões suscitadas pela sexualidade nos
direitos de primeira geração por dizerem, precipuamente, com o princípio
fundamental da isonomia e com a proibição de discriminações injustas. Ante
a ampliativa visão dos direitos humanos, chega-se aos de terceira geração, que
reconhece os direitos e solidariedade, alcançando os direitos coletivos e difusos.
O Direito de Família recebe o influxo do Direito Constitucional, sendo
que o princípio da igualdade restou por fazer verdadeira faxina nas discriminações
que existiam no campo das relações familiares. O núcleo do atual
sistema jurídico, que sustenta o fundamento do Estado, está posto de forma
saliente no inc. III do artigo 1º e é o respeito à dignidade humana, ocupando
uma posição privilegiada no texto constitucional.
O grande pilar que serve de base à Constituição é a consagração dos
princípios da liberdade e da igualdade.
Tais enunciados não podem se projetar no vazio, pois não se pode conceber
que a Constituição tenha normas programáticas, sendo necessário
28 Dados retirados do site: http//www.glsplanet.com.br/news e www.gaycatolico.com.br .
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reconhecer sua eficácia jurídica, acabando por aportar no Direito de Família.
A Constituição estabelece, já no inciso I do artigo 5º — artigo que enfeixa
a maioria dos direitos assegurados pela Carta Magna —, o princípio da
igualdade: homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, sendo que
o inc. IV do artigo 2º estabelece como objetivo fundamental do Estado a
promoção do bem de todos sem preconceitos de sexo, ou seja, veda qualquer
discriminação sexual.
A proibição da discriminação sexual, eleita como cânone fundamental de
um Estado Democrático de Direito, alcança a vedação à discriminação à homossexualidade,
pois diz com a conduta afetiva da pessoa, o direito à orientação
sexual.
Se todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, aí
está incluída, por óbvio, a opção sexual que se tenha.
Também é de lembrar-se a eficácia das normas internacionais recepcionadas
por nosso ordenamento jurídico, como preceitua o § 2º do artigo 5º da
CF, dos direitos e garantias decorrentes dos princípios por elas adotados, ou
nos tratados internacionais de que o Brasil seja parte.
É de lembrar-se que a Convenção Internacional dos Direitos Civis e Políticos,
a Convenção Americana de Direitos Humanos e o Pacto de San Jose,
dos quais o Brasil é signatário, servem de fundamento para a ONU, que tem
entendido como ilegítima qualquer interferência na vida privada de homossexuais
adultos, seja com base no princípio do respeito à dignidade humana,
seja pelo princípio da igualdade.
VII.1. Princípios Constitucionais
No Direito Constitucional, que é necessariamente um sistema aberto, os
princípios têm acentuada aplicação, favorecendo o progresso de interpretação
e integração.
A Constituição Federal de 1988 afastou a incidência dos princípios conservadores
do nosso Código Civil, instalando um sistema de novos princípios
e novos critérios interpretativos para avaliar as relações entre pessoas. Pode-se,
portanto, dizer que é na Constituição Federal que se encontra, hoje, apoiado
o nosso sistema de igualdade e de dignidade da pessoa humana, em que
aparecem a liberdade de escolha e pessoal.
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VIII. O Projeto de Lei nº 1.151/95 e a Constituição Federal
A Constituição garante a existência de um Estado Democrático de Direito
cujo objetivo é resguardar a dignidade da pessoa humana, princípio contemplado
no artigo1°, inciso III, da Constituição Federal; a construção de uma
sociedade livre, justa e solidária (artigo 3°, inciso I, da CF), a promoção do
bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminação (artigo 3°, inciso IV, da CF), e a prevalência
dos direitos humanos (...).
O artigo 5° da Constituição continua reforçando a tese, ao dispor que
todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo,
entre vários outros direitos, o direito a propriedade.
Se negarmos os direitos patrimoniais contemplados no Projeto de Lei nº
1.151/95 aos homossexuais, estaremos laborando em inconstitucionalidade,
já que, em outras palavras, será o mesmo que dizer que todos são iguais perante
a lei, com exceção dos homossexuais, que não terão direito sequer à propriedade
que adquirirem em parceria.
A legislação atual não resguarda esses direitos. A vocação hereditária não
contempla tal hipótese. Também o contrato de doação é limitado pela presença
de herdeiros necessários.
O deputado Roberto Jefferson, no seu voto como relator do Projeto de
Lei, profere: “O exercício da orientação sexual é escolha do indivíduo, não podendo
ser este alvo de discriminações e nem ter um tratamento diferenciado. Se todos
são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, estaria sim inclusa a
opção sexual.”
No Brasil, tramita a proposta de Emenda Constitucional nº 139/95 da
ex-deputada Marta Suplicy, para a alteração dos artigos 3 e 7 da CF, com o
intuito de incluir a proibição de discriminar em razão da orientação sexual.
No Havaí, se arrasta, desde 1991, um processo deflagrado por três
casais de homossexuais contra o Estado, por ter-lhes negado a licença para o
casamento; apesar de o tribunal não ter dado provimento ao recurso, a
Suprema Corte local aceitou o novo recurso em 1993, sob o fundamento de
que negar tal licença a casais do mesmo sexo constitui uma violação à Emenda
Constitucional Americana, ao princípio da isonomia jurídica que garante
direitos iguais a todos.
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A decisão inédita obrigou o tribunal inferior a um novo julgamento, que
recentemente acabou por dar provimento ao recurso, concedendo a licença
aos homossexuais de se casarem.
A decisão, embora sujeita a um novo recurso a Suprema Corte em Washington,
se traduz em um precedente extraordinário sobre a questão, pois, se
mantido o julgado do Tribunal do Havaí, aberto estará o caminho para a
legalização da união homossexual nos EUA — (Basílio de Oliveira, Concubinato
- Novos Rumos)
VIII.1. O Projeto de Lei nº 1.151-A de 1995 (primeira versão)
O Projeto de Lei foi apresentado em 26 de outubro de 1995 pela então
deputada Federal Marta Suplicy. Sua tramitação está se dando no Congresso
Nacional.
O Projeto de Lei ora em exame necessitou passar por várias Comissões
(Constituição e Justiça, Direitos Humanos, Finanças e Direito do Consumidor,
Meio Ambiente e Minorias). Por ultrapassar o número regimental de três
comissões para a análise do mérito, o deputado Luís Eduardo Magalhães, na
época, presidente da Câmara dos Deputados, determinou a constituição de
uma Comissão Especial.
A proposta disciplina a “União Civil entre pessoas do mesmo sexo”.
A autora assume que esse Projeto de Lei “visa ao reconhecimento das relações
entre pessoas do mesmo sexo, relacionamento este que cada vez mais vem se
impondo em nossa sociedade”.
“O Projeto pretende fazer valer o direito à orientação sexual, hetero, bissexual
ou homossexual, enquanto expressão dos direitos inerentes à pessoa humana, e não
é possível negar a sua existência e mesmo que para algumas pessoas só é possível ser
feliz construindo parcerias com uma pessoa do mesmo sexo, que é um direito ter essa
relação reconhecida pela sociedade e pelo Estado”.
Outro ponto importante é que, atualmente, os relacionamentos entre
pessoas do mesmo sexo, mesmo que estejam juntas há muitos anos, dificilmente
são reconhecidos pelas respectivas famílias. Esse projeto poderia trazer
um respaldo legal que pode contribuir para a diminuição do preconceito e
funcionar como elemento estabilizador da relação.
Na conclusão, sustenta: “é uma relação entre particulares que, por relevância
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e especificidade, merece a proteção do Estado e do direito. São claros os tipos de
direito que devem ser garantidos nessa relação, tanto entre contratantes como para
a sociedade em geral. Reconhece ainda que, para contemplar este Projeto de Lei,
serão necessárias pequenas alterações em leis já existentes, como por exemplo, na Lei
de Registros Públicos e na Lei de Benefícios Previdenciários”.
Relembra a autora que, ao Direito, é necessário acompanhar as mudanças
que acontecem na sociedade, garantindo direitos iguais a todos.
O relator da Comissão Especial, deputado Roberto Jefferson, apresentou
seu parecer sobre o Projeto de Lei, afirmando, com base na Constituição
Federal de 1988, que, em relação à competência, à legitimidade da iniciativa
e ao processo legislativo, este projeto atende às determinações legais, não havendo
reparos a fazer quanto à juridicidade e à técnica legislativa.
A primeira das alterações se refere à adoção de crianças e adolescentes. O
autor acha por bem incluir explicitamente a proibição de adoção, tutela e
guarda de crianças e adolescentes em conjunto, mesmo no caso de serem
filhos de um dos parceiros.
Outra alteração está relacionada com a questão do distrato do contrato
para efetivação de nova parceria registrada. O não-cumprimento caracterizaria
crime de falsidade ideológica e anularia o contrato. Porém, esse preceito
não está relacionado com a questão da fidelidade sexual entre os contratantes.
Nova sugestão diz respeito à alteração da expressão união civil, conforme
proposta da autora do projeto, para parceria registrada, deixando mais clara a
diferença entre esse Projeto de Lei e o casamento ou a União Estável.
O projeto inicial determinava um prazo mínimo para a extinção do contrato;
o relator propõe que não se fixe prazo algum para o seu rompimento.
E, finalmente, o deputado Roberto Jefferson sugere que sejam incluídos
explicitamente artigos que tratem da questão da composição de renda para
compra da casa própria, plano de saúde e seguro em grupo.
Na complementação do voto, o relator, após ouvir sugestões, pede a alteração
no texto final.
IX. O Projeto de Lei nº 1.151 de 1995 (versão atual)
O encarte que acompanha o projeto contém as seguintes explicações:
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“Trata-se de um projeto que procura reconhecer e assegurar um legítimo direito
de cidadania, dignidade e respeito aos direitos humanos de milhares de
pessoas que, por sua orientação sexual, não podem ter seus direitos negados.
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (artigo 5°
da CF)”.
O projeto propõe: Direito de propriedade e sucessão hereditária (nos
mesmos moldes da Lei nº 8.791/94 – Lei relativa à união estável), ou seja,
direito dos contratantes. O parceiro sobrevivente, desde que não firme
novo contrato de parceria, terá direito ao usufruto da quarta parte dos
bens de seu parceiro falecido, se tiver filhos, bem como ao usufruto da
metade desses bens, se não houver filhos, ainda que sobrevivam os ascendentes
do falecido.
Entretanto, se o parceiro falecido não deixar descendentes e ascendentes,
terá o sobrevivente direito à totalidade da herança.29
Outros benefícios que serão concedidos com o advento desta lei: benefícios
previdenciários30 (como dependente de seu parceiro segurado);
seguro saúde conjunto;31 declaração conjunta de imposto de renda, admitindo-
se aos parceiros a inscrição como dependentes; direito à nacionalidade,
no caso de estrangeiro que tenha como parceiro cidadão ou cidadã
brasileira (o artigo 15 objetiva nova redação ao artigo 113 da Lei nº 6.815/
80 pela inclusão do inciso VI: “ter contrato de Parceria Civil Registrada com
pessoa de nacionalidade brasileira”); renda conjunta para aquisição de imóvel:
os parceiros poderão somar suas economias para aquisição de sua moradia,
que fica garantida como bem de família. Também o plano de saúde
e o seguro de grupo feito por um beneficiará o outro.
O projeto não propõe: dar status de casamento ao contrato de parceria
civil registrada; usar o sobrenome do outro; mudar o estado civil durante
a vigência; constituir família; adoção, tutela ou guarda de crianças e
29 Observa-se que esses três incisos são adaptações dos três incisos do artigo 2º da Lei nº 8.971, de 28 de
dezembro de 1944.
30 A Justiça já tem concedido muitos benefícios aos homossexuais, conforme a ementa: “Administrativo. Constitucional.
Sociedade de Fato entre pessoas do mesmo sexo. Reconhecimento. Vedação de União Estável. Artigo
226, § 3°, CF. Pensão por morte. Artigo 217, inciso I, alínea ‘c’ da Lei nº 8.112/90. Aplicação dos princípios
constitucionais da igualdade, dignidade da pessoa humana e da promoção do bem de todos sem preconceito
ou discriminação. Interpretação analógica e sistemática da Lei n° 8.112/90” (Tribunal Regional Federal da 4ª
Região, rel. juiz Valdemar Capeletti).
31 Algumas companhias de seguro já estão concedendo este benefício mesmo à sombra da lei.
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adolescentes em conjunto, mesmo que sejam filhos de um dos parceiros.
Para assinar a parceria civil, pessoas do mesmo sexo solteiras, viúvas, ou
divorciadas registram um contrato de parceria civil em cartório de Registro
Civil de Pessoas Naturais, em livro próprio, em ato solene; o contrato deverá
versar: patrimônio, deveres e obrigações, impedimentos e obrigações mútuas,
pactuado livremente — inclusive a possibilidade de pactuar retroativamente
aos bens formados em comum anteriormente ao registro (aqueles casos em
que já conviviam anteriormente e amealharam patrimônio com esforço comum,
antes do registro).
O contrato se desfaz: por desistência das partes, possibilidade de resilição
bilateral ou do distrato, por morte de um dos contratantes, mediante
decretação judicial (litigiosa ou amigável). A sentença que proferir a extinção
deverá conter a partilha dos bens.
O contrato não pode ser assinado simultaneamente (durante a vigência)
com mais de uma pessoa e os contratantes não poderão se casar durante o
contrato, criando-se assim um novo impedimento para o casamento, não elencado
no artigo 1.521 do Novo Código Civil.
Segundo o professor Álvaro Villaça, esse parágrafo foi muito criticado,
pois “cria perigosamente um novo estado civil que não pode ser alterado sem a
extinção do contrato de parceria civil registrada”.32
Uma vez constituído o “estado de parceria”, sua desconstituição judicial
pode levar muito tempo, sobrecarregando o Poder Judiciário de
ações e de processos dessa ordem, pois, mesmo em caso de morte do parceiro,
deverá existir processo judicial para que seguramente se constate
esse fato.
Sendo nulo o contrato que for feito com mais de uma pessoa (simultâneo),
ou a falta de registro civil de pessoas naturais, ainda implica o cometimento
de crime de falsidade ideológica, sujeito às sanções do artigo 299 do
Código Penal.33
32 Na sua aula ministrada em 11 de abril de 2002 no Pós-Graduação da PUC-SP, a professora Maria Helena Diniz
fez essa mesma crítica ao novo estado civil.
33 Artigo 299 do CPP: “Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele
inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar
obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de 1 (um) a 3 (três)
anos, e multa, se o documento é particular.”
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X. Conclusão
Se a orientação sexual é baseada em fatores biológicos ou fisiológicos,
inquestionavelmente é uma característica pessoal e se insere em uma aura de
privacidade cercada de muitas garantias constitucionais.
A valorização da dignidade da pessoa humana como elemento fundamental
do Estado Democrático de Direito, não pode chancelar qualquer discriminação
baseada em características pessoais individuais, repelindo-se qualquer
restrição à liberdade sexual do indivíduo, não se podendo admitir desrespeito
ou prejuízo em função de sua orientação sexual.
Descabe ser alegada a falta de previsão legislativa, pois, muito antes de
serem reguladas as relações concubinárias, já eram concedidos direitos às companheiras
nas relações heterossexuais. Trata-se de evolução do Direito, que
passou a valorizar a afetividade humana, abrandando os preconceitos e as
formalidades sociais e legais. As relações familiares impregnam-se de autenticidade,
sinceridade, amor, compreensão, diálogo, paridade, deixando de lado
a hipocrisia, o fingimento e a falsidade institucionalizada, a legalidade estrita.
A essas relações se está impondo a mesma trilha percorrida pela doutrina
e pela jurisprudência nas relações entre um homem e uma mulher fora do
casamento. Inquestionável que foi essa a causa que levou ao alargamento do
conceito de família, por meio da constitucionalização da união estável.
Ainda que tenha vindo a Constituição com ares de modernidade, ao outorgar
a proteção do Estado à família, independentemente da celebração do
casamento, continuou a ignorar a existência de entidades familiares formadas
por pessoas do mesmo sexo.
Hoje a família é nuclear, horizontalizada, apresentando formas intercambiáveis
de papéis e sem o selo do casamento.
Portanto, se a prole ou capacidade procriativa não é essencial para que a
convivência de duas pessoas mereça a proteção legal, não se justifica ter-se deixado
de abrigar, sob o conceito de família, a convivência entre pessoas do mesmo sexo,
uma vez que a própria lei não faz qualquer distinção entre essas em razão do sexo.
Nem a Declaração Universal dos Direitos do Homem faz qualquer restrição,
sendo que o “artigo XVI 1 - Os homens e mulheres de maior idade, sem
qualquer restrição de raça, nacionalidade ou religião, têm o direito de contrair
matrimônio.”
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Desde o final dos anos 60, tem aumentado a visibilidade das opções
sexuais dos indivíduos. Como está diminuindo o sentimento de culpa que
pesa sobre esses indivíduos. Com o declínio da influência da Igreja, há uma
tendência em deixar de ver o prazer sexual como criminoso.
Assim, não se pode deixar de ter por discriminatória a distinção que o
artigo 226, § 3º, da CF, faz ao outorgar proteção a pessoas de sexos diferentes,
contrariando princípio constitucional constante de regra pétrea.
Flagrando-se esse confronto, possível é concluir ser inconstitucional a
restrição do artigo 1º da Lei nº 9.278/96, que regulamenta a união estável,
podendo e devendo ser aplicada às relações homossexuais.
É mister lembrar o conceito dos especialistas da ONU: casamento é qualquer
grupo de pessoas que convivam sob o mesmo teto, sejam ou não do
mesmo sexo, não se usando o matrimônio como origem do casamento.
A Constituição integra no laço social todos os cidadãos, vedando discriminação
de qualquer ordem.
Tendo o Judiciário como inconcebível a analogia com o casamento ou a
união estável, a convivência de pessoas do mesmo sexo tem encontrado resistência
para o reconhecimento de direitos, praticamente fechando as portas
para essa realidade, quem sabe com o propósito de não vê-la e assim fazê-la
desaparecer.
Mais do que uma sociedade de fato, trata-se de uma sociedade de afeto,
o mesmo liame que enlaça os parceiros heterossexuais. Na lacuna da lei, ou
seja, na falta de normatização, há que se subsidiar do artigo 4º da Lei de
Introdução ao Código Civil,35 que determina a aplicação da analogia, costumes
e princípios gerais de direito. Não se pode fugir de estabelecer analogia
com as demais relações que têm o afeto por causa, ou seja, o casamento e as
uniões estáveis.
O que não se pode também é ceder no conflito entre a vontade de ser
justo e o medo de sê-lo.
E uma sociedade que se quer aberta, justa, livre, pluralista, solidária,
fraterna e democrática, no início do novo milênio, não pode conviver com tão
cruel discriminação.
34 “Art.4° - Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios
gerais de direito.”
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XI. Bibliografia
- AZEVEDO, Álvaro Villaça, Uniões entre pessoas do mesmo sexo. Revista
Literária de Direito, São Paulo, Ed. Jurídica Brasileira, 1988.
- BOBBIO, Norberto, Teoria da Norma Jurídica, trad. Fernando P. Baptista e
Ariane Bueno Sudatti, Bauru, Edipro, 2001
- CROCE, Delton e CROCE Júnior, Delton. Manual de Medicina Legal. São
Paulo, Ed. Saraiva, 1955.
- CZAJKOWSKI, Rainer. União Livre à luz da Lei nº 8.971/94 e da Lei
9.278/96, Curitiba, Juruá Editora, 1996.
- DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. 3, 13ª edição,
São Paulo, Ed. Saraiva, 1998.
- ————. Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. 5, 13ª edição, São Paulo,
Ed. Saraiva, 1998.
- ————. Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. 6, 13ª edição, São Paulo,
Ed. Saraiva, 1998.
- ————. Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. 7, 13ª edição, São Paulo,
Ed. Saraiva, 1998.
- ————. Dicionário Jurídico, São Paulo, Ed. Saraiva, 1999.
- GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo uma espécie
de família. São Paulo, Ed. RT, 1998.
- OLIVEIRA, Basílio. Concubinato Novos Rumos – Freitas Bastos Editora
1997.
- PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, 11ª edição,
Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1996.
- RALA, Luiz Antonio, As Tramas de um Discurso, Dissertação de Mestrado
PUC-SP.
- Revista do Advogado, n°58, 2000, AASP
Sites consultados:
- Ministério da Justiça da Alemanha – http.// www.bmj.bund.de
- Ministério da Justiça da Suécia – http.//www.regeringen.se
- Ministério da Justiça da Dinamarca – http.//www.denmark.di
- http.//www.glsplanet.com.br/news
- http.//www.gaycatolico.com.br
- http.//www.mariaberenicedias.com.br
- http.//www.stf.gov.br
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- http.//www.planalto.gov.br
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fonte: http://www.epm.org.br/NR/rdonlyres/C5E335DF-2AE3-45B4-86E1-FDCAD41FFDB7/206/RevistadaEPMano4n2.pdf

Dissolução Consensual da Sociedade de Fato: Efeitos Patrimoniais na Relação Homossexual

CENTRO UNIVERSITÁRIO DE CIÊNCIAS
JURÍDICAS – CCJUR
TRABALHO DE DIREITO CIVIL III

Tema:

Dissolução Consensual da Sociedade de Fato:
Efeitos Patrimoniais na Relação Homossexual

(Equipe: Nilzete Patriota, Luciano Sotero, Marcelo Miranda, João Paulo,
Newton Fialho, Paulo Túlio, Júlio Patriota)Dezembro-2000
Trabalho em equipe, utilizando a pesquisa bibliográfica como metodologia para ser destinado à Escola e utilizados por aqueles que deste tema necessitar como consulta.

Dedicatória

Dedicamos este trabalho ao Digníssimo, Dr. Jerônimo Roberto F. dos Santos, professor de Direito Civil no CCJUR – CESMAC e, MM. Juiz de Direito, titular da 3ª Vara das Execuções por Títulos Extrajudiciais da Comarca de Maceió, em Alagoas, por haver acreditado que seríamos capazes fazendo-se Mestre nos deu o Norte, quando perdidos vagamos nas brumas do desconhecimento, generosamente tornou-se a nossa bússola quando nos distanciamos das coordenadas para transformar-se em imponente farol a nos mostrar o caminho para que enfim, chegássemos seguros ao cais, nessa travessia pelos labirintos do Direito Civil.

Agradecimentos

Lembrando Tobias Barreto que um dia disse: " O Direito não é filho do céu .É um produto cultural e histórico da evolução da humana". Veio-me a mente, que o direito pode não ser um filho do céu, mas com certeza, nossa amiga, Danielle Renée Gomes Machado, nos foi enviada por algo divino, não só por seus conselhos , mas por demonstrar um interesse legítimo de ajudar seus companheiros de aprendizado, compartilhando seus conhecimentos, demostrando um desprendimento que só os puros de coração possuem.

Assim, registramos os nossos agradecimentos, pela dedicação que empenhou nos orientando nos primeiros passos de uma escalada que se traduz, hoje, neste trabalho acadêmico, cujo mérito também lhe pertence. Obrigado.

Sumário

I – Introdução

II Generalidades:

1. Conceito de União Estável:

2. Classificação da União Estável

3. Evolução Histórica da União Estável

4. Do Direito Comparado

III – Desenvolvimento

1. Efeitos Patrimoniais da União Estável

2. Reflexos Jurídicos das Relações Homossexuais.

2.1. Necessidade de análise técnica e não moral

2.2 - Definições em face do direito de família

2.3. - Sociedade de Fato

2.4 - A questão da Adoção

3. Dos Alimentos na União Estável.

3.1 – O Direito a Alimentos

3.2 - Rito da Ação de Alimentos

3.3. Necessidade-possibilidade dos alimentos

3.4. – A culpa nos Alimentos.

3.5 – Exoneração do Dever de Alimentar.

IV – Jurisprudência

1. Igualdade entre casamento e União estável.

2. Distinção entre Convivente e Concubina.

3. Alimentos na União Estável.

4. Sociedade de Fato.

V - Conclusão

VI – Bibliografia

I – Introdução
Originariamente a primeira forma de união entre um homem e uma mulher se deu através da força, onde o macho capturava a fêmea objeto de seu desejo.

É no Império Romano que vamos perceber um maior interesse no casamento, pois justamente neste período vamos notar a presença de normas que regulam tal instituto, o qual foi dividido em três espécies distintas: a "CONFARRETIO", "COEMPTIO" e o "USOS". Onde podemos definir a primeira como sendo o casamento entre os Patrícios, ou seja, os cidadãos romanos, nesta espécie o casamento era caracterizado pela cerimônia matrimonial, a qual, com o passar do tempo, caiu em desuso no Império Romano. No que se refere a segunda espécie esta era o casamento entre os Plebeus, os não cidadãos romanos e por fim temos o "USUS" que correspondia ao uso capião, pois neste o homem tomava posse da mulher para si.

Após muito tempo de monopólio da Igreja sobre o casamento, vários Estados passaram a rever esta situação tendo a Inglaterra como precursora na quebra deste monopólio e na regulamentação do instituto sem a interferência daquela.

No Brasil, esta situação perdurou até 1861, quando o Estado começou a regulamentar o casamento entre os católicos, que em sua maioria era imigrantes. Com a proclamação da República houve a separação entre o poder temporal e o espiritual, conforme explica professor Washington de Barros. Desde então o casamento civil, apesar da nossa constituição de 1988, no seu artigo 226, parágrafo segundo, equiparar o casamento religioso com o casamento civil.

Outra forma de relacionamento entre pessoas, tão antigo quanto ou mais que o casamento, é o homossexualismo, tanto feminino quanto o masculino.

O comportamento homossexual, com o advento do Cristianismo, passou a ser tido como uma anomalia psicológica e até mesmo como crime pelos ingleses, isto mais recentemente, na década de 60.

O casamento ato jurídico que é, depende de uma ação, um manifestação de vontade das partes, além da intervenção de uma autoridade competente para a sua consumação. Situação que só será aceita se todos os requisitos essenciais do ato jurídico e do casamento estiverem presentes.

No direito brasileiro a convivência entre pessoas do mesmo sexo não tem nenhuma regulamentação, pelo contrário, a nossa constituição no seu artigo 226 , parágrafo terceiro, diz que: "Para efeito de proteção do Estado é reconhecida à união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a Lei facilitar sua conversão em casamento", o que nos leva a perceber que a legislação brasileira, ao contrário de nações como Dinamarca e Noruega, não tem a relação homossexual como sendo capaz de produzir efeitos no campo do direito de família. É diante desta problemática que os homossexuais buscam a tutela jurisdicional para a solução dos seus litígios nos mais variados campos do direito. Principalmente, no que concerne ao direito a alimentos.

Será, pois, possível, que da relação homossexual, derivem direitos a alimentos?

Portanto, ao longo do nosso trabalho mostraremos as várias formas de união entre pessoas, explanando sobre o casamento, concubinato e principalmente sobre a união homossexual, a qual carece e uma legislação específica. Uma vez que a nossa constituição, em seu art. 226, é bastante incisiva ao considerar como família apenas a união nascida entre um homem e uma mulher, não reconhecendo nenhum direito resultante de âmbito familiar ao enlace homossexual.

Por fim trataremos da problemática, conseqüência dessa união, que é a não previsão legal do casamento homossexual como "entidade" familiar e apresentaremos a solução que vem sendo empregada para a supra mencionada situação que a sua retirada do âmbito familiar para o patrimonial, onde baseada na sociedade de fato tem-se resolvido questões de tal natureza.

II Generalidades:
1. Conceito de União Estável:
A união estável, significa a comunhão entre um homem e uma mulher com os mesmos objetivos do casamento, ou seja, os conviventes fotografam a entidade familiar à imagem e semelhança do casamento. A única diferença entre o casamento e a união estável se dá quanto à prova: naquele, é pré-constituída (certidão de casamento), nesta, é pós-constituída. Na união estável, copia-se o casamento, cumprindo-se os mesmos direitos e deveres.

Em sentido etimológico, a palavra "concubinatus" de origem latina, deriva do verbo "concúbito"( dormir com ) significando mancebia, abarregamento e amasiamento, ou seja: a comunhão de leito sem aprovação legal.

"O elemento primário do concubinato é o concúbito contínuo exclusivo da mulher com um homem com quem habita e/ou mantém relações sexuais".

Na acepção moderna, é o estado de um homem e uma mulher que viviam juntos, sem o vínculo formal do casamento.

Espínola demonstra que, historicamente, o concubinato em Roma foi considerado como:

"uma convivência more uxório, não incestuosa, nem adulterina, dum homem com uma mulher, não unidos pelo vínculo do matrimônio".

Segundo o Des. Paulo Dourado de Gusmão o instituto aparece como sendo:

"a união livre e estável de um homem com uma mulher, não resultante do casamento, que não altera o estado civil dos concubinários, na qual são mantidas relações sexuais e da qual á constitui-se uma família (natural ou ilegítima), em que os concubinários convivem notoriamente sob o mesmo teto more uxório, como se marido e mulher fossem, com fidelidade recíproca".

2. Classificação da União Estável
A União Estável pode ser classificada em dois tipos: a) relacionamento entre amantes e b) relacionamento entre homossexuais.

A. Do Relacionamento Entre Amantes:

Ocorre União Estável, na modalidade de relacionamento entre amantes, nos casos em que os conviventes não preencham os requisitos da União estável, isto é, fidelidade recíproca, vida em comum (no domicílio conjugal), mútua assistência, sustento, guarda e educação dos filhos ( incisos I a IV do artigo 231 do C. Civil e artigo2º da Lei 9.278/96), enfim, não vivem um comportamento de marido e mulher, mas apenas comungam freqüentemente encontros de relacionamento carnal.

Além disso, os conviventes não são solteiros, viúvos, divorciados, separados judicialmente ou de fato, mas sim, um ou os dois são casados.

Marco Antônio Bandeira Scapini assegura que "o relacionamento entre amantes é também capaz de gerar direitos e obrigações. É corriqueiro amantes, mesmo em relacionamento extraconjugal, formarem patrimônio comum. Se tal ocorre com a contribuição de ambos, pode-se aí, igualmente, admitir a existência de uma sociedade de fato resolvendo-se os litígios com base no direito das obrigações".

Trata-se, pois, de simples sociedade de fato, já que o homem ou a mulher podem edificar muitas sociedades de fato, as quais são dissolvidas como as sociedades em geral, obviamente não pelo Direito de Família e sim pelo Direito das Obrigações, já que repugna ao Direito o enriquecimento sem causa.

No relacionamento entre amantes não há vida more uxório, mas, sim, vidas independentes. É o caso específico em que o homem casado, embora residindo com sua família e preservando-a, mantém fora de casa uma amante. Nesse caso, o patrimônio conquistado pelos conviventes deverá ser dividido entre ambos, evitando-se o locupletamento ilícito. Saliente-se também, que esse patrimônio não se refere ao formado na sociedade conjugal, e sim àquele que foi amealhado pelos amantes.

Por isso, necessário se faz utilizar a terminologia correta ao falar em união entre pessoas, porque, união estável não é, efetivamente sinônimo de concubinato; porque na união estável há a aparência de casamento, ou conforme a douta expressão de Orlando Gomes, "a união estável deve existir à imagem e semelhança do casamento, ao passo que no concubinato há mera sociedade de fato, que é dissolvida como as sociedades em geral, pelo Direito Obrigacional".

Cabe, pois ressaltar a diferença entre convivente e concubina: concubina, no dizer da jurisprudência, é a amante, a mulher dos encontros velados, freqüentada pelo homem casado, que convive ao mesmo tempo com sua esposa legítima; "é a que reparte, com a esposa legítima as atenções e assistência material do marido". "É a mulher do lar clandestino, oculto, velado aos olhos da sociedade, como prática de bigamia e que o homem freqüenta simultaneamente ao lar legítimo e constituído conforme as leis".

Já, a convivente, a que faz gerar a união estável, equiparada ao casamento, é a mulher que se une ao homem, já separado da esposa e que a apresenta à sociedade como se legitimamente casados fossem"; "É a mulher que une seu destino ao homem solteiro, viúvo, desquitado ou simplesmente separado de fato da mulher legítima. Sua característica está na convivência de fato, como se casados fossem aos olhos de quantos se relacionem com os companheiros de tal união. Pesam no conceito as exigências de exclusividade, fidelidade, vida em comum. O vínculo entre os companheiros imita o casamento, ou, no dizer tradicional é more uxório. Todo o relacionamento se faz às claras, sem ocultação. Os dois freqüentam a sociedade onde, reciprocamente, tratam-se como marido e mulher". ( AC. 4ª turma do STJ em 08.08.89. Rel. Min. Sálvio de Figueiredo. Transcrito na RT 65l/172).

Da Relação Homossexual:
Esta é uma questão praticamente adormecida no seio doutrinário. No campo jurisprudencial, há decisões isolada.

Entre os conviventes também existe a união entre 2 homens ou entre 2 mulheres. Na medida em que esta situação fática esta se tornando comum nas grandes cidades, sendo necessário que doutrina e jurisprudência se manifestem sobre os direitos que dela resultam, isto enquanto o problema não for resolvido na esfera legislativa, com emenda à Constituição Federal.

Conforme recentemente noticiado pela imprensa, o TJ de São Paulo concedeu direito à meação dos bens a um homem que vivia com outro homem. A concessão da meação é para evitar que haja o enriquecimento ilícito de uma das partes quando os bens tiverem sido adquiridos na constância da sociedade de fato, e ante a ausência de herdeiros necessários.

Também foi noticiado , no Jornal "Zero Hora", de 09.12.95, pg. 39, que um juiz gaúcho concedeu medida liminar a homossexual, garantindo-lhe o direito de residir no apartamento pertencente aos concubinos, pois, "apesar de não existir uma legislação específica sobre união entre gays, todo relacionamento gera efeitos patrimoniais"( STJ. Aresto – Processo no. 148487/MG. Relator Ruy Rosado de Aguiar Júnior).

3. Evolução Histórica da União Estável
O antigo concubinato, hoje união estável, sofreu inúmeras mudanças desde a edição do Código Civil, em 1916.

A doutrina e a jurisprudência, caminharam na mesma direção: transformar o concubinato (antes denominado de sociedade de fato, e classificado em concubinato qualificado, concubinato puro, concubinato impuro, concubinato adulterino, entre outras designações) em entidade familiar.

Na antigüidade, a família era constituída através de celebrações religiosas ou por meio de simples convivência. Esta última, caracterizada pela união livre entre o homem e a mulher, sem os formalismos exigidos pelo Estado, sempre existiu e sempre existirá. Essas uniões, conhecidas por concubinato, muitas vezes, são relatadas pela história como uma forma de devassidão:

"ligando-se o nome da concubina à prostituição, à mulher devassa ou à que se deitava com vários homens, ou mesmo a amante, a outra".

Nesse aspecto, conforme nos ensina Rodrigo da Cunha Pereira, citando Adahyl Lourenço Dias, o concubinato era visto como algo torpe e reprovável:

"A velha história grega está crivada de concubinatos célebres, na devassidão da vida íntima dos filósofos, escultores, poetas, notadamente Friné, belíssima entre as belas, que arrastou Praxíteles, servindo-lhe de modelo às suas arquiteturas de v6enus, ao mesmo tempo que se tornava amante de Hipérides, notável orador que defendeu no p0retório, por acusação de impudícia (...). Destacam-se em a voz da história, célebres concubinas, que tiveram nobre atuação na cultura dos gregos, notadamente, Aspásia, que ensinou retórica, em aulas próprias, a grande número de alunos, inclusive velhos gregos (...). Antes de viver com Perícles, Aspásia tornara-se concubina de Sócrates, e depois da morte deste, de Alcebíades..."

Contrariando tal acertiva, Edgard de Moura Bittencourt afirma que, "entre os gregos, a concubinagem não acarretava qualquer desconsideração e era, em certa medida, reconhecida pelas leis".

No direito romano, conforme preleciona Max Kaser, o casamento romano era um fenômeno mais sociológico do que jurídico já que ,

"os princípios referentes à celebração, dissolução e proteção do matrimônio, não constutuíam regulamentação propriamente jurídica, mas que melhor se enquadravam no campo da ética".

Conforme os grupos sociais, havia formas diferentes de matrimônio, como a confarreatio, o coemptio e o usus, onde a mulher passava a integrar a família de seu marido pela conventio in manum, sujeitando-se a manus, que era o poder marital.

Respaldando opinião de Álvaro Villaça Azevedo, esta convivência anual, more uxorio, indicava uma união estável, que se convertia em casamento, através da manus maritalis. Os costumes, obviamente, eram outros, e a mulher era quase uma coisa, embora tivesse certa valia.

Além dessas formas de casamento, o concubinato sempre existiu em Roma, sendo freqüente e comum "inclusive entre homens de grande moralidade, mas não produzia quaisquer efeitos jurídicos". Ebert Chamoun, citado por Rodrigo da Cunha Pereira, assim nos ensina:

"No baixo império torna-se o concubinato um casamento inferior, embora lícito. Com os imperadores cristãos começa a receber o reconhecimento jurídico. Distinguem eles os filhos nascidos de concubinato liberi naturales, que se podem legitimar per subsequens matrimonium dos vulgo quaesiti ou spuriti, oriundos de uniões sexuais passageiras. Favorece-se, assim, a transformação do concubinato em matrimônio através da legitimação dos filhos".

O concubinato, foi regulamentado de forma indireta, à época do imperador Augusto, pelas Lex Iulia e Papia Poppaea de maritandis ordinubis. Era uma espécie de semimatrimônio, contraído sem formalidades, porém de natureza lícita, nada tendo de torpe ou reprovável, faltando-lhe apenas a affectio maritalis, sempre presente no matrimônio. Vale dizer: embora sob o aspecto jurídico, o concubinato tivesse uma posição inferior ao casamento, pela imperfeita comunhão de vida e pelos efeitos que dele surgiam, apresentava-se como uma situação perfeitamente lícita, que não trazia vergonha aos concubinos. E tão arraigada se encontrava nos costumes, que o próprio cristianismo o tolerou por certo tempo.

Havia ainda outra situação análoga, o contubernium, peculiar aos escravos. Tratava-se, contudo, de relação puramente de fato, destinada a durar enquanto aprouvesse ao homem.

Na idade média, embora a Igreja Católica tenha reprovado o concubinato, tolerou-o como forma de constituição de família – desde que não se tratasse de união adulterina ou incestuosa - , até a sua condenação definitiva pelo Concílio de Trento, em 1563.

Encontra-se, com efeito, no cânone 17 do primeiro Concílio de Toledo, citado por Edgard de Moura Bittencourt, a permissão expressa aos fiéis de terem uma concubina:

"Aquele que não tiver esposa, mas que tem concubina, não será repelido da comunhão, desde que se contente com união apenas de uma mulher, seja esposa ou concubina."

Respaldando a assertiva supra-referida, assim preleciona o eminente jurista, Prof. Dr. Caio Mário da Silva Pereira, a respeito do concubinato na Idade Média até a Moderna:

"... apesar de combatido pela igreja, nunca foi evitado, nunca deixou de existir. E se os canonistas o repudiavam de iure divino, os juristas sempre o aceitaram de iure civile. Quem rastrear a sua persistente sobrevivência, por tantos séculos, verá que em toda as legislações, em todos os sistemas jurídicos ocidentais houve tais uniões, produzindo seus efeitos mais ou menos extensos".

Na época da descoberta do Brasil, o Direito Português regia-se pelas Ordenações Manuelinas e , logo depois, pelas Ordenações Filipinas, disciplinando, assim, toda a Península Ibérica e com ela as colônias portuguesas, modificando o Direito Brasileiro. Não houve alteração significativa quanto às raízes fincadas sempre no Direito Canônico e no horror à família ilegítima. Em outras palavras: embora o concubinato nunca tenha sido tipificado como crime, a exemplo da legislação de outros países, nossos textos legais não o regulavam, todavia, não o proibiam.

No entanto, a existência de casamento, nos moldes de antigamente, sem os formalismos atuais, não ensejavam a Formação familiar sob o aspecto concubinário. Sob a influência do Direito Natural, bastava que o homem convivesse com a mulher, por algum tempo, como se casados fossem, para que se considerassem sob matrimônio. Isto acontecia, porque, nesta época, o concubinato, não adulterino e nem incestuoso, era o casamento de fato, provado por escritura pública ou por duas testemunhas. O concubinato só existia, quando adulterino e paralelamente ao casamento, de modo excepcional e desabonador da família.

Hoje, A Lei n.º 9.278, de 10 de maio de 1996 que regulamenta o parágrafo 3º do art. 226 da CF/88, o qual preceitua:

"para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a União estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento."

A Lei no. 9278/96, fundou-se no Projeto de Lei n.º 84/94 da Câmara dos Deputados, oriundos do Projeto de Lei n.º 1.888-C-91, de autoria da deputada Beth Azize, que fora aprovado com vetos feitos pelo Exmo. Sr. Presidente da República aos arts. 3º, 4º e 6º, bem como com modificações no artigo 1º do citado Projeto de Lei, juntamente com a Lei no. 8971, de 29 de dezembro de 1994, que regulou o direito dos concubinos a alimentos e à sucessão, regem as relações oriundas das chamadas União Estável.

4. Do Direito Comparado
No plano do Direito Comparado, segundo a síntese feita pelo Des. Carlos Alberto Menezes, a ordenação legislativa das uniões estáveis, ou extramatrimoniais, comporta várias distinções: legislação direta e autônoma; aplicação analógica, no todo ou em parte, das normas que regulam a família legítima e a combinação da legislação com as outras fontes do Direito.

Assim, no Direito Boliviano, a Constituição de 1945, em seu art. 21, trata do casamento de fato, que só começa a produzir efeitos depois de dois anos de duração. O seu Código de Família, de 1972, regula as uniões de fato, e em seu artigo 169, assegura à concubina, quando da ruptura desta união, a obtenção de alimentos, se carecer de meios para sobrevivência e não tiver culpa pela ruptura da união.

Na Guatemala, as uniões de fato foram reconhecidas na Constituição de 1945, estabelecendo o Código Civil de 1963 que tais uniões com três anos de duração e inscrição o registro civil começam a produzir efeitos jurídicos, aplicando-se-lhes as leis ordinárias do casamento.

Em Honduras, a Constituição de 1957 reconhece o "casamento de fato" entre as pessoas que estão legalmente capacitadas e se casarem, delegando à legislação ordinária a regulamentação das condições sob as quais possam tais uniões produzir efeitos legais.

No Direito Cubano, sua antiga Constituição de 1940, em seu art. 43, § 6º, permitia a equiparação ao casamento civil, por equidade, da união estável e singular, sendo competentes os Tribunais para tal fim.

A nova Constituição de Cuba, de 1976, regulando a matéria nos artigos 18 a 20, considera a união livre como "matrimônio não formalizado", exigindo o seu reconhecimento voluntário ou judicial, a fim de que produza os efeitos previstos em lei.

No art. 18, fala em união estável e singular, sem impedimentos para o casamento, que uma vez reconhecida pelo Tribunal, produzirá os efeitos do matrimônio civil. A seguir, cuida da união estável não singular, onde um dos dois fora casado anteriormente. O seu reconhecimento produzirá efeitos jurídicos a favor da pessoa de boa-fé e de boa prole.

O art. 19 impõe o efeito retroativo ao início da união, uma vez convertida em casamento. Finalmente, o art. 20 manda inscrever o reconhecimento no registro civil.

No Direito Peruano, antes de sua conquista, praticou-se uma espécie de "união antecipada", tendo por objetivo o conhecimento recíproco das aptidões e qualidades dos pretendentes. Na legislação moderna, há um sistema parecido, com o reconhecimento de alguns direitos: os de indenização e alimentos. No entanto, a Carta Magna de 1979 estabeleceu no art. 90 que

"a união estável de um varão e de uma mulher, livres de impedimento matrimonial, que constituem um lar de fato, pelo tempo e nas condições assinalados na lei, dá lugar a uma sociedade de bens, que se sujeita ao regime da comunhão patrimonial no que for aplicável".

A Federação Mexicana é rica em exemplos: o Código Civil Mexicano de 1928 – para o Distrito e Territórios Federais – inclui a companheira na ordem de vocação hereditária.

Assim, no caput do seu art. 1.635, a mulher – que tenha coabitado, more uxorio, com o autor da herança durante cinco anos ininterruptos, imediatamente antes de sua morte ou que deve teve filhos – possui direitos sucessórios, nos termos e condições constantes nos seis incisos. Caso o de cujus tenha deixado várias companheiras, nenhuma delas terá direito sucessório, preservando, deste modo, segundo o Prof. Dr. Álvaro Villaça Azevedo, a moralidade e o dever de fidelidade da união concubinária.

Há, também, uma presunção de paternidade quanto aos filhos havidos na união de fato, semelhante à que se estabelece para o casamento.

No seu art. 1.368, inciso V, determina que o testador tem o dever de prestar alimentos à companheira, quando a convivência, more uxorio, durou cinco anos, imediatamente precedente a sua morte ou se dessa união tenha havido prole.

O Código Civil do Estado de Morelos reconhece o direito alimentar à companheira, mas é mister que ambos os concubinos sejam solteiros.

No Código Civil do Estado de Hidalgo, em seu art. 146, encontramos o conceito de união estável:

"É a união de um homem e uma mulher livres de matrimônio, que durante cinco anos de maneira pacífica, pública, contínua e permanente, sem ter impedimento para o matrimônio, fazem vida em comum como se estivessem casados, e com a obrigação de prestarem alimentos mutuamente".

O art. 148 assinala os casos em que os conviventes desta união possuem direito recíproco de herança na sucessão legítima, bem como menciona que a mulher só tem o direito de usar o gentílico do companheiro, quando seus filhos portarem o apelido de família de ambos.

O art. 149 cuida da dissolução da união de fato, autorizando os companheiros a reclamarem, mutuamente, alimentos perante o juiz de Família, que os fixará de acordo com o patrim6onio e as condições de trabalho de ambos.

Outros, ainda, como o Código Civil da Venezuela, posterior à reforma de 1982, possui vários dispositivos legais que reconhecem efeitos jurídicos às uniões livres, defendendo, por exemplo, em seu art. 767, a comunhão de bens para os conviventes.

Fora do contexto sul-americano, as uniões estáveis tem devida proteção e tratamento legal. Tal é o caso do comom law marriage, que é comum em alguns Estados da América do Norte e na Escócia, sendo próprio dos países de commom law a assimilação entre matrimônio de fato e de direito.

No Direito Escocês, tais casamentos irregulares, sem formalidades ou registro, pressupõem a existência de coabitação habitual – convivência more uxório por um período considerável -; o conhecimento dos conviventes como marido e mulher no meio social e a inexistência de impedimentos.

Na África do Sul, a lei sobre as relações familiares, datada de 1975, estabelece a categoria de "esposos putativos", na qual se incluem as pessoas que tenham tido uma convivência more uxorio, sem interrupção, fora dos limites das justas núpcias, durante pelos menos cinco anos, situando-os no mesmo plano dos casados.

No caso da África, de um modo geral, observa-se tendência semelhante no trato dessa questão, principalmente, nos países de Formação latina, como é o caso de Cabo Verde.

Neste país, admite-se a união estável entre o homem e a mulher e a Lei n.º 69/67 regula os requisitos para a conversão desta união em casamento: vida em comum e capacidade jurídica para se casar (art. 9º): eficácia retroativa ao início da convivência (art. 10); e a jurisdição voluntária, como faculdade do requerimento para ambas as partes (art. 11).

No Direito Português, a união estável não é considerada entidade familiar como no Direito Brasileiro, nem tampouco é regulada de modo semelhante ao casamento. Entretanto, produz alguns efeitos jurídicos, elencados ao menos em dois dispositivos.

No art. 1871º, 1, c, do CCP, estabelece-se um presunção de paternidade em relação ao companheiro. No art. 2020º, 1, transcrito in verbis, confere-se à companheira o direito a alimentos decorrentes da união de fato.

"Art. 2020º, I. Aquele que, no momento da morte de pessoa não casada ou separada judicialmente de pessoas e bens, vivia com ela há mais de dois anos em condições análogas às dos cônjuges tem o direito de exigir alimentos da herança do falecido, se não os puder obter nos termos das alíneas a e d do art. 2009º".

É de se sublinhar, porém, que se rejeita, pelo menos no atual estágio de desenvolvimento do Direito Português, qualquer tentativa para dar a união estável o patamar de dignidade similar ao de outros países do mundo moderno. Curiosamente, mesmo após 21 anos da Revolução dos Cravos e de todo seu avanço econômico e cultural ligado à sua integração no Mercado Comum Europeu, o Direito Português, nesse particular, parece ainda não estar maduro para sua reviravolta.

Os únicos efeitos jurídicos obtidos na união de fato serão a tutela da colaboração econômica entre companheiros – na medida em que esta realmente exista – e a proteção aos filhos nascidos dessas uniões, imputada a ambos os pais. Ou seja, retirar-se-ão os efeitos jurídicos "naturais" dessa "relação natural".

No Direito Italiano, adota-se o regime de aplicação analógica, que vai da equiparação parcial à total. Conforme nos ensina o Des. Carlos Alberto Menezes:

" Esta última parte do conceito de ‘sociedade natural’, atribuído pelo art. 29 da Constituição à família, para considerá-la como uma instituição que nasce independentemente do ordenamento jurídico. A família, neste caso, não nasce como conseqüência do ordenamento jurídico mas sim, à margem de todo ato constitutivo, em termos de relação, que é o elemento estrutural comum. A primeira, equiparação parcial, refere-se ao fato de não ser possível aplicar-se o mesmo regime à situações jurídicas diferentes, pois a união livre pertence ao mundo dos fatos e a família legítima ao mundo do direito".

Não podemos olvidar, ainda, dois sistemas: o da regulamentação pelos conviventes mediante acordo e a jurisprudencial. Neste último aspecto, a Suprema Corte Italiana, em 1977, reconheceu a existência da família de fato, onde afirmou o seguinte posicionamento:

" A ‘famiglia de fatto’ é como comunidade na qual se realiza uma função de gratificação efetiva e de solidariedade social, que se corresponde como função da família legítima, e na qual se dá vida a um processo de desenvolvimento da pessoa, derivando-se daí, consequentemente, determinados efeitos jurídicos".

Na extinta URSS, o seu Código de Família disciplinava os direitos patrimoniais e alimentares recíprocos entre os conviventes de uniões estáveis, inclusive aquestos, estendendo aos "cônjuges" concubinários, em seu art. 11, os mesmos direitos do regime da comunhão parcial de bens.

É importante observar que, a exemplo do legislador constituinte brasileiro, o Código de Família soviético reconhecia como entidade familiar as uniões estáveis, bem como estimulava a sua conversão em casamento:

" Caso o matrimônio não haja sido registrado, o tribunal admitirá como provas de coabitação marital: o fato da habitação; a existência desta com economia comum; a exteriorização de relações de caráter patrimonial entre terceiras pessoas; em correspondência pessoal e outros documentos, assim como segundo as circunstâncias do caso, o sustento material recíproco e a mútua educação dos filhos".

III – Desenvolvimento
1. Efeitos Patrimoniais da União Estável
Superado o pensamento conservador inicial, tanto a doutrina como a jurisprudência passaram a encarar o concubinato como um fenômeno capaz de produzir efeitos jurídicos.

Evidentemente, não se tratava aqui de nenhuma aceitação imediata, pura e simples dessa realidade, mas de um processo lento, gradual, pontilhado de avanços e retrocessos.

De fato, como demonstra Edgard de Moura, durante muito tempo se tentou ignorar o problema ou reprimi-lo por meio de artifícios legais, mas tal política mostrava-se insatisfatória diante da força inexorável do processo histórico-social.

Assim, não se chegou ao ponto de atribuir ao concubinato "status jurídico", porém não mais se desprezou a sua aptidão para produzir conseqüências no mundo do Direito.

No que concerne às conseqüências patrimoniais do concubinato, a jurisprudência brasileira sofreu uma marcante evolução a partir da chamada "jurisprudência paulista", ocorrência pitoresca ligada à imigração italiana no Estado de São Paulo.

Os casais italianos que haviam imigrado para o Brasil, a fim de trabalhar nas pequenas propriedades rurais ou no comércio, eram casados pelo regime de separação de bens, vigente no Direito Italiano. Assim, após anos de trabalho comum, lado a lado na lida diária, vinha um deles a falecer – em regra o varão, em nome do qual encontrava-se o pequeno patrimônio que fora amealhado por ambos os cônjuges -, ficando o outro desamparado, uma vez que todo patrimônio era recolhido pelos herdeiros do de cujus, ante a imperatividade do regime da separação obrigatória.

Diante de tamanha injustiça, criaram os tribunais a tese de que haviam os cônjuges estabelecido entre si uma sociedade de fato, a qual dissolvida, pela morte de um dos cônjuges, ensejava a partilha do patrimônio existente entre o sobrevivente e os sucessores do falecido. Posteriormente, estendeu-se a tese ao concubinato estabelecido entre pessoas casadas simplesmente no religioso, até chegar-se ao estágio atual da aplicação da construção, que é manifestamente mais amplo.

A tese repercutiu de tal forma, que ensejou a formulação da Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal, cujo teor é o seguinte:

"Comprovada a existência da sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum".

O desenvolvimento da matéria nos Tribunais não ensejou atribuir-se caráter jurídico ao concubinato, porém reconhecer entre os seus partícipes uma autêntica comunhão de interesses, com repercussão no mundo pecuniário.

Assim, o rumo tomado pelos acontecimentos, em várias décadas, foi no sentido de se reconhecer efeitos obrigacionais no concubinato, sendo irrelevantes aspectos pessoais e emocionais de convivência. Isto implica em dizer que, por si mesmo, o concubinato não produz automaticamente resultados patrimoniais. Para obtê-los, consoante a doutrina predominante, é mister que se demonstre a comunhão de interesses, unindo os concubinos na persecução de um fim comum, expressa na affectio societatis (cf. art. 1.363 C.C.B.); a formação de um acervo patrimonial durante a permanência do concubinato e o esforço comum de ambos os concubinos para a formação do patrimônio.

A inexistência de qualquer dos requisitos acima mencionados (comunhão de interesses, formação de patrimônio e esforço comum) impede o reconhecimento da sociedade de fato entre os concubinos o que viria a ser totalmente alterado com a Carta Magna de 1988 e leis subsequentes.

Esta tese teve pacífica aceitação na jurisprudência, percebendo-se na análise dos julgados, que não se tutelava o concubinato propriamente dito, mas procurava-se proteger o patrimônio dos concubinos, constituindo-se em meio eficiente a evitar soluções injustas no trato das questões econômicas pertinentes entre si.

Inúmeras controvérsias surgiram, tanto no campo da doutrina como na aplicação da Súmula, sendo divergentes os entendimentos dos juizes monocráticos e dos Colegiados nos diversos degraus. O entendimento comum, seja qual for o ângulo em que se posicione o estudioso, reside na estabilidade da relação, a fim de que se enseje o reconhecimento da existência de uma sociedade de fato entre os concubinos.

Diante disso, surgiu a tese da inaplicabilidade da Súmula 380 do STF, sempre que um dos concubinos estivesse vinculado a outra pessoa por laços patrimoniais. Exigia-se, de forma radical, o desimpedimento dos participantes, que deveriam ser pessoas viúvas, desquitadas ou solteiras. Relembre-se que a súmula 380 precedeu a chamada Lei do Divórcio. Assim, do concubinato adulterino ou impuro, nenhum efeito patrimonial poderia advir.

É pacífico, em nossos Tribunais, o entendimento de que o critério de repartição patrimonial reside na retribuição proporcional ao esforço de cada concubino na formação do acervo da sociedade.

Assim, o percentual é variável, dependendo da análise concreta da participação de cada um na constituição do patrimônio comum.

Com a passagem do tempo, ocorreram modificações na interpretação da expressão derivado do esforço em comum da Súmula 380 do STF, principalmente na exegese dos Colegiados Regionais. O entendimento predominante era de que os serviços prestados pela concubina na lide doméstica e no cuidado dos filhos comuns permitia-lhe reclamar parte do patrimônio adquirido durante o concubinato.

O fundamento da ação de indenização por serviços prestados pela concubina reside no princípio que veda o enriquecimento sem causa e o locupletamento do concubino à custa do trabalho da mulher, mostrando-se bastante freqüente no concubinato de pessoas humildes.

É bom notar que não se admite a remuneração pelo próprio concubinato, mas por serviços, avaliáveis pecuniariamente, que sejam prestados pela própria concubina.

Sílvio Rodrigues salienta uma solução, de certo modo antiga, mas que nos parece um passo adiante em matéria de concubinato: na primeira edição do Anteprojeto do Código Civil, publicado em 1972, acolhendo importante evolução pretoriana do Direito Brasileiro, havia se inserido no quadro do Direito de Família, um título denominado "Das Relações Patrimoniais entre Concubinos", cujo primeiro dispositivo, o art. 1989, consolidava a jurisprudência vitoriosa e aperfeiçoava, facilitando a questão de prova. Dispunha aquele artigo que

"Após cinco anos de vida em comum, presumem-se de ambos os concubinos os bens adquiridos a partir da coabitação, ainda que figurem em nome de um só deles".

2. Reflexos Jurídicos das Relações Homossexuais.
União homossexual não é família. Por mais estável que seja, não forma uma entidade familiar. O assunto é abordado, aqui, em função de uma certa afinidade com a compreensão genérica e vulgar da expressão "união livre". De início, portanto, convém deixar claro: relação homossexual não é família, e não deve ser tratada no direito de família. A inclusão deste capítulo se deve muito mais a questionamentos sociais que a matéria atualmente desperta.

Em alguns ordenamentos jurídicos estrangeiros, tais uniões homossexuais já são objeto de alguma tutela. Às vezes, e de forma equivocada, procura-se conceituá-las como uma espécie de casamento, o que é tecnicamente indesejável. Na maioria dos países, porém, uniões entre pessoas do mesmo sexo são solenemente ignoradas pelo Direito, embora via de regra não o sejam pela a imprensa, quando ao menos é usada como manchete para o deleite e a curiosidade da opinião pública.

No Brasil tem sido assim. Mas há indícios veementes de que se torna necessário uma tomada de posição, pela lei ou pela jurisprudência, em face deste tema. – É possível que haja reflexos jurídicos positivos na convivência entre duas pessoas do mesmo sexo? Efeitos sociais indiscutivelmente existem, e é preciso sua análise de forma objetiva e fria para chegar-se a conclusões científicas. De nada adianta ao Direito fechar os olhos para fatos e condutas constatadas na sociedade e que podem ser relevantes.

O assunto tanto mais merece ser debatido, atualmente, se levado em conta a existência de um Projeto de Lei, no Congresso Nacional, apresentado pela Deputada Marta Suplicy, prevendo uma espécie de legalização das uniões homossexuais.

Apenas para impor um limite ao problema que se pretende abordar, nada se diz, aqui, sobre a polêmica questão da alteração de sexo por intervenção cirúrgica, que já tem merecido algumas investidas no Legislativo Federal; muito menos se fala também da polêmica questão da prostituição, assuntos a serem estudados numa perspectiva diversa da que no momento se adota.

2.1. Necessidade de análise técnica e não moral
Em alguns ordenamentos jurídicos, muito ligados a valores morais históricos e à religião, o homossexualismo é pecado, é ilícito penal e, por isso, severamente punido. Em certos extratos sociais, é compreendido como doença, o que impõe seu diagnóstico e tratamento. Hoje em dia, porém, principalmente no mundo ocidental, não são estas as posturas predominantes. Ao fenômeno quase universal de democratização dos sistemas políticos, assiste-se também a um período de liberalização dos costumes e de afrouxamento das regras morais. Irrelevante emitir juízo valorativo sobre esta contingência social. O fato é que ela existe.

Neste panorama, a sociedade de uma maneira geral passou a conviver com esta parcela minoritária da população que, de forma mais ou menos ostensiva, assumiu sua homossexualidade. Nesta medida, a orientação sexual começou a caracterizar-se como uma opção, e não como um ilícito ou uma doença. Óbvio que não se afirma uma aceitação plena deste fenômeno pela sociedade, nem que seja isento de conflitos. Mesmo consideradas as sociedades de países mais desenvolvidos, continuam existindo objeções morais a estas condutas, admoestações religiosas e posturas discriminatórias.

O primeiro posicionamento que qualquer indivíduo assume nesta questão, é predominantemente ético. Através de um exame de consciência, cada pessoa emite um juízo moral sobre tais relações, baseando-se no seu próprio comportamento, nas suas circunstâncias familiares e na educação cultural e religiosa que recebeu. Pode ser frontalmente contrária ao homossexualismo, rejeitando-o e condenando-o com veemência; pode ser contrária ao homossexualismo, suportando, porém, sua existência nas relações sociais, sendo até indiferente `questão; pode, por fim, demonstrar simpatia a sua orientação, sendo favorável a ela.

Quando se pretende detectar e definir possíveis efeitos jurídicos de relacionamentos homossexuais, não é viável esta valoração tão somente ética. Não é viável porque a convicção subjetiva de cada um não se baseia em critérios uniformes de opinião pública, além de ser mutável. Qualquer construção jurídica que se pretenda fazer, supostamente científica, não se compadece com tal subjetivismo. São notórias as influências da moral no direito, não há como se negar, mas o raciocínio jurídico, de um certo estágio para frente, não se sustenta só em fundamentos morais. Seria atrativo e fácil, teoricamente, dizer que o homossexualismo é um absurdo, é uma aberração e um desvio, "jogando uma pá de cal" sobre o assunto. Mas esta solução, em termos práticos, deixa a desejar.

É necessário, portanto, conceber princípios mais objetivos para a análise do problema. Fundamentalmente, estabelecer em que medida a vida sexual atípica de uma pessoa pode produzir reflexos jurídicos. O questionamento se faz em termos que dispensam considerações e especulações morais sobre a intolerabilidade da vida sexual de outra pessoa.

2.2 - Definições em face do direito de família
A relação sexual entre duas pessoas capazes do mesmo sexo é, em princípio, um irrelevante jurídico. Ressalva-se, desde logo, os aspectos criminais das relações forçadas ou com menores e incapazes. Mas a relação homossexual voluntária, em si, não interessa ao Direito, em linha de princípio. A opção e a prática são aspectos do exercício de direito à intimidade; garantia constitucional de todo o indivíduo (art. 5º , X, CF.). Nesta medida, a escolha por esta conduta sexual não poderá acarretar, para os envolvidos, qualquer tipo de discriminação. É o que decorre, em termos abrangentes, do princípio da isonomia consagrado no caput do art. 5º da CF, sendo também curiosa variante do art. 3º , IV.

Por mais estável que seja, a união sexual entre pessoas do mesmo sexo – que morram ou não – jamais se caracteriza como uma entidade familiar. A não configuração de família, nestes casos, é resultante não de uma análise sobre a realização afetiva e psicológica dos parceiros, mas sim da constatação de que duas pessoas do mesmo sexo, não formam um núcleo de procriação humana e de educação de futuros cidadãos. A união entre homem e mulher pode ser, pelo menos potencialmente, uma família, porque o homem assume o papel de pai e a mulher de mãe, em face dos filhos. Parceiros do mesmo sexo, dois homens ou duas mulheres, jamais oferecem esta conjugação de pai e mãe, em toda a complexidade psicológica que tais papéis distintos envolvem.

Como argumento secundário, a união de duas pessoas do mesmo sexo não forma uma família porque, primeiramente, é da essência do casamento – modo tradicional e jurídico de constituir família – a dualidade de sexo. Em segundo lugar porque, mesmo as uniões livres estáveis, consagradas pela CF como entidades familiares, são constituídas necessariamente por um homem e uma mulher ( art. 226, § 3). Menos por força de a Constituição expressamente dizê-lo; mais porque a concepção antropológica da família supões as figuras de pai e mãe, às quais se fez referência linhas acima, o que as uniões homossexuais não conseguem imitar.

Um dos ascendentes, o pai ou a mãe, que conviva com o filho, faltando o outro ascendente (por abandono, morte ou separação), também forma uma entidade familiar, por expressa disposição constitucional ( art. 226, § 4). Se este ascendente, que está na companhia do filho, resolve ter relação com terceiro do mesmo sexo, ainda que de forma continuada, isto não implica – juridicamente – em trazer este terceiro para dentro da noção de família, mesmo que haja moradia em comum. Família continua sendo, aí, o ascendente e seu filho, excluído o parceiro do mesmo sexo do ascendente.

Não vinga o argumento de que, nestas famílias constituídas por um só dos ascendentes e seu filho, também não existe a presença concomitante das figuras do pai e da mãe; por conseguinte, impedimento algum haveria em que o terceiro do mesmo sexo do ascendente viesse a integrá-la. O argumento não prospera porque, se é certo que nas famílias de um ascendente e filho falta a figura do outro ascendente, não menos certo é que a substituição do ascendente ausente só é admissível juridicamente – para integrar aquele ente familiar – se se respeitar a dualidade de sexos que originalmente apresentava (ou deveria apresentar).

2.3. - Sociedade de Fato
A expressão sociedade de fato tornou-se conhecida, como construção jurisprudencial, no âmbito das relações concubinárias. Foi consagrada na Súmula 380/STF, prevista na Lei 8.971/94, art. 3º e, mais recentemente na Lei 9.278/96, como presunção relativa de condomínio. Um homem e uma mulher, em decorrência de uma comunhão de vidas, formavam um determinado patrimônio, que ficava no nome de somente um deles, geralmente o varão. Dissolvida a união, por morte ou desavença, o outro – geralmente mulher – ficava em péssima situação econômica. Para corrigir este desequilíbrio, possibilitou-se o reconhecimento judicial da sociedade de fato entre os parceiros, com a conseqüente partilha destes bens. O autor, ele ou ela, até há pouco tempo atrás, teria que demonstrar que colaborou, direta ou indiretamente, para a formação do patrimônio

A existência de sociedade de fato não se confunde com convivência. A união estável, em si, não implica sempre numa sociedade de fato. E a recíproca também é verdadeira: a existência de uma sociedade de fato, em si, não implica sempre no reconhecimento de uma relação estável, numa entidade familiar.

Modernamente aceita-se que a sociedade de fato pode ser reconhecida entre a(o) concubina(o) e o(a) cônjuge adúltero(a). Isto não afeta os direitos patrimoniais do cônjuge traído, porque a questão se reduz à ótica obrigacional. Se os amantes com esforço recíproco formam certo patrimônio, o mesmo deve ser partilhado, ainda que um deles (ou mesmo ambos) seja casado com terceiro. Não há afetação do regime de bens no casamento, porque o cônjuge adúltero não pode trazer para a comunhão mais do que por direito lhe pertence. Nem por isso, é de se frisar, estes amantes, em relação tipicamente adulterina, formam uma entidade familiar. A questão não é de direito de família.

De forma assemelhada ao que se descreveu acima, é perfeitamente possível que se reconheça uma sociedade de fato entre homossexuais. A questão, também aqui, é puramente de direito obrigacional. Não se cuida de estabelecer a existência de uma família entre estes parceiros. Como se defendeu, não há família. Por isso mesmo não se pode aplicar o art. 5º da Lei 9.278/96. Não há presunção de condomínio. É essencial a prova de que houve colaboração, com dinheiro ou trabalho de um na formação do patrimônio do outro. Os aspectos íntimos da convivência homossexual entre estes parceiros, é matéria estranha que não precisa ser abordada.

Já há exemplos, na jurisprudência, que parecem orientar-se neste sentido. A admissibilidade de se declarar uma sociedade de fato entre homossexuais, portanto, é simples de se defender: estes parceiros podem formá-la como quaisquer outras pessoas, mesmo que não fossem homossexuais nem concubinadas entre si. Deve-se atentar ainda que, em certas circunstâncias, em qualquer dos casos, os indícios de que tal sociedade existe podem justificar a proteção possessória sobre os bens àquele dos parceiros (sócio) que está pleiteando ( ou está em vias de pleitear) o seu reconhecimento. Nestas circunstâncias, como ocorre também em qualquer união livre, pode haver com posse dos bens por parte dos parceiros, mesmo homossexuais, e não simples de um em nome do outro.

Diferentemente, porém, no caso de locação residencial. A atual Lei do Inquilinato entende que ela tem caráter intuittu familiae; quer dizer, a família do locatário que se afasta, continua na locação, por força da sub-rogação estabelecida em lei. Como homossexuais entre si não formam família, o benefício não lhes é aplicável. A regra poderia, em tese, ser diferente, no caso de locação não-residencial vinculada às atividades societárias destes parceiros.

2.4 - A questão da Adoção
Um dos aspectos mais controvertidos, quando se trata de homossexualismo, é o que diz respeito à adoção. Em resumo, a questão é a seguinte: - Pode um homossexual adotar? Para respondê-la, convém recordar que a adoção, no essencial, é instituto com forte caráter de ficção jurídica, pela qual se cria um vínculo de pai e filho, ou mãe e filho, sem na realidade existir parentesco consangüíneo ou afim entre adotante e adotado.

Sem pretender estudar pormenorizadamente o instituto, é importante fixar algumas premissas. Atualmente, no Brasil, há dois tipos de adoção: a do Código Civil (arts. 368 a 378) em que o adotado deve Ter mais de 18 anos; e a da Lei 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 39 a 52), em que o adotado deve ser menor até 18 anos. Em ambos os casos, adotante é uma só pessoa, ou um casal – um homem e uma mulher. Na adoção do Código Civil, exigi-se que – sendo dois os adotantes – eles sejam casados entre si (art. 370). Na adoção regida pelo Estatuto, quando dois os adotantes, deve ser – homem e mulher – casados entre si, ou concubinados em união livre estável entre si.

Vê-se, assim, que a adoção procura sempre constituir uma entidade familiar. Cria-se, juridicamente, uma relação pai-filho, ou mãe-filho, ou ainda pai e mãe-filho. Disso resulta a primeira conclusão: duas pessoas do mesmo sexo e homossexuais entre si, não podem adotar um mesmo indivíduo, menor ou não. Em primeiro lugar porque a lei expressamente o veda; em segundo lugar porque os dois homossexuais não formam uma família. Não obstante se relacionem intimamente e vivam juntos (e aja até realização afetiva), eles não conseguem imitar a situação de pai e mãe para adotarem. Por mais que o " sexo psicológico" de um deles seja invertido, há sempre o condicionamento natural e biológico de se tratarem de dois pais ou duas mães. Em face disso a adoção conjunta por homossexuais não pode ser admitida.

Resta, portanto, a análise da hipótese de um só dos homossexuais adotar, sem a participação do outro.

Um dos requisitos essenciais da adoção é que ela deve se fundar em motivos legítimos e representar reais vantagens para o adotado. O adotante deverá ter, como objetivo, propiciar sustento e educação ao adotado, tratando-o como filho. Se a adoção é artifício para esconder outra finalidade, não deve ser concedida: se há, por exemplo, interesse sexual entre adotante e adotado; se o adotante só quer prejudicar outros parentes, ou só obter um benefício tributário, a adoção se desvirtua. Note-se que, muitas vezes, mesmo viciada, continua existndo uma vantagem econômica para o adotado, mas este fator não deve ser preponderante.

Tais ponderações se aplicam a qualquer adoção. Na adoção do CCB, a constatação do desvio de finalidade pode ter efeitos sobre a validade do negócio. Na adoção do Estatuto, o controle prévio, judicial, assume relevância muito maior, por versar sobre interesse de menores. Justifica-se portanto, aí, um serviço de assistência social e psicológica que irá averiguar a situação material e moral do adotante, suas relações familiares e sociais, sua conduta, para definir se ele tem ou não condições de adotar, e se ele pretende realmente assumir o papel de pai (no caso de adotante mulher, o de mãe), em relação ao adotado.

Esta perspectiva é, ou deve ser, rigorosamente igual para qualquer adotante e para qualquer casal de adotantes. É fácil perceber que pessoas com uma vida aparentemente normal – e até legalmente casadas – podem ter intenções inconfessáveis na adoção ... Em primeira linha, portanto, a postura fiscalizatória do Poder Judiciário, em nome do interesse e do bem-estar do menor (na adoção do Estatuto), deve ser uniformemente rigorosa em todos os casos de adoção.

A questão central, então, que se coloca é a seguinte: se a lei permite adoção por pessoas solteiras (e, do mesmo modo, viúvas ou com casamento desfeito), em que medida a opção sexual (a vida sexual) desta pessoa pode impedir a adoção?

Se este "candidato a adotante" mantém uma vida sexual desregrada, dissoluta e prosmícua, é indiferente que seja heterossexual, homossexual ou bissexual, a adoção não é aconselhável. A adoção do CCB, dada a sua natureza negocial, pode até se aperfeiçoar e subsistir – nestes casos – porque é do interesse das partes; mas a adoção do Estatuto fica seriamente desvirtuada, porque falha a função de o adotante educar o adotado como filho. Não se olvide que educação é, também, o respeito e o exemplo que se dá ao filho. No caso da adoção de menores, tal colocação é transcendental, e a questão tem que ser analisada preventivamente.

Fixando a análise, a partir daqui, na adoção de menores, regulada pelo Estatuto, vislumbra-se outra situação: Pode o "candidato a adotante" ser homossexual mas ter uma vida sexual perfeitamente regrada e organizada, inclusive som relação estável com um único parceiro do mesmo sexo. Como a proposta, aqui, é tratar do assunto tecnicamente, não há como dizer que se trata de um comportamento pervertido, imoral, teratológico e, de antemão, só por isso, rejeitar a adoção. Cabe indagar se a opção por esta conduta sexual é, em algum aspecto, objetivamente incompatível com a adoção de um menor.

Já se afastou, linhas acima, do caso que agora se discute, aquelas situações em que há objetivos sexuais entre adotante a adotado e, também, já se descaracterizou a união de dois homossexuais como família. A questão se restringe a analisar os efeitos da relação entre um adotante homossexual e um adotado menor; relação esta que a lei pretende assemelhar à de pai e filho.

A objeção que em primeiro lugar avulta é a de que o adotante homossexual não é um bom referencial para o menor adotado. Esta assertiva não decorre de nenhuma impressão sobre a qualidade ou a moralidade das relações sexuais que o adotante mantém; decorre sim da constatação de que a conduta sexual do adotante norteia o desenvolvimento da sexualidade do menor. E não se diga que o homossexualismo é uma opção, a ser livremente manifestada por qualquer um. O adotante, no papel de pai (ou de mãe, se for mulher), influencia e condiciona o comportamento do adotado.

Ao Poder Público cabe, então, defender preventivamente a formação psicológica e afetiva do menor. Não tanto no sentido de, vedando a adoção, impedir que ele se transforme num futuro homossexual, mas sim de assegurar ao menor que, no tempo certo, tenha isenção de liberdade de consciência para optar, no campo sexual, por uma coisa ou outra.

Evita-se, de propósito, o jargão de "sadia convivência familiar". O "sadio", aí, tem conotação moral, e nem sempre famílias "sexualmente normais" são moralmente positivas. Por mais tolerante que se pretenda ser em matéria de comportamento sexual, todavia, não se pode esquecer que o heterossexualismo é o padrão social e o homossexualismo a porção minoritária. O Estado, pela via da adoção, se não pode obrigar a heterossexualidade futura do adotado menor, não pode incentivar a homossexualidade do mesmo, através de uma influência que fatalmente vai existir por parte do adotante. Tudo isso que se diz sem conotação moral. Nada se fala de nefasto nem de pecaminoso.

Esta circunstância e estes reflexos, são ainda mais evidentes quando a homossexualidade do adotante é ostensiva, notória e auto-afirmada. Quando, por exemplo, o "candidato a adotante" é reconhecidamente homossexual, vive na mesma moradia com seu parceiro do mesmo sexo. A convivência íntima de ambos terá influência na estruturação sexual do menor, em termos que ele ainda não tem condições de discernir. Embora tenha sido adotado só por um dos homossexuais, a presença constante do outro irá interferir na noção que o menor formulará de "pai" e de "mãe".

A este problema se acrescenta outro. O menor adotado não tem estrutura para suportar todas as avaliações que terceiros farão daquela convivência. O preconceito, a condenação, a represália por parte de vizinhos, desconhecidos, da escola etc., representa um risco ao bem-estar psicológico do adotado que não se pode ignorar. Novamente, aqui, por parte do homossexual adotante e até, eventualmente, de seu parceiro. Estes, adultos que são, manifestam livremente sua opção e arcam com as conseqüências; o menor, ao contrário, será compelido a uma situação que, a nível social é, muitas vezes, sabidamente hostil, sem armas e sem maturidade para defender-se.

A escolha que uma pessoa faz de se relacionar íntima e sexualmente com outra do mesmo sexo, e de morar com ela, deve ser respeitada pelo Estado como uma forma de exercício do direito à intimidade. Mas a homossexualidade, por representar a escolha de uma parcela minoritária da população, não pode ser usada como bandeira de luta para a aceitação de tais relações como entidades familiares.

É certo que qualquer ascendente que conviva com seu filho natural, ou que conviva com seu filho depois de dissolvido o casamento, forma uma entidade familiar por força de expressa disposição constitucional (art. 226, § 4). Certo, também, que este ascendente poderia assumir um comportamento homossexual. Esta conduta, conforme circunstâncias subjetivas, acarretaria ou não reflexos negativos na educação do descendente, considerando a sua idade, nível cultural etc. O Estado, mediante provocação de particular interessado ou do Ministério Público poderia, através do Poder Judiciário, intervir para a defesa dos interesses do menor.

Mas esta situação é muito diferente do que permitir, de antemão, que uma pessoa reconhecida e assumidamente homossexual, adote um menor. O Estado aí, por meio do Poder Judiciário, estaria autorizando a colocação do menor sob a proteção e na convivência de um adotante que desvirtua, para o menor, a referência afetiva e psicológica da figura do pai e da mãe. Muito embora não se duvide da capacidade de afeto e assistência do adotante, o adotado enfrentará dificuldades nas relações sociais, com reflexos no seu desenvolvimento sexual. Este risco pedagógico (antes que moral) o Estado não pode assumir nem chancelar.

Por tudo isso, uma pessoa homossexual que conviva com outra, não deve ter possibilidade de adotar. A homossexualidade, no caso exposto acima, afirmada pelo candidato adotante, é notória. O Estado não se imiscui naquela relação, não a condena, nem a título de preservação da moral e dos bons costumes, porque a medida seria de legalidade duvidosa e seguramente inócua; mas se opõe a que esta relação potencialmente afete interesses de menores; se opõe a que esta relação – por via da adoção levada a feito por um dos parceiros – entre em linha de cogitação a nível do direito de família. ( a família que se forma entre o adotante e o adotado, terá sempre a presença do parceiro homossexual do adotante, que não integra formalmente a família, mas que não pode ser sistematicamente ignorado).

De se fazer, porém, uma importante ressalva: é perfeitamente legítima e regular a adoção de menor por pessoa solteira, que viva sozinha. O homossexualismo não se presume. Não é exigível do "candidato a adotante" a demonstração de que leva uma vida casta, monástica. Atualmente seria, mesmo, indício de sociabilidade problemática para quem pretende assumir o papel de pai ou de mãe. O estudo de viabilidade social, realizado no curso do procedimento judicial da adoção, deverá examinar se o adotante e o seu lar estão em condições de receber o menor, se há estabilidade material, psicológica e afetiva (também, nesta ótica, se há condições morais, mas esta conotação, pelo que tem de subjetivo, está sendo evitada neste capítulo). Se o adotante mantém sua vida sexual suficientemente apartada do ambiente doméstico que pretende oferecer ao adotado, são de todo despropositadas e irrelevantes as incursões especulativas sobre aspectos íntimos da vida particular, desde que, numa avaliação mediana e razoável de vida futura, tais aspectos pessoais não sejam frontalmente contrários aos interesses do menor. Se a vida íntima e sexual do adotante permite entrever uma certa estabilidade, permite detectar maturidade suficiente, a simples suspeita de homossexualismo é tão irrelevante quanto quaisquer relacionamentos avulsos que eventualmente existam.

Resta um argumento que, nesta questão da adoção por homossexuais, precisa ser analisado. Supondo um menor em situação completamente irregular, não será preferível que seja adotado por um homossexual a ficar absolutamente desprotegido, sem afeto nem assistência em família nenhuma? Não vai, aqui, nenhuma crítica aso esforços louváveis de entidades assistenciais públicas e privadas, mas é sabido que não substituem uma família. O argumento é mais forte do que, a primeira vista, pode parecer.

Impõe-se, assim, a comparação de duas situações: na primeira, o menor adotado por um homossexual, em cujo desenvolvimento possivelmente se verifique um desvio de referencial familiar, e em cuja vida de relação provavelmente haja dificuldades. Na segunda, a vida do menor na entidade assistencial, que sugere também, vagamente, alguns problemas afetivos e de relacionamento.

É pacífico que, em princípio, qualquer decisão judicial versando sobre direitos de menores, deve nortear-se pela prevalência do interesses destes. Por causa disto, há algo de filisteu na negativa terminante de adoção, por homossexual, de um menor em situação irregular; implicando em dizer: "... o menor que fique em orfanato, mesmo com as seqüelas e dificuldades daí resultantes para sua vida futura..." . A solução mais justa, não há dúvida, deve basear-se num critério mais relativo, e passa pela análise particular da conduta do homossexual "candidato a adotante". O seu comportamento, o seu modo de vida – especialmente em função da sua opção sexual – pode ser tão contrário, tão incompatível com a função de pai ( ou de mãe, se for mulher) que pretende assumir, que o deferimento da adoção implicará em colocar, o menor, numa situação de referenciais desvirtuados e de dificuldades sociais tão grandes (embora diferentes) quanto aqueles que terá numa entidade assistencial.

Ao contrário, se a vida sexual do "candidato a adotante", pela sua condição de solteiro e, portanto, de liberdade, e ainda que potencialmente homossexual, é mantida em órbita afastada do ambiente doméstico que pretende oferecer ao menor; se há condições de solidez e segurança material e psicológica, a vida sexual privada do adotante – dentro de uma projeção razoável – não trará riscos grandes, nem dificuldades insuperáveis para o adotado. Nestes casos, a admissibilidade da adoção não pode ser rejeitada de plano.

3. Dos Alimentos na União Estável.
3.1 – O Direito a Alimentos
As duas leis da União estável, assim como o Estatuto da União estável ( Projeto de lei n.º 2686/96), atualizando-se com a doutrina e a jurisprudência, concedem alimentos aos companheiros, desde que comprovado o trinômio: União estável, necessidade e possibilidade. Observando-se que não se trata de direito a alimentos aos filhos dos que vivem em união estável, e sim de alimentos aos companheiros.

Agora não mais se discute quanto ao direito a alimentos pelos companheiros, visto que, além da norma procedimental, essas Leis trouxeram ao ordenamento jurídico o direito material.

Discute-se amplamente na doutrina acerca do rito da ação de alimentos e da concessão, ou não, de alimentos provisórios, ou seja:

a. se é aplicável o rito especial da Lei n.º 5478/68, com a concessão liminar de alimentos provisórios ao companheiro;

se deve ser aplicado o rito ordinário, sem os alimentos provisórios, visto que não há provas pré-constituídas da união estável.
Com o advento das Leis da entidade familiar instituiu-se, efetivamente, o direito a alimentos aos companheiros, conforme dispõe o artigo 7º da Segunda lei: "Dissolvida a união estável por rescisão, a assistência material prevista nesta lei será prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar, a títulos de alimentos". Aliás, no inciso II do artigo 2º desta lei é estabelecido que um dos deveres dos companheiros é a assistência moral e material recíproca, ou seja, os alimentos representam o direito a uma vida digna.

O artigo 7º da Lei 9.278/96 dispõe que os alimentos serão concedidos quando da rescisão da união estável. No parágrafo único desse artigo não foi outorgado esse direito quando a dissolução ocorrer por morte de um dos companheiros.

O termo "rescisão" significa, portanto, que somente serão conferidos alimentos quando ocorrer a dissolução da entidade familiar em vida dos companheiros, no que se seguiu pacífica doutrina e jurisprudência quanto ao fato de a obrigação alimentar ser direito personalíssimo, não se transmitindo aos herdeiros, salvo os alimentos vencidos, nos limites do art. 1796 do Código Civil, aplicando-se, em decorrência, à união estável, os mesmos termos do art. 402 do Código Civil: "A obrigação de prestar alimentos não se transmite aos herdeiros do devedor".

O projeto de Lei n.º. 2686/96, denominado Estatuto da União Estável, em seu artigo 6º, estabelece que, "dissolvida a união estável, o juiz poderá, considerando o disposto no art. 2º e demais circunstâncias, determinar sejam prestados alimentos por um dos companheiros ao outro, que deles necessitar, nos termos da Lei no. 5478, de 25 de julho de 1968, enquanto o credor não constituir nova entidade familiar de direito ou de fato.

3.2 - Rito da Ação de Alimentos
A Ação de alimentos é ação de estado, que ultrapassa os interesses particulares, porque "se relaciona com o estado das pessoas – estado de família – e isso porque o deferimento dos alimentos importa reconhecer tal estado. É uma ação fundada do estado das pessoas"

A questão do procedimento a ser adotado na ação de alimento entre os companheiros é tormentosa, merecendo acirrado debate na doutrina. Com efeito, até o implemento dessas linhas era dividida a doutrina. Três teses divergentes pelejavam na seara jurídica brasileira: a primeira, a que adota o rito ordinário, sem a concessão de alimentos provisórios se não provada, de plano, a união estável; a segunda, a que pugna pela aplicação integral da lei n.º 5478/68, adotando-se rito especial, mas sem a concessão dos alimentos provisórios quando ausente prova sólida da união estável; a terceira, a que propugna a aplicação da Lei 5478/68, com a adoção do rito especial e com a concessão dos alimentos provisórios quando estiver fincado nos autos a probabilidade da existência da união estável.

Entendemos todavia, que não há necessidade de prova sólida pré-constituída da união estável para adotar-se o rito especial da lei n.º 5478/68 na ação de alimentos aos companheiros, devendo-se conceder a medida liminar