SÃO PAULO - Analisei, em artigo publicado nesta revista Última Instância, em 24 de junho de 2004, caso real em que um filho promoveu ação de reparação de danos em face do pai.
Aquele filho foi abandonado pelo pai quando atingiu 6 anos de idade. Até completar 15 anos tentou manter contatos com o pai, mas todas as suas tentativas não deram resultado. O pai ficou ausente até mesmo em aniversários e na aprovação no vestibular do filho.
A perícia psicológica feita no processo concluiu que a ausência do pai causou o desenvolvimento de sintomas psicopatológicos no filho.
No referido artigo publicado nesta revista Última Instância, vimos que a 7ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada de Minas Gerais, em acórdão proferido na Apelação nº 408.550-5, relatado pelo Juiz Unias Silva, condenou o pai a indenizar o filho pelos danos morais que lhe foram causados, em importância equivalente a 200 salários mínimos, sob o fundamento de que a afetividade deve presidir as relações paterno-filiais, sendo que a falta de amor fere o princípio da dignidade humana, sufragado pela Constituição Federal de 1988 (art. 1º, inciso III).
No entanto, recentemente, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maioria de votos, em acórdão relatado pelo Ministro Fernando Gonçalves, deu provimento ao Recurso Especial nº 757411-MG, interposto pelo pai, revogando a decisão do Tribunal de Minas Gerais, de modo a julgar improcedente o pedido reparatório.
O Ministério Público opinou pelo provimento do recurso, afirmando que “Não cabe ao Judiciário condenar alguém ao pagamento de indenização por desamor”.
O Ministro Jorge Scartezzini, membro da Turma julgadora, deixou consignado que é inquestionável a falta de amor no âmbito jurídico.
Concluiu o acórdão, por maioria, que “não há como reconhecer o abandono afetivo como passível de indenização”.
Ainda não há publicação do acórdão, de modo que esses dados foram colhidos no site www.stj.gov.br/webstj/Noticias.
Se a referida ação tivesse se pautado estritamente no artigo 186 do Código Civil de 2002, pelo qual “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”, combinado com o artigo 927 do mesmo Código, segundo o qual “Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”, possivelmente teria êxito.
O artigo 186 do Código Civil, que está inserido na Parte Geral do Código Civil e, portanto, aplica-se à sua Parte Especial, na qual está o Livro do Direito de Família, estabelece os seguintes requisitos da responsabilidade civil: ação ou omissão que viola direito, nexo causal e dano moral e/ou material.
A ação de reparação de danos, ao que parece, fundamentou-se na falta de afeto ou amor do pai pelo filho.
Mas, amar não é dever ou direito no plano jurídico. Portanto não há qualquer ilicitude na falta de amor. Quem deixa de amar, numa relação de família, não pratica ato ilícito.
Aliás, o amor é um sentimento que não tem definição nem mesmo em outros planos. Se perguntarmos a várias pessoas o que é o amor, alguns ficarão perplexos com a pergunta e não saberão respondê-la e outros responderão das mais diversas formas. O amor é sentido e não definido.
No entanto, existem deveres e direitos que resultam do vínculo familiar.
Nas relações entre pais e filhos, tanto o Código Civil anterior (art. 384, I e II), como o Código Civil atual (art. 1.634, I e II) estabelecem deveres, dentre os quais está o dever do pai e da mãe de ter o filho em sua companhia e educá-lo.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seus artigos 3º, 4º e 5º, estatui o dever da família de assegurar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social do menor, em condições de dignidade, referindo expressamente a convivência familiar como direito da criança e do adolescente e a punição em caso de omissão quanto à preservação de seus direitos da personalidade.
Conforme dispõe o artigo 1.632 do Código Civil, a separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos, ou seja, não importam na renúncia, na perda ou na suspensão do poder familiar do genitor que não tem a guarda do filho. Como comentamos em trabalho anterior, a entrega de filho menor a um dos genitores implica, necessariamente, o reconhecimento ao outro do direito de visitar e ter o filho em sua companhia, que é um direito-dever, de caráter irrenunciável (v. Regina Beatriz Tavares da Silva: Novo Código Civil Comentado, Coordenação de Ricardo Fiuza, 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2005, comentário ao art. 1.632).
O abandono do filho, desde que seja voluntário e injustificado, configura violação ao dever do pai de ter o filho em sua companhia. Essa conduta desrespeita o direito do filho à convivência familiar. Aí reside a ação ou omissão, um dos requisitos da responsabilidade civil.
Se dessa conduta resultam danos ao filho, como no caso apurou o laudo pericial, estarão preenchidos os outros requisitos da responsabilidade civil: nexo causal e dano.
A falta de afeto ou de amor não pode gerar a condenação paterna no pagamento de indenização ao filho, mas, sim, o ato ilícito acima descrito.
O julgamento realizado pelo STJ demonstra que não se pode perder a técnica jurídica, mesmo diante de uma saudável interdisciplinaridade entre o direito e outras ciências ou áreas do conhecimento.
Assim, enquanto na psicanálise, preponderam os aspectos psicológicos de natureza afetiva e sentimental em suas teses, no âmbito jurídico os deveres e direitos são o norte dos respectivos estudos.
A psicanálise é teoria aplicada na psicologia e na psiquiatria, que busca o entendimento das manifestações mentais em termos de constituição e meio, relacionando as influências estruturais com as ambientais (v. Otto Fenichel, Teoria psicanalítica das neuroses, tradução de Samuel Penna Reis, Rio de Janeiro, Atheneu, 1981, p. 1-7).
Já o direito procura possibilitar o convívio em sociedade de forma disciplinada e segura, ou seja, por meio do estabelecimento de deveres e direitos e das conseqüências das respectivas violações.
Verifica-se uma certa identidade nas finalidades da psicanálise e do direito, mas cada ciência tem seus fins específicos e os meios próprios para alcançá-los. Se assim não fosse, ficaríamos sem norte no âmbito jurídico, perdidos num mar de afetos ou desafetos, de amores ou desamores, de grande subjetivismo e sem a segurança que a ciência jurídica deve dar à sociedade.
A interdisciplinaridade é adequada desde que não se perca a linha divisória entre as várias disciplinas, entre as várias ciências que se voltam ao estudo de uma questão. Caso contrário, teríamos uma única ciência e não várias ciências se relacionando na solução de um caso concreto.
Em suma, parece-me que uma exagerada fundamentação na falta de afeto ou de amor, matéria que tem sede psicanalítica e não jurídica, com que a ação reparatória em análise foi conduzida, causou o receio dos julgadores de criar insegurança jurídica, levando o Superior Tribunal de Justiça ao não acolhimento do pedido de indenização ali realizado.
É preciso demonstrar o preenchimento dos requisitos da responsabilidade civil nos pedidos reparatórios, inclusive nas relações familiares: a ação ou omissão que viola direito, ligada, pelo nexo causal, ao dano, material e/ou moral, conforme art. 186 do Código Civil.
Foi nesse sentido que analisei o tema da aplicação dos princípios da responsabilidade civil nas relações de família, em tese de doutorado apresentada na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, ali voltado às relações de casamento (Reparação civil na separação e no divórcio, São Paulo: Saraiva, 1999).
Porém, como foi antevisto naquele trabalho e há anos divulgo em outros escritos, aqueles mesmos princípios, que inspiraram a referida tese de doutorado, aplicam-se a outras relações familiares, como as dos pais e mães e seus filhos (Reflexões sobre o reconhecimento da filiação extramatrimonial, in Revista de Direito Privado, Coordenação de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 1, janeiro-março de 2000).
Análise com outros detalhamentos sobre esse tema será realizada em artigo a ser publicado na obra Questões controvertidas no Novo Código Civil – Série Grandes Temas de Direito Privado, Coordenação de Mário Luiz Delgado e Jones Figueirêdo Alves, volume 5, que terá em foco a responsabilidade civil e em breve será editada pela Método.
Quinta-feira, 5 de janeiro de 2006
por Regina Beatriz Tavares da Silva
fonte: http://ultimainstancia.uol.com.br/
quinta-feira, 8 de novembro de 2007
AMOR TEM PREÇO?
Revista CEJ, Brasília, n. 35, p. 47-53, out./dez. 2006
DIREITO DE FAMÍLIA
Cleber Affonso Angeluci
RESUMO
Analisa recurso especial que concluiu pela
impossibilidade de indenização nos casos
de abandono moral, bem como a decisão
geradora desse recurso, estabelecendo paralelo
entre os fundamentos dos julgadores
e a relevância do amor para a formação e o
desenvolvimento da dignidade.
Esboça considerações a respeito de institutos
específicos do Direito de Família, principalmente
o poder familiar, tendo em vista
sua utilização como argumento para
rechaçar o pleito indenizatório.
Entende que, à míngua de outras alternativas
para a falta de amor, a responsabilização
em perdas e danos deverá ser suficiente,
não sendo possível ao agente do Direito
simplesmente omitir-se, sob o pretexto de
que o amor não tem preço, por receio de
vulgarizar o sentimento.
PALAVRAS-CHAVE
Direito de Família; poder familiar; Resp. n.
757.411-MG; Código Civil – art. 1.630; dano
moral; reparação; responsabilidade civil;
princípio da dignidade da pessoa humana.
Kleber Sales
AMOR
TEM
PREÇO?
Revista CEJ, Brasília, n. 35, p. 47-53, out./dez. 2006
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INTRODUÇÃO
Recentemente o Superior Tribunal de Justiça decidiu, no julgamento
do Recurso Especial n. 757.411-MG, pela impossibilidade de
reparação por danos morais, configurada na ausência do pai no
desenvolvimento do filho, negando-lhe a prestação afetiva.
1 O PODER FAMILIAR
Poucas foram as alterações introduzidas pelo Código Civil de
2002, no que tange ao instituto do poder familiar, antes denominado
“pátrio poder”. A nova legislação codificada expressou, nos arts.
1.630 e seguintes, alguns traços fundamentais sobre seu conteúdo,
exercício, suspensão e extinção.
Paulo Luiz Netto Lôbo, em estudo intitulado “Do poder familiar”,
afirma que houve uma diminuição em seu conteúdo arbitrário
ao longo da história, desde o patria potestas dos romanos
antigos, cuja extensão abrangia o poder de vida ou morte que
restringiu-se, como se vê em antigo aforismo, enunciando que o
pátrio poder deve ser exercido com afeição e não com atrocidade.
A evolução gradativa deu-se no sentido da transformação de
um poder sobre os outros em autoridade natural com relação
aos filhos, como pessoas dotadas de dignidade, no melhor interesse
deles e da convivência familiar. Essa é sua atual natureza. Assim,
o poder familiar, sendo menos poder e mais dever, converteu-se
em múnus, concebido como encargo legalmente atribuído a alguém,
em virtude de certas circunstâncias, a que se não pode
fugir. O poder familiar dos pais é ônus que a sociedade organizada
a eles atribui, em virtude da circunstância da parentalidade, no
interesse dos filhos. O exercício do múnus não é livre, mas necessário
no interesse de outrem1.
Dentro deste contexto, o chamado “poder familiar” se caracteriza
como poder-dever, ou seja, deve ser efetivado por quem
exerce a parentalidade, no comando da família, e também como
direito de quem figura como seu destinatário, os filhos. Portanto,
antes mesmo da definição como “poder”, afigura-se como obrigação
dos pais sujeitar os filhos menores ao poder familiar, conforme
o estatuído no art. 1.630 do Código Civil.
seus integrantes o acesso e a possibilidade de aperfeiçoamento e
desenvolvimento, para alcançar a ampla e irrestrita dignidade.
Ou seja, o dever de assegurar à criança e ao adolescente,
com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação,
à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade,
ao respeito, à liberdade, e à convivência familiar e comunitária,
além de colocá-la a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão, como determina
o art. 227 da Constituição Federal, antes uma obrigação que
um poder propriamente dito, como sugere a definição legal.
Ao agirem desta maneira, os responsáveis pela família contribuem
para o desenvolvimento da pessoa e, em última instância,
colaboram para edificar a dignidade humana, na criança ou
adolescente que se encontra em estágio inicial de
autoconhecimento e evolução para a fase adulta, resultando
daí a importância para o próprio Estado, pois se trata de princípio
fundamental para a República.
2 A FORMAÇÃO DA DIGNIDADE HUMANA
Sensível a esse contexto, ao estudioso do Direito de Família
compete a tarefa de valoração da pessoa, acima e antes do fato,
compreendendo as suas necessidades básicas e vitais, físicas e psicológicas,
para a melhor aplicação da Justiça. De tal compreensão
resulta a necessidade de se tentar conceber, por uma perspectiva
valorativa, o direito para a implementação plena do princípio da
dignidade da pessoa humana, que se atribui como finalidade principal
do Direito de Família.
A família contemporânea não corresponde mais àquela de
outrora, baseada exclusivamente no casamento. Necessita da valorização
do amor em seu seio, não apenas de uma avaliação, pois
esta consiste na apreensão, na aprovação ou na criação de valores,
correspondendo a uma ação teórica, enquanto que valorizar
é uma ação prática, ou seja, avaliar consiste em medir um valor
enquanto que valorizar em conferir um valor a um objeto ou
aumentar o valor que o objeto já possui, assim, a avaliação pressupõe
um valor que é preciso reconhecer, enquanto se pode dizer
que a valorização introduz um valor nas coisas3, portanto, há
necessidade de se valorar o amor no seio do Direito de Família.
Não se olvide que, para a implementação do princípio da
dignidade humana, tal como expresso na Carta Magna, o sentimento
do amor desempenha papel preponderante. A vida somente se
aperfeiçoa e se desenvolve em ambiente propício, com a presença
do amor, constituindo a família o centro motor deste processo de
integração social e de aprendizado, de onde se extrai sua relevância.
Este princípio básico e fundamental do Direito brasileiro tem
forte característica filosófica, pois todo e qualquer ser humano, (...)
sem distinção, é pessoa, ou seja, um ser espiritual, que é, ao mesmo
tempo, fonte e imputação de todos os valores. Consciência e
vivência de si próprio, todo ser humano se reproduz no outro
como seu correspondente e reflexo de sua espiritualidade, razão
por que desconsiderar uma pessoa significa em última análise,
desconsiderar a si próprio. Por isso, é que a pessoa é um centro de
imputação jurídica, porque o Direito existe em função dela e para
propiciar seu desenvolvimento4.
A atenção ao outro, no âmbito de sua dignidade, é de muita
relevância para as relações de família e também para a experiência
social da pessoa, do caráter comunitário intrínseco ao ser humano.
Portanto, compete ao agente do Direito sistematizar um conjunto
(...) ao estudioso do Direito de Família compete
a tarefa de valoração da pessoa, acima e antes
do fato, compreendendo as suas necessidades
básicas e vitais, físicas e psicológicas, para a
melhor aplicação da Justiça.
Essa também a lição de Maria Berenice Dias, na obra Manual
de Direito das Famílias, para quem, embora a expressão “poder
familiar” tenha buscado atender à igualdade entre o homem e a
mulher, não agradou. Mantém ênfase no poder, somente deslocando-
o do pai para a família. Pecou gravemente ao se preocupar
mais em retirar da expressão a palavra “pátrio”do que incluir
o seu real conteúdo, que, antes de um poder, representa obrigação
dos pais, e não da família, como o nome sugere. O poder
familiar, sendo menos um poder e mais um dever, converteu-se
num múnus, e talvez fosse melhor falar em função familiar, em
dever famíliar2.
Compete aos membros capazes da família (na tradicional
família, o pai e a mãe) o exercício do “poder familiar”, dirigindo e
comandando a estrutura coletiva, com a possibilidade de garantir a
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de normas jurídicas que nunca poderá
resultar numa sistemática fechada, com
pretensões a resolver, por mecanismos
meramente lógicos, todos os problemas
que lhe são postos, podendo ser visto
como um discurso persuasivo, um discurso
de conversão, dotado de uma força
evocadora, que leva o destinatário da
norma a ver verdade no que estava obscuro,
dessa forma, a adesão do destinatário
do discurso normativo nunca é simples
submissão, mas decisão, comprometimento
e participação surgindo o direito, (...)
pois, como uma lógica de argumentação,
uma lógica de juízos de valor, onde o comportamento
preferível, desejável, toma contornos
relevantes.
Portanto, o direito, hoje, deve ser visto,
também, como um direito que tem uma
função promocional, que se interessa por
comportamentos tidos como desejáveis e,
por isso, não se circunscreve a proibir,
obrigar ou permitir, mas almeja estimular
comportamentos, por meio de medidas
diretas ou indiretas5.
A consumação do direito e da justiça,
como reflexo no bem de todos significa,
fundamentalmente, uma atitude subjetiva
de respeito à dignidade de todos os
homens, isso pelo fato de que nas relações
com outros seres humanos pode-se
optar em ter atitude de dominação ou
de respeito, este é característico da justiça,
que para ser eficaz, requer a libertação
dos impulsos exclusivamente
egoísticos. É esse um aspecto fundamental
do problema. A justiça não é o sentimento
que cada um tem de seu próprio
bem-estar ou felicidade, como pretendem
alguns. Mas, pelo contrário, é o reconhecimento
de que cada um deve respeitar
o bem e a dignidade dos outros. Como
disse Dabin, esse reconhecimento implica
sem dúvida uma metafísica: a do valor
absoluto da pessoa humana6.
Por outro lado, a pessoa humana somente
se desenvolve e se torna independente
a partir do momento em que se lhe
permite viver com amor, sendo-lhe suprimidos
os impulsos agressivos, aos quais
Freud designou “impulsos de morte”.
Indubitavelmente é a família, o desenvolvimento
da parentalidade, a primeira oportunidade
para se aprender o valor e a importância
do amor, lições que serão retratadas
ao longo da vida.
Neste sentido conclui Enrique Dussel,
para quem o homem perfeito será aquele
que por sua bondade, sua plenitude antropológica,
pode abrir-se ao outro gratuitamente
como outro, não por motivos
fundados em seu próprio projeto de totalidade,
entretanto movido por um amor
que ama primeiro alterativamente: o
amor-de-justiça7.
apelação, pelo Tribunal de Alçada de Minas
Gerais, à unanimidade dos votos, culminando
com a reforma pela Corte Especial.
Merece destaque o voto proferido pelo
juiz relator e acompanhado por todos os
julgadores do Tribunal de Alçada de Minas
Gerais, em especial quando afirma:
(...) Indubitavelmente é a família, o desenvolvimento
da parentalidade, a primeira oportunidade para
se aprender o valor e a importância do amor, lições
que serão retratadas ao longo da vida.
É na família, como esteio deste despertar,
que ocorre primeiramente o encontro
consigo e com o outro e se pode plantar
as esperanças para implementação de
melhor aplicação do direito e da justiça.
Daí a relevância desse primeiro grupo coletivo
na vida de toda pessoa. Na família o
encontro social surge mesclado, desde os
primeiros dias de vida, pelo sentimento do
amor. O combustível de ligação e união
que ampara, protege e mantém agrupados
os membros da instituição familiar e auxilia
no aperfeiçoamento humano e construção
da gênese da dignidade individual e do
outro, por isso seu valor, inclusive para os
agentes do Direito que estudam as relações
de família.
3 O AMOR TEM UM PREÇO?
Muitos casos existem e já começam a
chegar às superiores instâncias, de filhos
abandonados pelos pais, filhos que não se
sujeitaram ao poder familiar, por omissão
daqueles a quem a legislação atribuiu tal
poder, ou melhor, a obrigação, o múnus
de zelar pela família e pelos filhos menores.
Os filhos que não receberam dos
pais o afeto a que tinham direito, para o
seu completo desenvolvimento e sua
constituição como pessoa com dignidade,
postulam agora uma compensação
pecuniária pela carência que suportaram
ao longo de sua vida.
A esse respeito o Superior Tribunal de
Justiça teve a oportunidade de se manifestar
no julgamento do Recurso Especial n.
757.411-MG, afastando, por maioria de
votos, o direito do filho em obter a reparação,
por danos morais, do pai pelo abandono
sofrido.
O caso reveste-se de grande interesse,
primeiro pelo seu pioneirismo, segundo
porque foi rejeitado na primeira instância,
com a reforma da sentença em recurso de
A relação paterno-filial em conjugação
com a responsabilidade possui fundamento
naturalmente jurídico, mas essencialmente
justo, de se buscar compensação
indenizatória em face de danos
que pais possam causar a seus filhos, por
força de uma conduta imprópria, especialmente
quando a eles é negada a convivência
paterna ou materna concretas,
acarretando a violação de direitos próprios
da personalidade humana, magoando
seus mais sublimes valores e garantias,
como a honra, o nome, a dignidade,
a moral, a reputação social, o que,
por si só, é profundamente grave.
Esclareço, desde já, que a responsabilidade
em comento deve cingir-se à civil
e, sob este aspecto, deve decorrer dos laços
familiares que matizam a relação paterno-
filial, levando-se em consideração os
conceitos da urgência da reparação do
dano, da re-harmonização patrimonial da
vítima, do interesse jurídico desta, sempre
prevalente, mesmo à face de circunstâncias
danosas oriundas de atos dos juridicamente
inimputáveis.
No seio da família da contemporaneidade
desenvolveu-se uma relação que
se encontra deslocada para a afetividade.
Nas concepções mais recentes de família,
os pais de família têm certos deveres que
independem do seu arbítrio, porque agora
quem os determina é o Estado.
Assim, a família não deve mais ser entendida
como uma relação de poder, ou de
dominação, mas como uma relação afetiva,
o que significa dar a devida atenção às necessidades
manifestas pelos filhos em termos,
justamente, de afeto e proteção.
Os laços de afeto e de solidariedade
derivam da convivência e não somente
do sangue8.
Prosseguindo no julgamento, o relator
ressalta a relevância que o afeto representa
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para a formação da pessoa no contexto familiar:
No estágio em que se encontram as relações familiares e o
desenvolvimento científico, tende-se a encontrar a harmonização
entre o direito de personalidade ao conhecimento da origem
genética, até como necessidade de concretização do direito à
saúde e prevenção de doenças, e o direito à relação de parentesco,
fundado no princípio jurídico da afetividade.
O princípio da efetividade (sic) especializa, no campo das
relações familiares, o macroprincípio da dignidade da pessoa
humana (art. 1º, III, da Constituição Federal), que preside todas
as relações jurídicas e submete o ordenamento jurídico nacional.
No estágio atual, o equilíbrio do privado e do público pautase
exatamente na garantia do pleno desenvolvimento da dignidade
das pessoas humanas que integram a comunidade familiar.
do dever de sustento, guarda e educação dos filhos, porém, a
legislação prevê como punição a perda do poder familiar, antigo
pátrio-poder, tanto no Estatuto da Criança e do Adolescente, art.
24, quanto no Código Civil, art. 1.638, inc. II. Assim, o ordenamento
jurídico, com a determinação da perda do poder familiar, a mais
grave pena civil a ser imputada a um pai, já se encarrega da
função punitiva e, principalmente, dissuasória, mostrando eficientemente
aos indivíduos que o Direito e a sociedade não se compadecem
com a conduta do abandono, com o que cai por terra a
justificativa mais pungente dos que defendem a indenização pelo
abandono moral.
Acompanhando o relator, o Ministro Aldir Passarinho Junior
ainda pontificou em seu voto, a respeito do pátrio poder:
Na hipótese de perda do pátrio poder, a tutela é dada em
substituição, nos termos do art. 406, I, também do Código Civil
anterior. Parece-me, pois, que não é hipótese de ato ilícito. Não é
dessa forma que se enfrentaria tal situação. A legislação de família
prevê institutos específicos, inclusive em relação às necessidades do
filho na lei de alimentos. Aqui, ressalto, foram prestados alimentos.
Tais pontos dos votos dos eminentes ministros merecem análise
cuidadosa. Se o poder familiar, antigo pátrio poder, reveste-se
de encargo determinado por lei aos pais em relação aos filhos, se a
moderna doutrina, representada aqui pela posição de Maria Berenice
Dias, aduz a ausência de sentido e aplicabilidade na legislação pretérita,
apesar de ser repetida no Código Civil recentemente, a supressão
ou mesmo a “punição” do pai omisso com seus filhos,
representa sim a coroação de uma conduta ilícita e prejudicial aos
interesses do menor.
Ou seja, o argumento premia a omissão e o pai relapso, pois
lhe retira um dever, uma obrigação, que este ascendente não fez
questão nenhuma de exercer, tanto que sofreu a demanda pelo
abandono que deu causa, portanto, não parece o melhor argumento
para prestigiar a nova família e refutar o valor que o afeto
representa para o desenvolvimento da pessoa.
Em seu voto, prossegue o ministro relator:
Ainda outro entendimento deve ser enfrentado. O pai, após
condenado a indenizar o filho por não lhe ter atendido às necessidades
de afeto, encontrará ambiente para reconstruir o relacionamento
ou, ao contrário, se verá definitivamente afastado daquele
pela barreira erguida durante o processo litigioso?
Quem sabe admitindo a indenização por abandono moral
não estaremos enterrando em definitivo a possibilidade de um
pai, seja no presente, seja perto da velhice, buscar o amparo do
amor dos filhos, valendo transcrever trecho do conto “Para o
aniversário de um pai muito ausente”, a título de reflexão (ROSO,
Jayme Vita, Colocando o “I” no pingo... E Outras Idéias Jurídicas e
Sociais. São Paulo: RG Editores, 2005): (...).
Por certo um litígio entre as partes reduziria drasticamente a
esperança do filho de se ver acolhido, ainda que tardiamente, pelo
amor paterno. O deferimento do pedido, não atenderia, ainda, o
objetivo de reparação financeira, porquanto o amparo nesse sentido
já é providenciado com a pensão alimentícia, nem mesmo alcançaria
efeito punitivo e dissuasório, porquanto já obtidos com outros meios
previstos na legislação civil, conforme acima esclarecido.
Desta feita, como escapa ao arbítrio do Judiciário obrigar
alguém a amar, ou a manter um relacionamento afetivo, nenhuma
finalidade positiva seria alcançada com a indenização pleiteada.
Nesse contexto, inexistindo a possibilidade de reparação a que
Negar, nos dias atuais, o valor e a
relevância ao afeto, consiste negar sua
necessidade para a implementação da
dignidade humana, ou seja, negar o
princípio fundamental do Estado brasileiro.
No que respeita à dignidade da pessoa da criança, o art. 227 da
Constituição expressa essa concepção, ao estabelecer que é dever da
família assegurar-lhe “com absoluta prioridade, o direito à vida, à
saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à
cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar
e comunitária”, além de colocá-la “a salvo de toda forma de negligência,
discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”. Não
é um direito oponível apenas ao Estado, à sociedade ou a estranhos,
mas a cada membro da própria família.
Assim, depreende-se que a responsabilidade não se pauta
tão-somente no dever alimentar, mas se insere no dever de possibilitar
o desenvolvimento humano dos filhos, baseado no princípio
da dignidade da pessoa humana.
Finalmente conclui o relator pela existência do dano em relação
à sua dignidade e a conduta ilícita praticada pelo réu, ao
deixar de cumprir seu dever familiar de convívio e educação, a fim
de, através da afetividade, formar laço paternal com seu filho, e o
nexo causal entre ambos, fixando a indenização no valor equivalente
a duzentos salários mínimos.
Houve então recurso especial contra o acórdão do Tribunal
de Alçada de Minas Gerais para o Superior Tribunal de Justiça,
recurso conhecido e provido pela 4ª Turma, afastando a obrigação
de indenizar, por maioria de votos, com a seguinte ementa:
RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO.
DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE.
1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de
ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do
art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz
de reparação pecuniária.
2. Recurso especial conhecido e provido9.
Em elaborado voto, o Ministro Fernando Gonçalves, relator
do processo, conheceu do recurso especial e negou-lhe provimento,
afastando a possibilidade de indenização nos casos de abandono
moral, fundamentando, inicialmente, o seu entendimento nos
termos seguintes:
No caso de abandono ou do descumprimento injustificado
Revista CEJ, Brasília, n. 35, p. 47-53, out./dez. 2006
51
alude o art. 159 do Código Civil de 1916,
não há como reconhecer o abandono
afetivo como dano passível de indenização.
A partir de tais argumentos, persiste,
para quem acredita no princípio da
afetividade, o seguinte questionamento: o
litígio já não foi estabelecido? A reparação
do dano, considerado como a ausência de
afeto, não seria suficiente para possibilitar a
(re)construção da vida? Finalmente, como
não cabe ao Judiciário obrigar alguém a
amar, não cabe nenhuma compensação a
quem não foi amado?
Diante destas indagações, parece até
aceitável argumentar sobre a impossibilidade
de o Judiciário arbitrar qualquer reparação
em pleitos indenizatórios por morte,
pois lhe escapa a possibilidade de ressuscitar
a pessoa falecida, o que não procede.
Não sugere a melhor saída, refutar o
direito à compensação pecuniária, à reparação,
pela impossibilidade de se obrigar
ao cumprimento da obrigação na espécie:
amar. Negar, nos dias atuais, o valor e a
relevância ao afeto, consiste negar sua necessidade
para a implementação da dignidade
humana, ou seja, negar o princípio
fundamental do Estado brasileiro.
Merece ainda a transcrição completa
o voto vencido, da lavra do Ministro
Barros Monteiro, que, dissentindo do
voto do relator, anotou:
O Tribunal de Alçada de Minas Gerais
condenou o réu a pagar 44 mil reais
por entender configurado nos autos o
dano sofrido pelo autor em sua dignidade,
bem como por reconhecer a conduta
ilícita do genitor ao deixar de cumprir seu
dever familiar de convívio e afeto com o
filho, deixando assim de preservar os laços
da paternidade. Esses fatos são
incontroversos. Penso que daí decorre uma
conduta ilícita da parte do genitor que, ao
lado do dever de assistência material, tem
o dever de dar assistência moral ao filho,
de conviver com ele, de acompanhá-lo e
de dar-lhe o necessário afeto.
Como se sabe, na norma do art. 159
do Código Civil de 1916, está subentendido
o prejuízo de cunho moral, que agora está
explícito no Código novo. Leio o art. 186:
“Aquele que por ação ou omissão
voluntária, negligência ou imprudência,
violar direito ou causar dano a outrem,
ainda que exclusivamente moral, comete
ato ilícito”.
Creio que é essa a hipótese dos autos.
Haveria uma excludente de responsabilidade
se o réu, no caso o progenitor,
demonstrasse a ocorrência de força maior,
o que me parece não ter sequer sido
cogitado no acórdão recorrido. De maneira
que, no caso, ocorreram a conduta
ilícita, o dano e o nexo de causalidade. O
dano resta evidenciado com o sofrimento,
com a dor, com o abalo psíquico sofrido
pelo autor durante todo esse tempo.
Considero, pois, ser devida a indenização
por dano moral no caso, sem cogitar
de, eventualmente, ajustar ou não o
quantum devido, porque me parece que
esse aspecto não é objeto do recurso.
Penso também, que a destituição do
poder familiar, que é uma sanção do Direito
de Família, não interfere na indenização
por dano moral, ou seja, a indenização
é devida além dessa outra sanção
prevista não só no Estatuto da Criança e
do Adolescente, como também no Código
Civil anterior e no atual.
Por essas razões, rogando vênia mais
uma vez, não conheço do recurso especial.
Do voto vencido extrai-se importante
lição: a possibilidade de indenização pelo
abandono afetivo, pela responsabilidade do
pai em não conceder o necessário amor
aos filhos, durante sua vida, para a formação
de sua dignidade, como pessoa humana.
Não se trata, apenas em quantificar,
materialmente, o valor do amor, muito pelo
contrário, a reparação tem o condão de
valorar este sentimento tão relevante para
a própria constituição da pessoa, como
restou demonstrado.
Nesse prisma, merece a transcrição, o
voto do Ministro César Asfor Rocha, em
sentido contrário ao aqui narrado, refutando
as linhas anteriores nos termos seguintes:
(...) é certo que o Tribunal de Justiça de
Minas Gerais pontificou que o recorrido
teria sofrido em virtude do abandono paterno;
são fatos que não podem ser
desconstituídos. E é justamente com base
nesses fatos que aprecio o que está ora
posto. O Direito de Família tem princípios
próprios que não podem receber influências
de outros princípios que são atinentes
exclusivamente ou – no mínimo – mais
fortemente – a outras ramificações do
Direito. Esses princípios do Direito de Família
não permitem que as relações familiares,
sobretudo aquelas atinentes a pai e
filho, mesmo aquelas referentes a
patrimônio, a bens e responsabilidades
materiais, a ressarcimento, a tudo quanto
disser respeito a pecúnia, sejam disciplinadas
pelos princípios próprios do Direito
das Obrigações.
Destarte, tudo quanto disser respeito
às relações patrimoniais e aos efeitos
patrimoniais das relações existentes
entre parentes e entre os cônjuges só
podem ser analisadas e apreciadas à
luz do que está posto no próprio Direito
de Família. Essa compreensão decorre
da importância que tem a família, que é
alçada à elevada proteção constitucional
como nenhuma outra entidade vem
a receber, dada a importância que tem
a família na formação do próprio Esta-
O argumento sobre a impossibilidade de se querer
quantificar o preço do amor não pode servir de amparo
à recusa da reparação, pois a situação atual do direito,
com a pessoa como centro das discussões, torna
insuportável tal fundamento.
O argumento sobre a impossibilidade
de se querer quantificar o preço do amor
não pode servir de amparo à recusa da
reparação, pois a situação atual do direito,
com a pessoa como centro das discussões,
torna insuportável tal fundamento. Neste
ponto, possível fazer paralelo sobre as primeiras
controvérsias a respeito do dano
moral, sua possibilidade na seara do Direito,
cujo principal argumento contrário se
cingia à impossibilidade de se valorar a dor
moral de alguém10. Nota-se assim o retrocesso
para utilização de base já superada
pelo ordenamento jurídico.
do. Os seus valores são e devem receber
proteção muito além da que o Direito
oferece a qualquer bem material. Por
isso é que, por mais sofrida que tenha
sido a dor suportada pelo filho, por mais
reprovável que possa ser o abandono
praticado pelo pai – o que, diga-se de
passagem, o caso não configura – a
repercussão que o pai possa vir a sofrer,
na área do Direito Civil, no campo
material, há de ser unicamente referente
a alimentos; e, no campo extrapatrimonial,
a destituição do pátrio poder,
no máximo isso. Com a devida vêRevista
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nia, não posso, até repudio essa tentativa, querer quantificar o
preço do amor. Ao ser permitido isso, com o devido respeito,
iremos estabelecer gradações para cada gesto que pudesse
importar em desamor: se abandono por uma semana, o valor
da indenização seria “x”; se abandono por um mês, o valor da
indenização seria “y”, e assim por diante. Com esses fundamentos,
e acostando-me ao que foi posto pelo eminente Ministro
Fernando Gonçalves, Relator deste feito, e pelos Ministros
Aldir Passarinho Junior e Jorge Scartezzini, peço vênia ao eminente
Ministro Barros Monteiro para conhecer do recurso especial
e dar-lhe provimento.
Como se constata do voto transcrito, seu prolator repudia a
ingerência de outros ramos do Direito no campo das relações
próprias ao Direito de Família. Tal posicionamento não encontra
paralelo com toda a evolução acerca dos direitos das pessoas que
se uniram sob a forma de união estável, cujo fundamento primeiro
se pautou pela impossibilidade do enriquecimento ilícito, quando
não havia regramento expresso no ordenamento jurídico.
Por outro lado, e uma vez mais, não se trata simplesmente de
“querer quantificar o preço do amor”, como não se pretende
quantificar o preço da vida, o preço da dor. O Direito não pode
ficar alheio ao princípio da afetividade e sua relevância, tanto para
a família, como para a própria pessoa. A questão deve ser enfrentada
sob o ponto de vista da importância que o amor representa
para a gênese da pessoa, enfim, para a elaboração do princípio da
dignidade humana11. À mingua de outras alternativas para a omissão
do amor, a responsabilização em perdas e danos deve, por
enquanto, ser suficiente para acalentar o coração humano, não
sendo possível ao agente do Direito, simplesmente se omitir, sob o
pretexto de que o amor não tem preço, até mesmo porque, a vida,
a dor, a honra, também não têm, à princípio, preço estabelecido.
Dessa forma, nas quedas patrimoniais, tão comuns no Direito,
deve-se debater sobre o valor do amor. Não um singelo
valor pecuniário, simplesmente revestido no aspecto financeiro,
em moeda corrente, como mero capital ou elemento de troca,
mas um valor inerente à formação da pessoa humana, implícito
na sua dignidade para a formação pessoal, como o valor da
vida, da liberdade, da intimidade.
Sob o manto do princípio da dignidade humana, alguns tribunais
começam a reconhecer o valor do afeto, conforme se pôde
observar do acórdão unânime do Tribunal de Alçada de Minas
Gerais e como se depreende da decisão do Tribunal de Justiça do
Paraná, prestigiando a filiação socioafetiva, com o seguinte aresto:
Negatória de paternidade. Adoção à brasileira. Confronto
entre a verdade biológica e a socioafetiva. Tutela da dignidade
da pessoa humana. Procedência. Decisão reformada. 1. A ação
negatória de paternidade é imprescritível, na esteira do entendimento
consagrado na Súmula 149/STF, já que a demanda versa
sobre o estado da pessoa, que é emanação do direito da
personalidade. 2. No confronto entre a verdade biológica, atestada
em exame de DNA, e a verdade socioafetiva, decorrente da
denominada “adoção à brasileira” (isto é, da situação de um
casal ter registrado, com outro nome, menor, como se deles
filho fosse) e que perdura por quase quarenta anos, há de
prevalecer a solução que melhor tutele a dignidade da pessoa
humana. 3. A paternidade socioafetiva, estando baseada na
tendência de personificação do direito civil, vê a família como
instrumento da realização do ser humano; aniquilar a pessoa
do apelante, apagando-lhe todo o histórico de vida e condição
social, em razão de aspectos formais inerentes à irregular “adoção
à brasileira”, não tutelaria a dignidade humana, nem faria
justiça ao caso concreto, mas, ao contrário, por critérios meramente
formais, proteger-se-iam as artimanhas, os ilícitos e as
negligências utilizadas em benefício do próprio apelado12.
Não será possível efetivar o princípio da dignidade humana,
senão concebendo o ser humano dentro dos critérios e limites
estabelecidos pelo amor, pelo impulso de vida próprio das relações
humanas, dentro do princípio da afetividade nas relações de família,
como bem observou Paulo Luiz Netto Lôbo: (...) outra categoria
que se consagrou no Direito brasileiro de Família foi o da
afetividade, entendida como liame específico que une duas pessoas
em razão do parentesco ou de outra fonte constitutiva da
relação de família. A afetividade familiar é, pois, distinta do vínculo
de natureza obrigacional, ou patrimonial, ou societário. Na relação
familiar não há fim econômico, cujas dimensões são sempre
derivadas (por exemplo, dever de alimentos, ou regime matrimonial
de bens), nem seus integrantes são sócios ou associados. Por
outro lado, a afetividade, sob o ponto de vista jurídico, não se
confunde com o afeto, como fato psicológico ou anímico, este de
ocorrência real necessária. O direito, todavia, converteu a
afetividade em princípio jurídico, que tem força normativa, impondo
dever e obrigação aos membros da família, ainda que na
realidade existencial entre eles tenha desaparecido o afeto13.
Há a necessidade de enfrentamento da questão sob a perspectiva
daquele contra quem foi descumprido o princípio jurídico da
afetividade, não se tratando unicamente de se atribuir preço ao amor.
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Sem dúvida, resta muito a dizer sobre a afetividade, sobre o
amor. As alterações pelas quais passou e ainda passa a família contemporânea
tornam o quadro ainda mais complexo e delicado,
dada a necessidade de ajustes e acertos sociais.
Entretanto, não se pode escudar nas transformações sociais
para negar direitos e, menos ainda, argumentar sobre a impossibilidade
de atribuir preço ao amor, desvirtuando o foco da discussão,
por simples receio de vulgarizar o sentimento.
Nas relações de família, carregadas de valores e objetivos,
o principal deles se resume na conservação da vida e na sua
realização, dentro do princípio basilar para a formação da pessoa:
o da dignidade com amor da pessoa humana. Não se pode
simplesmente valorar o amor, como moeda de troca, banalizando
sua importância, entretanto, este argumento também
não pode ser usado para se escusar da atribuição efetiva de seu
valor. Assim como a vida humana não tem preço, o amor também
não é passível de mensuração, porém, ambos são valores
fundamentais para a pessoa humana.
Neste aspecto, o estudioso do Direito deve ficar atento à
discussão da afetividade inerente à família atual. E a ponderação
criteriosa desse valor, intrínseco à condição humana, deve ser sempre
considerada nas questões específicas do Direito de Família, daí
a necessidade de se ponderar sobre estas questões, de se abrir o
debate para ciências outras, como a Sociologia e a Psicologia, a fim
de auxiliar na melhor compreensão deste fenômeno.
Analisar a questão apenas do ponto de vista dos princípios
próprios do Direito de Família não parece ser a melhor solução,
como também não parece ser o melhor entendimento coroar a
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conduta omissa, com a destituição do poder familiar. A condenação
pelo desamor, especificamente, quando causou prejuízo manifesto
à dignidade da pessoa, mediante a aplicação dos princípios da
responsabilidade civil, mostra-se como melhor alternativa para o
aperfeiçoamento dos princípios do Direito de Família, com o compromisso
e respeito à Justiça.
REFERÊNCIAS
1 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Do poder familiar. In: DIAS, Maria Berenice
(coord.). Direito de família e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del
Rey, 2003. p. 179-180.
2 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2005. p. 380.
3 ARNAUD, André-Jean et. al. Diccionario enciclopédico de teoria e de
sociología do direito. Trad. de Patrice Charles, F. X. Willaume. Rio de
Janeiro: Renovar, 1999. p. 819.
4 SILVA, José Afonso da. A dignidade da pessoa humana como valor
supremo da democracia. Revista de Direito Administrativo, n. 212, abr./
jul. 1998. p. 90.
5 POZZOLI, Lafayette. Maritain e o direito. São Paulo: Loyola, 2001. p. 167.
6 MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997. p. 126-127.
7 DUSSEL, Enrique. Filosofia da Libertação: crítica à ideologia da exclusão.
São Paulo: Paulus, 1995. p. 43.
8 Tribunal de Alçada de Minas Gerais, Apelação Cível n. 408.550 - 5 - MG.
9 Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 757.411 – MG, Quarta
Turma, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, j. 29/11/2005.
10 Emblemático o posicionamento de Ives Gandra da Silva Martins, citado
por Clayton Reis, retrato de uma postura negativista predominante em
alguns Doutrinadores ao acentuar: (...) de início, a tese de que a dor
tem preço causa-me espécie. A teoria do pretium doloris soa-me mais
como uma teoria de vendeta siciliana ou aplicação quase 40 séculos
depois, da lei de talião do que forma moderna de se lavar a honra
(apud REIS, 2000, p. 123)
11 A propósito nosso estudo “O valor do afeto para a dignidade humana
nas relações de família” publicado na Revista Jurídica n. 331, mai. 2005,
p. 75-85.
12 Tribunal de Justiça do Paraná. Apelação Cível n. 108.417 – 9, 2ª Câmara
Cível, Desembargador Accácio Cambi, 12/12/2001.
13 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Paternidade socioafetiva e o retrocesso da
súmula 301 do STJ. Revista Jurídica, n. 339, p. 445- 456, jan. 2006.
REFERÊNCIAS COMPLEMENTARES
ANGELUCI, Cleber Affonso. O valor do afeto para a dignidade humana nas
relações de família. Revista Jurídica, n. 331, p. 75-85, mai. 2005.
REIS, Clayton. Avaliação do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
Artigo recebido em 12/5/2006.
ABSTRACT
The author analyses the appeal to the Superior Court of
Justice, which decided on the impossibility of damages regarding
cases of moral abandonment, as well as the decision that generated
this appeal, establishing a parallel between the judges’ legal bases
and the relevance of love in order to form and develop dignity.
He draws considerations in relation to specific institutes of the
Family Law, mainly the family power, in view of its use as an
argument to refute the compensation claim.
Finally, he understands that, as there are no other alternatives
to lack of love, liability for losses and damages should be sufficient.
Besides, it is not possible for the Law agent to simply being omissive,
under the excuse that love does not have a price, fearing to degrade
the feeling.
Cleber Affonso Angeluci é especialista em Direito Empresarial,
mestre em Direito na Fundação Eurípides Soares da Rocha – Marília/
SP e advogado.
KEYWORDS
Family Law; family power; Resp n. 757,411-MG; Civil Code –
article 1,630; pain and suffering – redress; civil liability; principle of
the human person dignity.
fonte: http://www.cjf.gov.br/revista/numero35/artigo08.pdf
DIREITO DE FAMÍLIA
Cleber Affonso Angeluci
RESUMO
Analisa recurso especial que concluiu pela
impossibilidade de indenização nos casos
de abandono moral, bem como a decisão
geradora desse recurso, estabelecendo paralelo
entre os fundamentos dos julgadores
e a relevância do amor para a formação e o
desenvolvimento da dignidade.
Esboça considerações a respeito de institutos
específicos do Direito de Família, principalmente
o poder familiar, tendo em vista
sua utilização como argumento para
rechaçar o pleito indenizatório.
Entende que, à míngua de outras alternativas
para a falta de amor, a responsabilização
em perdas e danos deverá ser suficiente,
não sendo possível ao agente do Direito
simplesmente omitir-se, sob o pretexto de
que o amor não tem preço, por receio de
vulgarizar o sentimento.
PALAVRAS-CHAVE
Direito de Família; poder familiar; Resp. n.
757.411-MG; Código Civil – art. 1.630; dano
moral; reparação; responsabilidade civil;
princípio da dignidade da pessoa humana.
Kleber Sales
AMOR
TEM
PREÇO?
Revista CEJ, Brasília, n. 35, p. 47-53, out./dez. 2006
48
INTRODUÇÃO
Recentemente o Superior Tribunal de Justiça decidiu, no julgamento
do Recurso Especial n. 757.411-MG, pela impossibilidade de
reparação por danos morais, configurada na ausência do pai no
desenvolvimento do filho, negando-lhe a prestação afetiva.
1 O PODER FAMILIAR
Poucas foram as alterações introduzidas pelo Código Civil de
2002, no que tange ao instituto do poder familiar, antes denominado
“pátrio poder”. A nova legislação codificada expressou, nos arts.
1.630 e seguintes, alguns traços fundamentais sobre seu conteúdo,
exercício, suspensão e extinção.
Paulo Luiz Netto Lôbo, em estudo intitulado “Do poder familiar”,
afirma que houve uma diminuição em seu conteúdo arbitrário
ao longo da história, desde o patria potestas dos romanos
antigos, cuja extensão abrangia o poder de vida ou morte que
restringiu-se, como se vê em antigo aforismo, enunciando que o
pátrio poder deve ser exercido com afeição e não com atrocidade.
A evolução gradativa deu-se no sentido da transformação de
um poder sobre os outros em autoridade natural com relação
aos filhos, como pessoas dotadas de dignidade, no melhor interesse
deles e da convivência familiar. Essa é sua atual natureza. Assim,
o poder familiar, sendo menos poder e mais dever, converteu-se
em múnus, concebido como encargo legalmente atribuído a alguém,
em virtude de certas circunstâncias, a que se não pode
fugir. O poder familiar dos pais é ônus que a sociedade organizada
a eles atribui, em virtude da circunstância da parentalidade, no
interesse dos filhos. O exercício do múnus não é livre, mas necessário
no interesse de outrem1.
Dentro deste contexto, o chamado “poder familiar” se caracteriza
como poder-dever, ou seja, deve ser efetivado por quem
exerce a parentalidade, no comando da família, e também como
direito de quem figura como seu destinatário, os filhos. Portanto,
antes mesmo da definição como “poder”, afigura-se como obrigação
dos pais sujeitar os filhos menores ao poder familiar, conforme
o estatuído no art. 1.630 do Código Civil.
seus integrantes o acesso e a possibilidade de aperfeiçoamento e
desenvolvimento, para alcançar a ampla e irrestrita dignidade.
Ou seja, o dever de assegurar à criança e ao adolescente,
com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação,
à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade,
ao respeito, à liberdade, e à convivência familiar e comunitária,
além de colocá-la a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão, como determina
o art. 227 da Constituição Federal, antes uma obrigação que
um poder propriamente dito, como sugere a definição legal.
Ao agirem desta maneira, os responsáveis pela família contribuem
para o desenvolvimento da pessoa e, em última instância,
colaboram para edificar a dignidade humana, na criança ou
adolescente que se encontra em estágio inicial de
autoconhecimento e evolução para a fase adulta, resultando
daí a importância para o próprio Estado, pois se trata de princípio
fundamental para a República.
2 A FORMAÇÃO DA DIGNIDADE HUMANA
Sensível a esse contexto, ao estudioso do Direito de Família
compete a tarefa de valoração da pessoa, acima e antes do fato,
compreendendo as suas necessidades básicas e vitais, físicas e psicológicas,
para a melhor aplicação da Justiça. De tal compreensão
resulta a necessidade de se tentar conceber, por uma perspectiva
valorativa, o direito para a implementação plena do princípio da
dignidade da pessoa humana, que se atribui como finalidade principal
do Direito de Família.
A família contemporânea não corresponde mais àquela de
outrora, baseada exclusivamente no casamento. Necessita da valorização
do amor em seu seio, não apenas de uma avaliação, pois
esta consiste na apreensão, na aprovação ou na criação de valores,
correspondendo a uma ação teórica, enquanto que valorizar
é uma ação prática, ou seja, avaliar consiste em medir um valor
enquanto que valorizar em conferir um valor a um objeto ou
aumentar o valor que o objeto já possui, assim, a avaliação pressupõe
um valor que é preciso reconhecer, enquanto se pode dizer
que a valorização introduz um valor nas coisas3, portanto, há
necessidade de se valorar o amor no seio do Direito de Família.
Não se olvide que, para a implementação do princípio da
dignidade humana, tal como expresso na Carta Magna, o sentimento
do amor desempenha papel preponderante. A vida somente se
aperfeiçoa e se desenvolve em ambiente propício, com a presença
do amor, constituindo a família o centro motor deste processo de
integração social e de aprendizado, de onde se extrai sua relevância.
Este princípio básico e fundamental do Direito brasileiro tem
forte característica filosófica, pois todo e qualquer ser humano, (...)
sem distinção, é pessoa, ou seja, um ser espiritual, que é, ao mesmo
tempo, fonte e imputação de todos os valores. Consciência e
vivência de si próprio, todo ser humano se reproduz no outro
como seu correspondente e reflexo de sua espiritualidade, razão
por que desconsiderar uma pessoa significa em última análise,
desconsiderar a si próprio. Por isso, é que a pessoa é um centro de
imputação jurídica, porque o Direito existe em função dela e para
propiciar seu desenvolvimento4.
A atenção ao outro, no âmbito de sua dignidade, é de muita
relevância para as relações de família e também para a experiência
social da pessoa, do caráter comunitário intrínseco ao ser humano.
Portanto, compete ao agente do Direito sistematizar um conjunto
(...) ao estudioso do Direito de Família compete
a tarefa de valoração da pessoa, acima e antes
do fato, compreendendo as suas necessidades
básicas e vitais, físicas e psicológicas, para a
melhor aplicação da Justiça.
Essa também a lição de Maria Berenice Dias, na obra Manual
de Direito das Famílias, para quem, embora a expressão “poder
familiar” tenha buscado atender à igualdade entre o homem e a
mulher, não agradou. Mantém ênfase no poder, somente deslocando-
o do pai para a família. Pecou gravemente ao se preocupar
mais em retirar da expressão a palavra “pátrio”do que incluir
o seu real conteúdo, que, antes de um poder, representa obrigação
dos pais, e não da família, como o nome sugere. O poder
familiar, sendo menos um poder e mais um dever, converteu-se
num múnus, e talvez fosse melhor falar em função familiar, em
dever famíliar2.
Compete aos membros capazes da família (na tradicional
família, o pai e a mãe) o exercício do “poder familiar”, dirigindo e
comandando a estrutura coletiva, com a possibilidade de garantir a
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de normas jurídicas que nunca poderá
resultar numa sistemática fechada, com
pretensões a resolver, por mecanismos
meramente lógicos, todos os problemas
que lhe são postos, podendo ser visto
como um discurso persuasivo, um discurso
de conversão, dotado de uma força
evocadora, que leva o destinatário da
norma a ver verdade no que estava obscuro,
dessa forma, a adesão do destinatário
do discurso normativo nunca é simples
submissão, mas decisão, comprometimento
e participação surgindo o direito, (...)
pois, como uma lógica de argumentação,
uma lógica de juízos de valor, onde o comportamento
preferível, desejável, toma contornos
relevantes.
Portanto, o direito, hoje, deve ser visto,
também, como um direito que tem uma
função promocional, que se interessa por
comportamentos tidos como desejáveis e,
por isso, não se circunscreve a proibir,
obrigar ou permitir, mas almeja estimular
comportamentos, por meio de medidas
diretas ou indiretas5.
A consumação do direito e da justiça,
como reflexo no bem de todos significa,
fundamentalmente, uma atitude subjetiva
de respeito à dignidade de todos os
homens, isso pelo fato de que nas relações
com outros seres humanos pode-se
optar em ter atitude de dominação ou
de respeito, este é característico da justiça,
que para ser eficaz, requer a libertação
dos impulsos exclusivamente
egoísticos. É esse um aspecto fundamental
do problema. A justiça não é o sentimento
que cada um tem de seu próprio
bem-estar ou felicidade, como pretendem
alguns. Mas, pelo contrário, é o reconhecimento
de que cada um deve respeitar
o bem e a dignidade dos outros. Como
disse Dabin, esse reconhecimento implica
sem dúvida uma metafísica: a do valor
absoluto da pessoa humana6.
Por outro lado, a pessoa humana somente
se desenvolve e se torna independente
a partir do momento em que se lhe
permite viver com amor, sendo-lhe suprimidos
os impulsos agressivos, aos quais
Freud designou “impulsos de morte”.
Indubitavelmente é a família, o desenvolvimento
da parentalidade, a primeira oportunidade
para se aprender o valor e a importância
do amor, lições que serão retratadas
ao longo da vida.
Neste sentido conclui Enrique Dussel,
para quem o homem perfeito será aquele
que por sua bondade, sua plenitude antropológica,
pode abrir-se ao outro gratuitamente
como outro, não por motivos
fundados em seu próprio projeto de totalidade,
entretanto movido por um amor
que ama primeiro alterativamente: o
amor-de-justiça7.
apelação, pelo Tribunal de Alçada de Minas
Gerais, à unanimidade dos votos, culminando
com a reforma pela Corte Especial.
Merece destaque o voto proferido pelo
juiz relator e acompanhado por todos os
julgadores do Tribunal de Alçada de Minas
Gerais, em especial quando afirma:
(...) Indubitavelmente é a família, o desenvolvimento
da parentalidade, a primeira oportunidade para
se aprender o valor e a importância do amor, lições
que serão retratadas ao longo da vida.
É na família, como esteio deste despertar,
que ocorre primeiramente o encontro
consigo e com o outro e se pode plantar
as esperanças para implementação de
melhor aplicação do direito e da justiça.
Daí a relevância desse primeiro grupo coletivo
na vida de toda pessoa. Na família o
encontro social surge mesclado, desde os
primeiros dias de vida, pelo sentimento do
amor. O combustível de ligação e união
que ampara, protege e mantém agrupados
os membros da instituição familiar e auxilia
no aperfeiçoamento humano e construção
da gênese da dignidade individual e do
outro, por isso seu valor, inclusive para os
agentes do Direito que estudam as relações
de família.
3 O AMOR TEM UM PREÇO?
Muitos casos existem e já começam a
chegar às superiores instâncias, de filhos
abandonados pelos pais, filhos que não se
sujeitaram ao poder familiar, por omissão
daqueles a quem a legislação atribuiu tal
poder, ou melhor, a obrigação, o múnus
de zelar pela família e pelos filhos menores.
Os filhos que não receberam dos
pais o afeto a que tinham direito, para o
seu completo desenvolvimento e sua
constituição como pessoa com dignidade,
postulam agora uma compensação
pecuniária pela carência que suportaram
ao longo de sua vida.
A esse respeito o Superior Tribunal de
Justiça teve a oportunidade de se manifestar
no julgamento do Recurso Especial n.
757.411-MG, afastando, por maioria de
votos, o direito do filho em obter a reparação,
por danos morais, do pai pelo abandono
sofrido.
O caso reveste-se de grande interesse,
primeiro pelo seu pioneirismo, segundo
porque foi rejeitado na primeira instância,
com a reforma da sentença em recurso de
A relação paterno-filial em conjugação
com a responsabilidade possui fundamento
naturalmente jurídico, mas essencialmente
justo, de se buscar compensação
indenizatória em face de danos
que pais possam causar a seus filhos, por
força de uma conduta imprópria, especialmente
quando a eles é negada a convivência
paterna ou materna concretas,
acarretando a violação de direitos próprios
da personalidade humana, magoando
seus mais sublimes valores e garantias,
como a honra, o nome, a dignidade,
a moral, a reputação social, o que,
por si só, é profundamente grave.
Esclareço, desde já, que a responsabilidade
em comento deve cingir-se à civil
e, sob este aspecto, deve decorrer dos laços
familiares que matizam a relação paterno-
filial, levando-se em consideração os
conceitos da urgência da reparação do
dano, da re-harmonização patrimonial da
vítima, do interesse jurídico desta, sempre
prevalente, mesmo à face de circunstâncias
danosas oriundas de atos dos juridicamente
inimputáveis.
No seio da família da contemporaneidade
desenvolveu-se uma relação que
se encontra deslocada para a afetividade.
Nas concepções mais recentes de família,
os pais de família têm certos deveres que
independem do seu arbítrio, porque agora
quem os determina é o Estado.
Assim, a família não deve mais ser entendida
como uma relação de poder, ou de
dominação, mas como uma relação afetiva,
o que significa dar a devida atenção às necessidades
manifestas pelos filhos em termos,
justamente, de afeto e proteção.
Os laços de afeto e de solidariedade
derivam da convivência e não somente
do sangue8.
Prosseguindo no julgamento, o relator
ressalta a relevância que o afeto representa
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para a formação da pessoa no contexto familiar:
No estágio em que se encontram as relações familiares e o
desenvolvimento científico, tende-se a encontrar a harmonização
entre o direito de personalidade ao conhecimento da origem
genética, até como necessidade de concretização do direito à
saúde e prevenção de doenças, e o direito à relação de parentesco,
fundado no princípio jurídico da afetividade.
O princípio da efetividade (sic) especializa, no campo das
relações familiares, o macroprincípio da dignidade da pessoa
humana (art. 1º, III, da Constituição Federal), que preside todas
as relações jurídicas e submete o ordenamento jurídico nacional.
No estágio atual, o equilíbrio do privado e do público pautase
exatamente na garantia do pleno desenvolvimento da dignidade
das pessoas humanas que integram a comunidade familiar.
do dever de sustento, guarda e educação dos filhos, porém, a
legislação prevê como punição a perda do poder familiar, antigo
pátrio-poder, tanto no Estatuto da Criança e do Adolescente, art.
24, quanto no Código Civil, art. 1.638, inc. II. Assim, o ordenamento
jurídico, com a determinação da perda do poder familiar, a mais
grave pena civil a ser imputada a um pai, já se encarrega da
função punitiva e, principalmente, dissuasória, mostrando eficientemente
aos indivíduos que o Direito e a sociedade não se compadecem
com a conduta do abandono, com o que cai por terra a
justificativa mais pungente dos que defendem a indenização pelo
abandono moral.
Acompanhando o relator, o Ministro Aldir Passarinho Junior
ainda pontificou em seu voto, a respeito do pátrio poder:
Na hipótese de perda do pátrio poder, a tutela é dada em
substituição, nos termos do art. 406, I, também do Código Civil
anterior. Parece-me, pois, que não é hipótese de ato ilícito. Não é
dessa forma que se enfrentaria tal situação. A legislação de família
prevê institutos específicos, inclusive em relação às necessidades do
filho na lei de alimentos. Aqui, ressalto, foram prestados alimentos.
Tais pontos dos votos dos eminentes ministros merecem análise
cuidadosa. Se o poder familiar, antigo pátrio poder, reveste-se
de encargo determinado por lei aos pais em relação aos filhos, se a
moderna doutrina, representada aqui pela posição de Maria Berenice
Dias, aduz a ausência de sentido e aplicabilidade na legislação pretérita,
apesar de ser repetida no Código Civil recentemente, a supressão
ou mesmo a “punição” do pai omisso com seus filhos,
representa sim a coroação de uma conduta ilícita e prejudicial aos
interesses do menor.
Ou seja, o argumento premia a omissão e o pai relapso, pois
lhe retira um dever, uma obrigação, que este ascendente não fez
questão nenhuma de exercer, tanto que sofreu a demanda pelo
abandono que deu causa, portanto, não parece o melhor argumento
para prestigiar a nova família e refutar o valor que o afeto
representa para o desenvolvimento da pessoa.
Em seu voto, prossegue o ministro relator:
Ainda outro entendimento deve ser enfrentado. O pai, após
condenado a indenizar o filho por não lhe ter atendido às necessidades
de afeto, encontrará ambiente para reconstruir o relacionamento
ou, ao contrário, se verá definitivamente afastado daquele
pela barreira erguida durante o processo litigioso?
Quem sabe admitindo a indenização por abandono moral
não estaremos enterrando em definitivo a possibilidade de um
pai, seja no presente, seja perto da velhice, buscar o amparo do
amor dos filhos, valendo transcrever trecho do conto “Para o
aniversário de um pai muito ausente”, a título de reflexão (ROSO,
Jayme Vita, Colocando o “I” no pingo... E Outras Idéias Jurídicas e
Sociais. São Paulo: RG Editores, 2005): (...).
Por certo um litígio entre as partes reduziria drasticamente a
esperança do filho de se ver acolhido, ainda que tardiamente, pelo
amor paterno. O deferimento do pedido, não atenderia, ainda, o
objetivo de reparação financeira, porquanto o amparo nesse sentido
já é providenciado com a pensão alimentícia, nem mesmo alcançaria
efeito punitivo e dissuasório, porquanto já obtidos com outros meios
previstos na legislação civil, conforme acima esclarecido.
Desta feita, como escapa ao arbítrio do Judiciário obrigar
alguém a amar, ou a manter um relacionamento afetivo, nenhuma
finalidade positiva seria alcançada com a indenização pleiteada.
Nesse contexto, inexistindo a possibilidade de reparação a que
Negar, nos dias atuais, o valor e a
relevância ao afeto, consiste negar sua
necessidade para a implementação da
dignidade humana, ou seja, negar o
princípio fundamental do Estado brasileiro.
No que respeita à dignidade da pessoa da criança, o art. 227 da
Constituição expressa essa concepção, ao estabelecer que é dever da
família assegurar-lhe “com absoluta prioridade, o direito à vida, à
saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à
cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar
e comunitária”, além de colocá-la “a salvo de toda forma de negligência,
discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”. Não
é um direito oponível apenas ao Estado, à sociedade ou a estranhos,
mas a cada membro da própria família.
Assim, depreende-se que a responsabilidade não se pauta
tão-somente no dever alimentar, mas se insere no dever de possibilitar
o desenvolvimento humano dos filhos, baseado no princípio
da dignidade da pessoa humana.
Finalmente conclui o relator pela existência do dano em relação
à sua dignidade e a conduta ilícita praticada pelo réu, ao
deixar de cumprir seu dever familiar de convívio e educação, a fim
de, através da afetividade, formar laço paternal com seu filho, e o
nexo causal entre ambos, fixando a indenização no valor equivalente
a duzentos salários mínimos.
Houve então recurso especial contra o acórdão do Tribunal
de Alçada de Minas Gerais para o Superior Tribunal de Justiça,
recurso conhecido e provido pela 4ª Turma, afastando a obrigação
de indenizar, por maioria de votos, com a seguinte ementa:
RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO.
DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE.
1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de
ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do
art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz
de reparação pecuniária.
2. Recurso especial conhecido e provido9.
Em elaborado voto, o Ministro Fernando Gonçalves, relator
do processo, conheceu do recurso especial e negou-lhe provimento,
afastando a possibilidade de indenização nos casos de abandono
moral, fundamentando, inicialmente, o seu entendimento nos
termos seguintes:
No caso de abandono ou do descumprimento injustificado
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alude o art. 159 do Código Civil de 1916,
não há como reconhecer o abandono
afetivo como dano passível de indenização.
A partir de tais argumentos, persiste,
para quem acredita no princípio da
afetividade, o seguinte questionamento: o
litígio já não foi estabelecido? A reparação
do dano, considerado como a ausência de
afeto, não seria suficiente para possibilitar a
(re)construção da vida? Finalmente, como
não cabe ao Judiciário obrigar alguém a
amar, não cabe nenhuma compensação a
quem não foi amado?
Diante destas indagações, parece até
aceitável argumentar sobre a impossibilidade
de o Judiciário arbitrar qualquer reparação
em pleitos indenizatórios por morte,
pois lhe escapa a possibilidade de ressuscitar
a pessoa falecida, o que não procede.
Não sugere a melhor saída, refutar o
direito à compensação pecuniária, à reparação,
pela impossibilidade de se obrigar
ao cumprimento da obrigação na espécie:
amar. Negar, nos dias atuais, o valor e a
relevância ao afeto, consiste negar sua necessidade
para a implementação da dignidade
humana, ou seja, negar o princípio
fundamental do Estado brasileiro.
Merece ainda a transcrição completa
o voto vencido, da lavra do Ministro
Barros Monteiro, que, dissentindo do
voto do relator, anotou:
O Tribunal de Alçada de Minas Gerais
condenou o réu a pagar 44 mil reais
por entender configurado nos autos o
dano sofrido pelo autor em sua dignidade,
bem como por reconhecer a conduta
ilícita do genitor ao deixar de cumprir seu
dever familiar de convívio e afeto com o
filho, deixando assim de preservar os laços
da paternidade. Esses fatos são
incontroversos. Penso que daí decorre uma
conduta ilícita da parte do genitor que, ao
lado do dever de assistência material, tem
o dever de dar assistência moral ao filho,
de conviver com ele, de acompanhá-lo e
de dar-lhe o necessário afeto.
Como se sabe, na norma do art. 159
do Código Civil de 1916, está subentendido
o prejuízo de cunho moral, que agora está
explícito no Código novo. Leio o art. 186:
“Aquele que por ação ou omissão
voluntária, negligência ou imprudência,
violar direito ou causar dano a outrem,
ainda que exclusivamente moral, comete
ato ilícito”.
Creio que é essa a hipótese dos autos.
Haveria uma excludente de responsabilidade
se o réu, no caso o progenitor,
demonstrasse a ocorrência de força maior,
o que me parece não ter sequer sido
cogitado no acórdão recorrido. De maneira
que, no caso, ocorreram a conduta
ilícita, o dano e o nexo de causalidade. O
dano resta evidenciado com o sofrimento,
com a dor, com o abalo psíquico sofrido
pelo autor durante todo esse tempo.
Considero, pois, ser devida a indenização
por dano moral no caso, sem cogitar
de, eventualmente, ajustar ou não o
quantum devido, porque me parece que
esse aspecto não é objeto do recurso.
Penso também, que a destituição do
poder familiar, que é uma sanção do Direito
de Família, não interfere na indenização
por dano moral, ou seja, a indenização
é devida além dessa outra sanção
prevista não só no Estatuto da Criança e
do Adolescente, como também no Código
Civil anterior e no atual.
Por essas razões, rogando vênia mais
uma vez, não conheço do recurso especial.
Do voto vencido extrai-se importante
lição: a possibilidade de indenização pelo
abandono afetivo, pela responsabilidade do
pai em não conceder o necessário amor
aos filhos, durante sua vida, para a formação
de sua dignidade, como pessoa humana.
Não se trata, apenas em quantificar,
materialmente, o valor do amor, muito pelo
contrário, a reparação tem o condão de
valorar este sentimento tão relevante para
a própria constituição da pessoa, como
restou demonstrado.
Nesse prisma, merece a transcrição, o
voto do Ministro César Asfor Rocha, em
sentido contrário ao aqui narrado, refutando
as linhas anteriores nos termos seguintes:
(...) é certo que o Tribunal de Justiça de
Minas Gerais pontificou que o recorrido
teria sofrido em virtude do abandono paterno;
são fatos que não podem ser
desconstituídos. E é justamente com base
nesses fatos que aprecio o que está ora
posto. O Direito de Família tem princípios
próprios que não podem receber influências
de outros princípios que são atinentes
exclusivamente ou – no mínimo – mais
fortemente – a outras ramificações do
Direito. Esses princípios do Direito de Família
não permitem que as relações familiares,
sobretudo aquelas atinentes a pai e
filho, mesmo aquelas referentes a
patrimônio, a bens e responsabilidades
materiais, a ressarcimento, a tudo quanto
disser respeito a pecúnia, sejam disciplinadas
pelos princípios próprios do Direito
das Obrigações.
Destarte, tudo quanto disser respeito
às relações patrimoniais e aos efeitos
patrimoniais das relações existentes
entre parentes e entre os cônjuges só
podem ser analisadas e apreciadas à
luz do que está posto no próprio Direito
de Família. Essa compreensão decorre
da importância que tem a família, que é
alçada à elevada proteção constitucional
como nenhuma outra entidade vem
a receber, dada a importância que tem
a família na formação do próprio Esta-
O argumento sobre a impossibilidade de se querer
quantificar o preço do amor não pode servir de amparo
à recusa da reparação, pois a situação atual do direito,
com a pessoa como centro das discussões, torna
insuportável tal fundamento.
O argumento sobre a impossibilidade
de se querer quantificar o preço do amor
não pode servir de amparo à recusa da
reparação, pois a situação atual do direito,
com a pessoa como centro das discussões,
torna insuportável tal fundamento. Neste
ponto, possível fazer paralelo sobre as primeiras
controvérsias a respeito do dano
moral, sua possibilidade na seara do Direito,
cujo principal argumento contrário se
cingia à impossibilidade de se valorar a dor
moral de alguém10. Nota-se assim o retrocesso
para utilização de base já superada
pelo ordenamento jurídico.
do. Os seus valores são e devem receber
proteção muito além da que o Direito
oferece a qualquer bem material. Por
isso é que, por mais sofrida que tenha
sido a dor suportada pelo filho, por mais
reprovável que possa ser o abandono
praticado pelo pai – o que, diga-se de
passagem, o caso não configura – a
repercussão que o pai possa vir a sofrer,
na área do Direito Civil, no campo
material, há de ser unicamente referente
a alimentos; e, no campo extrapatrimonial,
a destituição do pátrio poder,
no máximo isso. Com a devida vêRevista
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nia, não posso, até repudio essa tentativa, querer quantificar o
preço do amor. Ao ser permitido isso, com o devido respeito,
iremos estabelecer gradações para cada gesto que pudesse
importar em desamor: se abandono por uma semana, o valor
da indenização seria “x”; se abandono por um mês, o valor da
indenização seria “y”, e assim por diante. Com esses fundamentos,
e acostando-me ao que foi posto pelo eminente Ministro
Fernando Gonçalves, Relator deste feito, e pelos Ministros
Aldir Passarinho Junior e Jorge Scartezzini, peço vênia ao eminente
Ministro Barros Monteiro para conhecer do recurso especial
e dar-lhe provimento.
Como se constata do voto transcrito, seu prolator repudia a
ingerência de outros ramos do Direito no campo das relações
próprias ao Direito de Família. Tal posicionamento não encontra
paralelo com toda a evolução acerca dos direitos das pessoas que
se uniram sob a forma de união estável, cujo fundamento primeiro
se pautou pela impossibilidade do enriquecimento ilícito, quando
não havia regramento expresso no ordenamento jurídico.
Por outro lado, e uma vez mais, não se trata simplesmente de
“querer quantificar o preço do amor”, como não se pretende
quantificar o preço da vida, o preço da dor. O Direito não pode
ficar alheio ao princípio da afetividade e sua relevância, tanto para
a família, como para a própria pessoa. A questão deve ser enfrentada
sob o ponto de vista da importância que o amor representa
para a gênese da pessoa, enfim, para a elaboração do princípio da
dignidade humana11. À mingua de outras alternativas para a omissão
do amor, a responsabilização em perdas e danos deve, por
enquanto, ser suficiente para acalentar o coração humano, não
sendo possível ao agente do Direito, simplesmente se omitir, sob o
pretexto de que o amor não tem preço, até mesmo porque, a vida,
a dor, a honra, também não têm, à princípio, preço estabelecido.
Dessa forma, nas quedas patrimoniais, tão comuns no Direito,
deve-se debater sobre o valor do amor. Não um singelo
valor pecuniário, simplesmente revestido no aspecto financeiro,
em moeda corrente, como mero capital ou elemento de troca,
mas um valor inerente à formação da pessoa humana, implícito
na sua dignidade para a formação pessoal, como o valor da
vida, da liberdade, da intimidade.
Sob o manto do princípio da dignidade humana, alguns tribunais
começam a reconhecer o valor do afeto, conforme se pôde
observar do acórdão unânime do Tribunal de Alçada de Minas
Gerais e como se depreende da decisão do Tribunal de Justiça do
Paraná, prestigiando a filiação socioafetiva, com o seguinte aresto:
Negatória de paternidade. Adoção à brasileira. Confronto
entre a verdade biológica e a socioafetiva. Tutela da dignidade
da pessoa humana. Procedência. Decisão reformada. 1. A ação
negatória de paternidade é imprescritível, na esteira do entendimento
consagrado na Súmula 149/STF, já que a demanda versa
sobre o estado da pessoa, que é emanação do direito da
personalidade. 2. No confronto entre a verdade biológica, atestada
em exame de DNA, e a verdade socioafetiva, decorrente da
denominada “adoção à brasileira” (isto é, da situação de um
casal ter registrado, com outro nome, menor, como se deles
filho fosse) e que perdura por quase quarenta anos, há de
prevalecer a solução que melhor tutele a dignidade da pessoa
humana. 3. A paternidade socioafetiva, estando baseada na
tendência de personificação do direito civil, vê a família como
instrumento da realização do ser humano; aniquilar a pessoa
do apelante, apagando-lhe todo o histórico de vida e condição
social, em razão de aspectos formais inerentes à irregular “adoção
à brasileira”, não tutelaria a dignidade humana, nem faria
justiça ao caso concreto, mas, ao contrário, por critérios meramente
formais, proteger-se-iam as artimanhas, os ilícitos e as
negligências utilizadas em benefício do próprio apelado12.
Não será possível efetivar o princípio da dignidade humana,
senão concebendo o ser humano dentro dos critérios e limites
estabelecidos pelo amor, pelo impulso de vida próprio das relações
humanas, dentro do princípio da afetividade nas relações de família,
como bem observou Paulo Luiz Netto Lôbo: (...) outra categoria
que se consagrou no Direito brasileiro de Família foi o da
afetividade, entendida como liame específico que une duas pessoas
em razão do parentesco ou de outra fonte constitutiva da
relação de família. A afetividade familiar é, pois, distinta do vínculo
de natureza obrigacional, ou patrimonial, ou societário. Na relação
familiar não há fim econômico, cujas dimensões são sempre
derivadas (por exemplo, dever de alimentos, ou regime matrimonial
de bens), nem seus integrantes são sócios ou associados. Por
outro lado, a afetividade, sob o ponto de vista jurídico, não se
confunde com o afeto, como fato psicológico ou anímico, este de
ocorrência real necessária. O direito, todavia, converteu a
afetividade em princípio jurídico, que tem força normativa, impondo
dever e obrigação aos membros da família, ainda que na
realidade existencial entre eles tenha desaparecido o afeto13.
Há a necessidade de enfrentamento da questão sob a perspectiva
daquele contra quem foi descumprido o princípio jurídico da
afetividade, não se tratando unicamente de se atribuir preço ao amor.
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Sem dúvida, resta muito a dizer sobre a afetividade, sobre o
amor. As alterações pelas quais passou e ainda passa a família contemporânea
tornam o quadro ainda mais complexo e delicado,
dada a necessidade de ajustes e acertos sociais.
Entretanto, não se pode escudar nas transformações sociais
para negar direitos e, menos ainda, argumentar sobre a impossibilidade
de atribuir preço ao amor, desvirtuando o foco da discussão,
por simples receio de vulgarizar o sentimento.
Nas relações de família, carregadas de valores e objetivos,
o principal deles se resume na conservação da vida e na sua
realização, dentro do princípio basilar para a formação da pessoa:
o da dignidade com amor da pessoa humana. Não se pode
simplesmente valorar o amor, como moeda de troca, banalizando
sua importância, entretanto, este argumento também
não pode ser usado para se escusar da atribuição efetiva de seu
valor. Assim como a vida humana não tem preço, o amor também
não é passível de mensuração, porém, ambos são valores
fundamentais para a pessoa humana.
Neste aspecto, o estudioso do Direito deve ficar atento à
discussão da afetividade inerente à família atual. E a ponderação
criteriosa desse valor, intrínseco à condição humana, deve ser sempre
considerada nas questões específicas do Direito de Família, daí
a necessidade de se ponderar sobre estas questões, de se abrir o
debate para ciências outras, como a Sociologia e a Psicologia, a fim
de auxiliar na melhor compreensão deste fenômeno.
Analisar a questão apenas do ponto de vista dos princípios
próprios do Direito de Família não parece ser a melhor solução,
como também não parece ser o melhor entendimento coroar a
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conduta omissa, com a destituição do poder familiar. A condenação
pelo desamor, especificamente, quando causou prejuízo manifesto
à dignidade da pessoa, mediante a aplicação dos princípios da
responsabilidade civil, mostra-se como melhor alternativa para o
aperfeiçoamento dos princípios do Direito de Família, com o compromisso
e respeito à Justiça.
REFERÊNCIAS
1 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Do poder familiar. In: DIAS, Maria Berenice
(coord.). Direito de família e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del
Rey, 2003. p. 179-180.
2 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2005. p. 380.
3 ARNAUD, André-Jean et. al. Diccionario enciclopédico de teoria e de
sociología do direito. Trad. de Patrice Charles, F. X. Willaume. Rio de
Janeiro: Renovar, 1999. p. 819.
4 SILVA, José Afonso da. A dignidade da pessoa humana como valor
supremo da democracia. Revista de Direito Administrativo, n. 212, abr./
jul. 1998. p. 90.
5 POZZOLI, Lafayette. Maritain e o direito. São Paulo: Loyola, 2001. p. 167.
6 MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997. p. 126-127.
7 DUSSEL, Enrique. Filosofia da Libertação: crítica à ideologia da exclusão.
São Paulo: Paulus, 1995. p. 43.
8 Tribunal de Alçada de Minas Gerais, Apelação Cível n. 408.550 - 5 - MG.
9 Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 757.411 – MG, Quarta
Turma, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, j. 29/11/2005.
10 Emblemático o posicionamento de Ives Gandra da Silva Martins, citado
por Clayton Reis, retrato de uma postura negativista predominante em
alguns Doutrinadores ao acentuar: (...) de início, a tese de que a dor
tem preço causa-me espécie. A teoria do pretium doloris soa-me mais
como uma teoria de vendeta siciliana ou aplicação quase 40 séculos
depois, da lei de talião do que forma moderna de se lavar a honra
(apud REIS, 2000, p. 123)
11 A propósito nosso estudo “O valor do afeto para a dignidade humana
nas relações de família” publicado na Revista Jurídica n. 331, mai. 2005,
p. 75-85.
12 Tribunal de Justiça do Paraná. Apelação Cível n. 108.417 – 9, 2ª Câmara
Cível, Desembargador Accácio Cambi, 12/12/2001.
13 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Paternidade socioafetiva e o retrocesso da
súmula 301 do STJ. Revista Jurídica, n. 339, p. 445- 456, jan. 2006.
REFERÊNCIAS COMPLEMENTARES
ANGELUCI, Cleber Affonso. O valor do afeto para a dignidade humana nas
relações de família. Revista Jurídica, n. 331, p. 75-85, mai. 2005.
REIS, Clayton. Avaliação do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
Artigo recebido em 12/5/2006.
ABSTRACT
The author analyses the appeal to the Superior Court of
Justice, which decided on the impossibility of damages regarding
cases of moral abandonment, as well as the decision that generated
this appeal, establishing a parallel between the judges’ legal bases
and the relevance of love in order to form and develop dignity.
He draws considerations in relation to specific institutes of the
Family Law, mainly the family power, in view of its use as an
argument to refute the compensation claim.
Finally, he understands that, as there are no other alternatives
to lack of love, liability for losses and damages should be sufficient.
Besides, it is not possible for the Law agent to simply being omissive,
under the excuse that love does not have a price, fearing to degrade
the feeling.
Cleber Affonso Angeluci é especialista em Direito Empresarial,
mestre em Direito na Fundação Eurípides Soares da Rocha – Marília/
SP e advogado.
KEYWORDS
Family Law; family power; Resp n. 757,411-MG; Civil Code –
article 1,630; pain and suffering – redress; civil liability; principle of
the human person dignity.
fonte: http://www.cjf.gov.br/revista/numero35/artigo08.pdf
Adoção de crianças por casal de homossexuais
6/4/2006
A 7ª Câmara Cível do TJRS confirmou, por unanimidade, sentença da Comarca de Bagé que concedeu adoção a casal de mulheres homossexuais. “É hora de abandonar de vez os preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes”, apregoou o relator do recurso, Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos.
A sessão ocorreu hoje (5/4) e, além do relator, também julgaram o caso a Desembargadora Maria Berenice Dias e o Desembargador Ricardo Raupp Ruschell. Os magistrados apreciaram apelação interposta pelo Ministério Público contra a decisão de 1° Grau.
As duas mulheres convivem desde 1998. Uma delas obteve a concessão para adotar dois irmãos biológicos, atualmente com 3 anos e 6 meses e 2 anos e 3 meses de idade. Posteriormente, a companheira ajuizou ação postulando também a adoção dos menores.
O Desembargador-Relator citou estudos especializados em diversos países, que não detectaram qualquer inconveniente na adoção de crianças por casais homossexuais. “Mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga a seus cuidadores.”
Fazendo um comparativo com as uniões entre pessoas do mesmo sexo – convivência duradoura, pública, contínua e com o objetivo de constituir família – o Desembargador concluiu ser possível o reconhecimento do direito de adotar a uniões entre homossexuais.
Registrou que tais relacionamentos não se configuram rigorosamente uniões estáveis, mas se assemelham mais a estas que a uma sociedade de fato, pois o que os une é o afeto, não o objetivo de extrair resultados econômicos da relação. “Parece inegável que o que leva estas pessoas a conviverem é o amor, cercadas, ainda, por preconceitos. Como tal, são aptas a servir de base a entidades familiares equiparáveis, para todos os efeitos, à união estável entre homem e mulher”.
Destacou o estudo social efetuado, referindo que o laudo especializado comprova saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes. Por fim, louvou a solução encontrada pelo Juiz de Direito que proferiu a sentença, Marcos Danilo Edon Franco, ao determinar que no registro de nascimento das crianças conste que são filhas das duas mulheres, sem especificação de pai ou mãe.
A Desembargadora Maria Berenice Dias acrescentou que as crianças “têm duas mães, e a Justiça não pode negar isso”. Mencionou que o vínculo de filiação afetivo, e não o biológico, vem sendo privilegiado pela jurisprudência. “O direito à convivência familiar constitui prioridade absoluta”, afirmou. “A pretensão da adotante é dar aos filhos a segurança de que terão direitos. A negativa apenas deixaria crianças ao desabrigo de um vínculo de filiação que já existe.”
Proc. 70013801592
TJRS
A 7ª Câmara Cível do TJRS confirmou, por unanimidade, sentença da Comarca de Bagé que concedeu adoção a casal de mulheres homossexuais. “É hora de abandonar de vez os preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes”, apregoou o relator do recurso, Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos.
A sessão ocorreu hoje (5/4) e, além do relator, também julgaram o caso a Desembargadora Maria Berenice Dias e o Desembargador Ricardo Raupp Ruschell. Os magistrados apreciaram apelação interposta pelo Ministério Público contra a decisão de 1° Grau.
As duas mulheres convivem desde 1998. Uma delas obteve a concessão para adotar dois irmãos biológicos, atualmente com 3 anos e 6 meses e 2 anos e 3 meses de idade. Posteriormente, a companheira ajuizou ação postulando também a adoção dos menores.
O Desembargador-Relator citou estudos especializados em diversos países, que não detectaram qualquer inconveniente na adoção de crianças por casais homossexuais. “Mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga a seus cuidadores.”
Fazendo um comparativo com as uniões entre pessoas do mesmo sexo – convivência duradoura, pública, contínua e com o objetivo de constituir família – o Desembargador concluiu ser possível o reconhecimento do direito de adotar a uniões entre homossexuais.
Registrou que tais relacionamentos não se configuram rigorosamente uniões estáveis, mas se assemelham mais a estas que a uma sociedade de fato, pois o que os une é o afeto, não o objetivo de extrair resultados econômicos da relação. “Parece inegável que o que leva estas pessoas a conviverem é o amor, cercadas, ainda, por preconceitos. Como tal, são aptas a servir de base a entidades familiares equiparáveis, para todos os efeitos, à união estável entre homem e mulher”.
Destacou o estudo social efetuado, referindo que o laudo especializado comprova saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes. Por fim, louvou a solução encontrada pelo Juiz de Direito que proferiu a sentença, Marcos Danilo Edon Franco, ao determinar que no registro de nascimento das crianças conste que são filhas das duas mulheres, sem especificação de pai ou mãe.
A Desembargadora Maria Berenice Dias acrescentou que as crianças “têm duas mães, e a Justiça não pode negar isso”. Mencionou que o vínculo de filiação afetivo, e não o biológico, vem sendo privilegiado pela jurisprudência. “O direito à convivência familiar constitui prioridade absoluta”, afirmou. “A pretensão da adotante é dar aos filhos a segurança de que terão direitos. A negativa apenas deixaria crianças ao desabrigo de um vínculo de filiação que já existe.”
Proc. 70013801592
TJRS
ADOÇÃO POR CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO
APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE.
Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes.
NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME.
Apelação Cível
Sétima Câmara Cível
Nº 70013801592
Comarca de Bagé
MINISTERIO PUBLICO
APELANTE
LI. M. B. G.
APELADO
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao apelo.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Desa. Maria Berenice Dias (Presidente) e Des. Ricardo Raupp Ruschel.
Porto Alegre, 05 de abril de 2006.
DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS,
Relator.
RELATÓRIO
Des. Luiz Felipe Brasil Santos (RELATOR)
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, irresignado com sentença que deferiu a adoção dos menores P.H. R.M. (3 anos e 6 meses) e J.V.R.M. (2 anos e 3 meses) a LI. M. B.G., companheira da mãe adotiva dos menores L. R.M.
Sustenta que: (1) há vedação legal (CC, art. 1622) ao deferimento de adoção a duas pessoas, salvo se forem casadas ou viverem em união estável; (2) é reconhecida como entidade familiar a união estável, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir família, entre homem e mulher; (3) nem as normas constitucionais nem as infraconstitucionais albergam o reconhecimento jurídico da união homossexual; (4) de acordo com a doutrina, a adoção deve imitar a família biológica, inviabilizando a adoção por parelhas do mesmo sexo. Pede provimento.
Houve resposta.
Nesta instância o Ministério Público opina pelo conhecimento e provimento do apelo.
É o relatório.
VOTOS
Des. Luiz Felipe Brasil Santos (RELATOR) -
A requerente LI.M.B.G., fisioterapeuta e professora universitária, postula a adoção dos menores P.H.R.M., nascido em 07.09.2002, e J.V.R.M., nascido em 26.12.2003. Relata que ambos são filhos adotivos de L.R.M., com quem a ora requerente mantém um relacionamento aos moldes de entidade familiar há oito anos.
Em anexo estão os processos em que foi deferida a adoção de ambos os menores, que são irmãos biológicos, a L.R.M.. Sinale-se que as crianças são cuidadas por L. desde o nascimento.
A r. sentença recorrida julgou procedente o pleito. O recurso é do Ministério Público e se baseia na impossibilidade de ser deferida a adoção conjunta a duas pessoas, salvo se forem casadas ou mantiverem união estável (art. 1.622 do Código Civil), o que não se configura no caso, diante do fato de que a pretendente da adoção e a mãe já adotiva das crianças são pessoas do mesmo sexo. O parecer ministerial nesta instância é no sentido do provimento (ressalvado o erro material evidente na conclusão, ao dizer que opina pelo “improvimento”).
Com efeito, o art. 1.622 do Código Civil dispõe:
Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou viverem em união estável.
No caso destes autos, L. (que já é mãe adotiva dos meninos) e LI. (ora pretendente à adoção) são mulheres, o que, em princípio, por força do art. 226, § 3º, da CF e art. 1.723 do Código Civil, obstaria reconhecer que o relacionamento entre elas entretido possa ser juridicamente definido como união estável, e, portanto, afastaria a possibilidade de adoção conjunta.
No entanto, a jurisprudência deste colegiado já se consolidou, por ampla maioria, no sentido de conferir às uniões entre pessoas do mesmo sexo tratamento em tudo equivalente ao que nosso ordenamento jurídico confere às uniões estáveis. Dentre inúmeros outros julgados, vale colacionar, a título meramente exemplificativo, o seguinte:
APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE.
É de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre dois homens de forma pública e ininterrupta pelo período de nove anos. A homossexualidade é um fato social que se perpetuou através dos séculos, não podendo o judiciário se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de gêneros. E, antes disso, é o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a marginalização das relações mantidas entre pessoas do mesmo sexo constitui forma de privação do direito à vida, bem como viola os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade.
AUSÊNCIA DE REGRAMENTO ESPECÍFICO. UTILIZAÇÃO DE ANALOGIA E DOS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO.
A ausência de lei específica sobre o tema não implica ausência de direito, pois existem mecanismos para suprir as lacunas legais, aplicando-se aos casos concretos a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, em consonância com os preceitos constitucionais (art. 4º da LICC). Negado provimento ao apelo, vencido o Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. [1]
Com efeito, o tratamento analógico das uniões homossexuais como entidades familiares segue a evolução jurisprudencial iniciada em meados do séc. XIX no Direito francês, que culminou no reconhecimento da sociedade de fato nas formações familiares entre homem e mulher não consagradas pelo casamento. À época, por igual, não havia, no ordenamento jurídico positivo brasileiro, e nem no francês, nenhum dispositivo legal que permitisse afirmar que união fática entre homem e mulher constituía família, daí por que o recurso à analogia, indo a jurisprudência inspirar-se em um instituto tipicamente obrigacional como a sociedade de fato.
Houve resistências inicialmente? Certamente sim, como as há agora em relação às uniões entre pessoas do mesmo sexo. O fenômeno é rigorosamente o mesmo. Não se está aqui a afirmar que tais relacionamentos constituem exatamente uma união estável. O que se sustenta é que, se é para tratar por analogia, muito mais se assemelham a uma união estável do que a uma sociedade de fato. Por quê? Porque a affectio que leva estas duas pessoas a viverem juntas, a partilharem os momentos bons e maus da vida é muito mais a affectio conjugalis do que a affectio societatis. Elas não estão ali para obter resultados econômicos da relação, mas, sim, para trocarem afeto, e esta troca de afeto, com o partilhamento de uma vida em comum, é que forma uma entidade familiar. Pode-se dizer que não é união estável, mas é uma entidade familiar à qual devem ser atribuídos iguais direitos.
Estamos hoje, como muito bem ensina Luiz Edson Fachin, na perspectiva da família eudemonista, ou seja, aquela que se justifica exclusivamente pela busca da felicidade, da realização pessoal dos seus indivíduos. E essa realização pessoal pode dar-se dentro da heterossexualidade ou da homossexualidade. É uma questão de opção, ou de determinismo, controvérsia esta acerca da qual a ciência ainda não chegou a uma conclusão definitiva, mas, de qualquer forma, é uma decisão, e, como tal, deve ser respeitada.
Parece inegável que o que leva estas pessoas a conviverem é o amor. São relações de amor, cercadas, ainda, por preconceitos. Como tal, são aptas a servir de base a entidades familiares equiparáveis, para todos os efeitos, à união estável entre homem e mulher.
Em contrário a esse entendimento costuma-se esgrimir sobretudo com o argumento de que as entidades familiares estão especificadas na Constituição Federal, e que dentre elas não se alinha a união entre pessoas de mesmo sexo. Respondendo vantajosamente a tal argumento, colaciono aqui preciosa lição de Maria Celina Bodin de Moraes[2] , onde aquela em. jurista assim se manifesta :
O argumento jurídico mais consistente, contrário à natureza familiar da união civil entre pessoas do mesmo sexo, provém da interpretação do Texto Constitucional. Nele encontram-se previstas expressamente três formas de configurações familiares: aquela fundada no casamento, a união estável entre um homem e uma mulher com ânimo de constituir família (art. 226, §3º), além da comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226, § 4º). Alguns autores, em respeito à literalidade da dicção constitucional e com argumentação que guarda certa coerência lógica, entendem que ‘qualquer outro tipo de entidade familiar que se queira criar, terá que ser feito via emenda constitucional e não por projeto de lei’.
O raciocínio jurídico implícito a este posicionamento pode ser inserido entre aqueles que compõem a chamada teoria da ‘norma geral exclusiva’ segundo a qual, resumidamente, uma norma, ao regular um comportamento, ao mesmo tempo exclui daquela regulamentação todos os demais comportamentos[3]. Como se salientou em doutrina, a teoria da norma geral exclusiva tem o seu ponto fraco no fato de que, nos ordenamentos jurídicos , há uma outra norma geral (denominada inclusiva), cuja característica é regular os casos não previstos na norma, desde que semelhantes a ele, de maneira idêntica[4]. De modo que, frente a uma lacuna, cabe ao intérprete decidir se deve aplicar a norma geral exclusiva, usando o argumento a contrario sensu, ou se deve aplicar a norma geral inclusiva, através do argumento a simili ou analógico.
Sem abandonar os métodos clássicos de interpretação, verificou-se que outras dimensões, de ordem social, econômica, política, cultural etc., mereceriam ser consideradas , muito especialmente para interpretação dos textos das longas Constituições democráticas que se forjaram a partir da segunda metade deste século. Sustenta a melhor doutrina, modernamente, com efeito, a necessidade de se utilizar métodos de interpretação que levem em conta trata-se de dispositivo constante da Lei Maior e, portanto, métodos específicos de interpretação constitucional devem vir à baila.
Daí ser imprescindível enfatizar, no momento interpretativo, a especificidade da normativa constitucional – composta de regras e princípios –, e considerar que os preceitos constitucionais são, essencialmente, muito mais indeterminados e elásticos do que as demais normas e, portanto, ‘não predeterminam, de modo completo, em nenhum caso, o ato de aplicação, mas este se produz ao amparo de um sistema normativo que abrange diversas possibilidades’[5]. Assim é que as normas constitucionais estabelecem, através de formulações concisas, ‘apenas os princípios e os valores fundamentais do estatuto das pessoas na comunidade, que hão de ser concretizados no momento de sua aplicação’ [6].
Por outro lado, é preciso não esquecer que segundo a perspectiva metodológica de aplicação direta da Constituição às relações intersubjetivas, no que se convencionou denominar de ‘direito civil-constitucional’, a normativa constitucional, mediante aplicação direta dos princípios e valores antes referidos, determina o iter interpretativo das normas de direito privado – bem como a colmatação de suas lacunas –, tendo em vista o princípio de solidariedade que transformou, completamente, o direito privado vigente anteriormente, de cunho marcadamente individualístico. No Estado democrático e social de Direito, as relações jurídicas privadas ‘perderam o caráter estritamente privatista e inserem-se no contexto mais abrangente de relações a serem dirimidas, tendo-se em vista, em última instância, no ordenamento constitucional.
Seguindo-se estes raciocínios hermenêuticos, o da especificidade da interpretação normativa civil à luz da Constituição, cumpre verificar se por que a norma constitucional não previu outras formas de entidades familiares, estariam elas automaticamente excluídas do ordenamento jurídico, sendo imprescindível, neste caso, a via emendacional para garantir proteção jurídica às uniões civis entre pessoas do mesmo sexo, ou se, ao contrário, tendo-se em vista a similitude das situações, estariam essas uniões abrangidas pela expressão constitucional ‘entidade familiar’.
Ressalte-se que a Constituição Federal de 1988, além dos dispositivos enunciados em tema de família, consagrou, no art. 1º, III, entre os seus princípios fundamentais, a dignidade da pessoa humana, ‘impedindo assim que se pudesse admitir a superposição de qualquer estrutura institucional à tutela de seus integrantes, mesmo em se tratando de instituições com status constitucional, como é o caso da empresa, da propriedade e da família’[7]. Assim sendo, embora tenha ampliado seu prestígio constitucional, a família, como qualquer outra comunidade de pessoas, ‘deixa de ter valor intrínseco, como instituição capaz de merecer tutela jurídica pelo simples fato de existir, passando a ser valorada de maneira instrumental, tutelada na media em que se constitua em um núcleo intermediário de desenvolvimento da personalidade dos filhos e de promoção da dignidade de seus integrantes’[8]. É o fenômeno da ‘funcionalização’ das comunidades intermediárias – em especial da família – com relação aos membros que as compõem[9].
A proteção jurídica que era dispensada com exclusividade à ‘forma’ familiar (pense-se no ato formal do casamento) foi substituída, em conseqüência, pela tutela jurídica atualmente atribuída ao ‘conteúdo’ ou à substância: o que se deseja ressaltar é que a relação estará protegida não em decorrência de possuir esta ou aquela estrutura, mesmo se e quando prevista constitucionalmente, mas em virtude da função que desempenha – isto é, como espaço de troca de afetos, assistência moral e material, auxílio mútuo, companheirismo ou convivência entre pessoas humanas, quer sejam do mesmo sexo, quer sejam de sexos diferentes.
Se a família, através de adequada interpretação dos dispositivos constitucionais, passa a ser entendida principalmente como ‘instrumento’, não há como se recusar tutela a outras formas de vínculos afetivos que, embora não previstos expressamente pelo legislador constituinte, se encontram identificados com a mesma ratio, como os mesmo fundamentos e com a mesma função. Mais do que isto: a admissibilidade de outras formas de entidades ‘familiares’ torna-se obrigatória quando se considera seja a proibição de qualquer outra forma de discriminação entre as pessoas, especialmente aquela decorrente de sua orientação sexual – a qual se configura como direito personalíssimo –, seja a razão maior de que o legislador constituinte se mostrou profundamente compromissado com a com a dignidade da pessoa humana (art. 1º, II, CF), tutelando-a onde quer que sua personalidade melhor se desenvolva. De fato, a Constituição brasileira, assim como a italiana, inspirou-se no princípio solidarista, sobre o qual funda a estrutura da República, significando dizer que a dignidade da pessoa é preexistente e a antecedente a qualquer outra forma de organização social.
O argumento de que à entidade familiar denominada ‘união estável’ o legislador constitucional impôs o requisito da diversidade de sexo parece insuficiente para fazer concluir que onde vínculo semelhante se estabeleça, entre pessoas do mesmo sexo serão capazes, a exemplo do que ocorre entre heterossexuais, de gerar uma entidade familiar, devendo ser tutelados de modo semelhante, garantindo-se-lhes direitos semelhantes e, portanto, também, os deveres correspondentes. A prescindir da veste formal, a ser dada pelo legislador ordinário, a jurisprudência – que, em geral, espelha a sensibilidade e as convenções da sociedade civil –, vem respondendo afirmativamente.
A partir do reconhecimento da existência de pessoas definitivamente homossexuais, ou homossexuais inatas, e do fato de que tal orientação ou tendência não configura doença de qualquer espécie – a ser, portanto, curada e destinada a desaparecer –, mas uma manifestação particular do ser humano, e considerado, ainda, o valor jurídico do princípio fundamental da dignidade da pessoa, ao qual está definitivamente vinculado todo o ordenamento jurídico, e da conseqüente vedação à discriminação em virtude da orientação sexual, parece que as relações entre pessoas do mesmo sexo devem merecer status semelhante às demais comunidade de afeto, podendo gerar vínculo de natureza familiar.
Para tanto, dá-se como certo o fato de que a concepção sociojurídica de família mudou. E mudou seja do ponto de vista dos seus objetivos, não mais exclusivamente de procriação, como outrora, seja do ponto de vista da proteção que lhe é atribuída. Atualmente, como se procurou demonstrar, a tutela jurídica não é mais concedida à instituição em si mesma, como portadora de um interesse superior ou supra-individual, mas à família como um grupo social, como o ambiente no qual seus membros possam, individualmente, melhor se desenvolver (CF, art. 226, §8º).
Partindo então do pressuposto de que o tratamento a ser dado às uniões entre pessoas do mesmo sexo, que convivem de modo durável, sendo essa convivência pública, contínua e com o objetivo de constituir família deve ser o mesmo que é atribuído em nosso ordenamento às uniões estáveis, resta concluir que é possível reconhecer, em tese, a essas pessoas o direito de adotar em conjunto.
É preciso atentar para que na origem da formação dos laços de filiação prepondera, acima do mero fato biológico, a convenção social. É Villela[10] que assinala:
se se prestar atenta escuta às pulsações mais profundas da longa tradição cultural da humanidade, não será difícil identificar uma persistente intuição que associa a paternidade antes com o serviço que com a procriação. Ou seja: ser pai ou ser mãe não está tanto no fato de gerar quanto na circunstância de amar e servir.
Na mesma senda, leciona Héritier[11] :
Não existem, até nossos dias, sociedades humanas que sejam fundadas unicamente sobre a simples consideração da procriação biológica ou que lhe tenham atribuído a mesma importância que a filiação socialmente definida. Todas consagram a primazia do social – da convenção jurídica que funda o social – sobre o biológico puro. A filiação não é, portanto, jamais um simples derivado da procriação.
Além de a formação do vínculo de filiação assentar-se predominante na convenção jurídica, mister observar, por igual, que nem sempre, na definição dos papéis maternos e paternos, há coincidência do sexo biológico com o sexo social. Neste passo, é Nadaud que nos reporta:
Indépendamment de la forme de la filiation, on remarque que ce lien de filiation n’est qu’exceptionnellement, au regard de l’étendue des societés humaines, superposable à l’engendrement biologique ou à la procréation: il existe em effet une”‘dissociation entre la ‘verité bilogique de l’engendrement’ et la filiation”. Ce point est essentiel car il explique pourquoi, dans la plupart des societés, l’engendrement et la parenté sont deux choses distinctes. De la même façon, quand on parle de père et de mère, et donc d’un individu masculin ou féminin, il faut differencier ce qui est le sexe biologique de ce qui est le sexe social, lesquels, bien souvant, sont loin de se recouper: bon nombre de sociétés dissocient ainsi le sexe biologique du genre dans la genèse des liens de filiation.[12]
Melhor esclarecendo essa perspectiva, é novamente Héritier[13] quem nos traz da antropologia um exemplo que evidencia que em organizações sociais tidas por primitivas o papel de pai nem sempre é exercido por um indivíduo do sexo masculino:
Num caso particularmente interessante encontrado entre os Nuer, é uma mulher, considerada como homem, que enquanto pai, se vê atribuir uma descendência. Nesta sociedade, com efeito, as mulheres que provam, depois de terem sido casadas por tempo suficientemente longo, sua esterilidade definitiva, retornam a sua linhagem de origem, onde são consideradas totalmente como homens. Este é apenas um dos exemplos em que a mulher estéril, longe de ser desacreditada por não poder cumprir seu destino feminino, é creditada com essência masculina. A ‘bréhaigne’, como mostra a etiologia proposta por Littré, é uma mulher-homem (de ‘barus’ = ‘vir’ em baixo latim), mas, pode-se, segundo a cultura, tirar dessa assimilação conclusões radicalmente diferentes. Para os Nuer, a mulher ‘brehaigne’ acede ao status masculino. Como todo casamento legítimo é sancionado por importantes transferências de gado da família do marido à da esposa, este gado é repartido entre o pai e os tios paternos desta. De volta à casa de seus irmãos, a mulher estéril se beneficia, então, na qualidade de tio paterno, de parte do gado da compensação dada para suas sobrinhas. Quando ela, dessa forma, constitui um capital, ela pode, por sua vez, fornecer uma compensação matrimonial e obter uma esposa da qual ela se torna o marido. Essa relação conjugal não leva a relações homossexuais: a esposa serve seu marido e trabalha em seu benefício. A reprodução é assegurada graças a um criado, a maior parte das vezes de uma etnia estrangeira, que cumpre tarefas pastoris mas assegura também o serviço de cama junto à esposa. Todas as crianças vindas ao mundo são do ‘marido’, que a transferência do gado designou expressamente, segundo a lei social que faz a filiação. Elas portam seu nome, chamam-na ‘pai’, a respeitam e não se estabelece nenhum laço particular com seu genitor, que não possui direitos sobre elas e se vê recompensado por seu papel pelo ganho de uma vaca, por ocasião do casamento das filhas, vaca que é o prêmio por engendrar. Estatutos e papéis masculinos e femininos são aqui, portanto, independentes do sexo: é a fecundidade feminina ou sua ausência que cria a linha de separação. Levado ao extremo, esta representação que faz da mulher estéril um homem a autoriza a representar o papel de homem em toda sua extensão social.
Como se vê, nada há de novo sob o sol, quando se cogita de reconhecer a duas pessoas de mesmo sexo (no caso, duas mulheres), que mantém uma relação tipicamente familiar, o direito de adotar conjuntamente.
Resta verificar se semelhante modalidade de adoção constitui efetivo benefício aos adotandos, critério norteador insculpido no art. 1.625 do Código Civil.
Nadaud[14], em sua tese de doutorado, realizou estudo sobre uma população de infantes criados em lares de homossexuais, constatando que:
(...) globalement, leurs comportements ne varient pas fondamentalement de ceux de la population générale. Il ne s’agit donc pas d’affirmer que tous les enfants de parents homosexuels “vont bien”, mais d’apporter uma pierre supplémentaire à l’édifice des études qui montrent déjá que leurs comportements correspondent à ceux des autres enfants de leur âge. Ce qui revient absolutament pas à nier leur spécificité.
Não é diferente a conclusão a que chegaram Tasker e Golombok[15]:
Ce qui apparait clairement dans la présente étude, c’est que les enfants qui grandissent dans une famille lesbienne n’auront pas necessairement de problèmes liés à cela à l’âge adulte. De fait, les resultats de la présente étude montrent que les jeunes gens élevés par une mère lesbienne reussissent bien à l’âge adulte et ont de bonnes relations avec leurs famille, leurs amie e leurs partenaires. Dans les décisions de justice que statuent sur la capacité ou l’incapacité d’um adulte à élever um enfant, il conviendrait de ne plus se fonder sur l’orientation sexuelle de la mère pour évaluer l’intérêt de l’enfant.
Idêntica é a pesquisa de CJ. Patterson[16], da Universidade de Virgínia (USA), ao afirmar que:
Em resume, il n’existe pas de données que permettraient d’avancer que les lesbiennes et les gays ne sont pas des parents adéquats ou encore que le devoloppement psychosocial des enfants de gays ou de lesbiennes soit compromis, sous quelques aspect que ce soit, par rapport à celui des enfants de parents hétérosexuels. Pas une seule étude n’a constate que les enfants de parents gays ou lesbiens sont handicapés, dans quelques domaine significatif que se soit, par rapport aux enfants de parents hetérosexuels. De plus, les résultats à ce jour laissent penser que les environnements familiaux fournis par les parents gays et lesbiens sont suscetibles de soutenir et d’aider la maturation psychosociale des enfants de la même manière que ceux fournis par les parents hétérosexuels.
Na Universidade de Valência (ESP), o estudo de Navarro, Llobell e Bort[17] aponta na mesma direção:
Los resultados ofrecen de forma unánime datos que son coherentes com el postulado de la parentalidad como un proceso bidireccional padres-hijos que no está relacionado com la orientación sexual de los padres. Educar y criar a los hijos de forma saludable lo realizan de forma semejante los padres homosexuales y los padres heterosexuales.
Também a Academia Americana de Pediatria (American Academy of Pediatrics), em estudo coordenado por Ellen C. Perrin[18], concluiu:
A growing body of scientific literature demonstrates that children who grow up with 1 or 2 gay and/or lesbian parents fare as well in emotional, cognitive, social, and sexual functioning as do children whose parents are heterosexual. Children’s optimal development seems to be influenced more by the nature of the relationships and interactions within the family unit than by the particular structural form it takes.
Como se vê, os estudos especializados não indicam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga a seus cuidadores.
É, portanto, hora de abandonar de vez os preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Como assinala Rolim[19] :
Temos, no Brasil, cerca de 200 mil crianças institucionalizadas em abrigos e orfanatos. A esmagadora maioria delas permanecerá nesses espaços de mortificação e desamor até completarem 18 anos porque estão fora da faixa de adoção provável. Tudo o que essas crianças esperam e sonham é o direito de terem uma família no interior das quais sejam amadas e respeitadas. Graças ao preconceito e a tudo aquilo que ele oferece de violência e intolerância, entretanto, essas crianças não poderão, em regra, ser adotadas por casais homossexuais. Alguém poderia me dizer por quê? Será possível que a estupidez histórica construída escrupulosamente por séculos de moral lusitana seja forte o suficiente para dizer: - "Sim, é preferível que essas crianças não tenham qualquer família a serem adotadas por casais homossexuais" ? Ora, tenham a santa paciência. O que todas as crianças precisam é cuidado, carinho e amor. Aquelas que foram abandonadas foram espancadas, negligenciadas e/ou abusadas sexualmente por suas famílias biológicas. Por óbvio, aqueles que as maltrataram por surras e suplícios que ultrapassam a imaginação dos torturadores; que as deixaram sem terem o que comer ou o que beber, amarradas tantas vezes ao pé da cama; que as obrigaram a manter relações sexuais ou atos libidinosos eram heterossexuais, não é mesmo? Dois neurônios seriam, então, suficientes para concluir que a orientação sexual dos pais não informa nada de relevante quando o assunto é cuidado e amor para com as crianças. Poderíamos acrescentar que aquela circunstância também não agrega nada de relevante, inclusive, quanto à futura orientação sexual das próprias crianças, mas isso já seria outro tema. Por hora, me parece o bastante apontar para o preconceito vigente contra as adoções por casais homossexuais com base numa pergunta: - "que valor moral é esse que se faz cúmplice do abandono e do sofrimento de milhares de crianças?"
Postas as premissas, passo ao exame do caso, a fim de verificar se estão aqui concretamente atendidos os interesses dos adotandos.
E também sob esse aspecto, a resposta é favorável à apelada.
Como ressalta o relatório de avaliação, de fls. 13/17 :
Li. de 39 anos e L. de 31 anos, convivem desde 1998. Em abril de 2003 L. teve a adoção de P.H. deferida e, em fevereiro de 2004 foi deferida a adoção de J.V.. Na época Li. participou da decisão e de todo o processo de adoção auxiliando nos cuidados e manutenção das crianças.
Elas relatam que, procuram ser discretas quanto ao seu relacionamento afetivo, na presença das crianças. Participam igualmente nos cuidados e educação dos meninos, porém, é Li. que se envolve mais no deslocamento deles, quando depende de carro, pois é ela quem dirige.
Li., diz que, é mais metódica e rígida do que L. e observou-se que é mais atenta na imposição de limites.
Segundo a Sra. Iara, mãe de Li., a família aceita e apóia Li. na sua orientação sexual, “ela é uma filha que nunca deu problemas para a família, acho que as crianças tiveram sorte, pois têm atenção, carinho e tudo o que necessitam, Li. os trata como filhos” (SIU). Coloca que Lí. e L. se relacionam bem. Observou-se fotos dos meninos e de Li. na casa dos pais dela, eles costumam visitá-la aos finais de semana, quando almoçam todos juntos e convivem mais com as crianças e L.. Com a família de L. a convivência é mais freqüente, pois a mãe de L. auxilia no cuidado a J.V..
Com relação às crianças:
Os meninos chamam Li. e L. de mãe.
P.H. está com 2 anos e 6 meses, freqüenta a Escolinha particular Modelando Sonhos, a tarde. A professora dele, L. B. F., informou que o menino apresenta comportamento normal para sua faixa etária, se relaciona bem e adaptou-se rapidamente. Li. e L. estão como responsáveis na escola e participam juntas nos eventos na escolinha, sendo bem aceitas pelos demais pais de alunos.
Observou-se que, P.H. é uma criança com aparência saudável, alegre e ativo. J.V. faz tratamento constante para bronquite e, apesar dos problemas de saúde iniciais, apresenta aparência saudável e desenvolvimento normal para sua faixa etária. Durante a tarde, ele fica sob os cuidados da mãe de L. enquanto L. e Li. trabalham. A Sra. N. coloca que os meninos são muito afetivos com as mães e vice-versa.
L. coloca que até agora, não sentiu nenhuma discriminação aos filhos e, P.H. costuma ser convidado para ir brincar na casa de coleguinhas da escolinha. São convidados para festas de aniversário de filhas de colegas de trabalho e amigos.
Situação atual:
Li. coloca que sempre pensou em adotar, o que se acentuou com a convivência com L. e as crianças, pois se preocupa com o futuro dos meninos, já que L. é autônoma e possui problema de saúde. E, ela já pensou em uma situação mais estável, trabalha com vínculo empregatício como professora da URCAMP, possuindo convênios de saúde e vantagens para o acesso dos meninos ao ensino básico e superior. Coloca “a minha preocupação não é criar polêmica mais resguardá-los para o futuro” (SIU).
Li. relata que, quando não está trabalhando, se dedica ao cuidado das crianças. Refere-se à personalidade de cada um, demonstrando os vínculos e convivência intensa que possui com os meninos. Diz que costuma limitar a vida social às condições de saúde das crianças, principalmente J.V..
(...)
Parecer:
De acordo com o exposto acima, s.m.j., parece que, Li. tem exercido a parentalidade adequadamente.
Com relação às vantagens da adoção para estas crianças, especificamente, conhecendo-se a família de origem, pode-se afirmar que, quanto aos efeitos sociais e jurídicos são inegáveis, quanto aos efeitos subjetivos é prematuro dizer, porém existem fortes vínculos afetivos que indicam bom prognóstico. (GRIFEI)
Por fim, de louvar a solução encontrada pelo em. magistrado Marcos Danúbio Edon Franco, ao determinar na sentença que no assento de nascimento das crianças conste que são filhas de L.R.M. e Li.M.B.G., sem declinar a condição de pai ou mãe.
Ante o exposto, por qualquer ângulo que se visualize a controvérsia, outra conclusão não é possível obter a não ser aquela a que também chegou a r. sentença, que, por isso, merece ser confirmada.
Nego, assim, provimento ao apelo.
Des. Ricardo Raupp Ruschel (REVISOR) - De acordo.
Desa. Maria Berenice Dias (PRESIDENTE) -
A Justiça tem por finalidade julgar os fatos da vida. E hoje temos diante dos olhos um fato: dois meninos têm duas mães. Esse fato a Justiça não pode deixar de enxergar.
Desde que nasceram, essas crianças foram entregues pela mãe biológica ao casal de lésbicas e por elas são criadas. Para criarem um vínculo jurídico, para assumirem a responsabilidade decorrente da maternidade, fizeram uso – como bem disse o Relator – de um subterfúgio: uma delas buscou a adoção. Mas passaram eles a ser criados por ambas, reconhecem as duas como mães, assim as chamam. Consideram-se filhos de ambas, ou seja, detêm com relação a elas a posse de estado de filho, estabelecendo com suas mães um vínculo de filiação.
De há algum tempo a Justiça já vem emprestando maior prestígio ao vínculo afetivo. É este que é reconhecido como o prevalente ao biológico. Paulo Lôbo, um dos nossos juristas maiores, inclusive encontra, em cinco normas constitucionais, fundamento de que a filiação não é estabelecida pelo critério biológico, mas pelo critério afetivo. Essa foi a escolha do legislador constitucional. Ao dizer a Constituição que todos os filhos são iguais independentemente de sua origem, não está preocupado com a verdade biológica (CF § 6º do art. 227). Ao estabelecer nos §§ 5º e 6º do mesmo artigo a igualdade de direitos, também faz uma escolha pela filiação afetiva. Ao referir à “comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”, inclui os filhos adotivos, com a mesma dignidade da família constitucionalmente protegida, não sendo relevante a origem ou a existência de um outro pai, que seria o genitor (CF, § 4º do art. 226). O direito à convivência familiar e não à origem genética constitui prioridade absoluta de crianças e adolescentes (CF, art. 227, caput). Igualmente o legislador, ao impor a todos os membros da família o dever de solidariedade de uns aos outros: dos pais para os filhos e dos filhos para os pais e de todos em relação aos idosos, também não está priorizando a filiação biológica (CF arts. 229 e 230).[20] Assim, tem assento constitucional a priorização da filiação afetiva ou socioafetiva, como alguns preferem dizer.
Então, mister reconhecer que as duas mães mantêm um vínculo de filiação com essas crianças. Uma delas tem vínculo jurídico decorrente da adoção, buscando a outra o reconhecimento em juízo da filiação para assumir as responsabilidades decorrentes do poder familiar. Fazem isso porque são sabedoras das dificuldades que a ausência desse vínculo pode gerar aos filhos, eis que todos os pais responsáveis querem preservar sua prole.
Ao depois, a apelada tem vínculo laboral, que garantirá maior segurança a eles. É funcionária pública e professora universitária, ao contrário de sua parceira, que, inclusive, tem problemas de saúde. Quer dar aos filhos a segurança de que, se vier a falecer, terão direitos. Também quer ter a certeza, de que se vier a falecer a mãe adotiva, terá a possibilidade de ficar com a guarda dos filhos, porque, se não tiver vínculo nenhum, quiçá, nem com a guarda dos filhos poderá permanecer. Então, a pretensão desta mãe é a de se impor obrigações e assegurar direitos aos filhos, estabelecendo um vínculo jurídico com eles.
Em face disso é que a única observação que eu faria ao detalhado e preciso voto do eminente Relator é um questionamento sobre a legitimidade do Ministério Público em veicular o recurso de apelação contra a sentença que deferiu a adoção. Segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente, entre as funções do Ministério Público, está o de (art. 201, inc. VIII): “zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais assegurados às crianças e adolescentes, promovendo as medidas judiciais e extrajudiciais cabíveis”. Assim, inclusive, creio que teria o Ministério Público legitimidade era para ingressar com ação de adoção cada vez que se defrontasse com esta situação consolidada para regulamentar a situação jurídica das crianças.
É chegada a hora de acabar com a hipocrisia e atender ao comando constitucional de assegurar proteção integral a crianças e adolescentes. Como há enorme resistência de admitir a adoção por um par homossexual, mas não há impedimento a que uma pessoa sozinha adote alguém, resolvendo o casal constituir família, somente um busca a adoção. Não revela sua identidade sexual e no estudo social que é levado a efeito, não são feitos questionamentos a respeito disso. A companheira ou o companheiro não é submetido à avaliação e a casa não é visitada. Via de conseqüência, o estudo social não é bem feito. Para a habilitação deveria atentar-se a tudo isso, para assegurar a conveniência da adoção. Aliás, este foi o subterfúgio utilizado pelas mães dessas crianças.
Ora, ao acolher-se eventualmente o recurso interposto por quem tem o dever legal de proteger crianças e adolescentes, o que isto mudaria? Afinal, o que quer o agente ministerial? Que essas crianças sejam institucionalizadas? Que as mãe se separem?
Pelo jeito é isso que pretende o recorrente pois toda a linha de argumentação que é vertido no recurso é de que a convivência poderia gerar conseqüências de ordem comportamental ou na identidade sexual das crianças. Ora, se é perniciosa a convivência o que quer o recorrente é acabar com o convívio, é afastar os filhos de suas mães. Quem sabe colocá-las em um abrigo ou entregá-las em adoção a um casal heterossexual.
Então, não consigo encontrar outra justificativa para o recurso a não ser o preconceito. A falta de lei nunca foi motivo para a Justiça deixar de julgar ou de fazer justiça. A omissão do legislador não serve de fundamento para deixar de reconhecer a existência de direitos. O certo é que o acolhimento da apelação deixaria as crianças ao desabrigo de um vínculo de filiação que já existe. Ao não se manter a filiação dessas crianças com a sua mãe, estaríamos mantendo esta feia imagem da Justiça, que é a da Justiça cega, com os olhos vendados. Temos de continuar, cada vez mais, buscando uma Justiça mais rente à realidade da vida.
O voto do eminente Relator, que é uma decisão pioneira no Brasil, bem retratou esta realidade. Acompanho-o, em todos os seus termos.
É como voto.
DESA. MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Apelação Cível nº 70013801592, Comarca de Bagé: "NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME."
Julgador(a) de 1º Grau: MARCOS DANILO EDON FRANCO
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[1] AC 70009550070, j.em 17.11.2004, Rel. Maria Berenice Dias.
[2] A união entre pessoas do mesmo sexo: uma análise sob a perspectiva civil-constitucional. In RTDC. v. 1.p. 89/112.
[3] E.Zietelman, Lüken im Recht, (1903) e D. Donati. Il problema delle ordinamento giuridico (1910) apud N. Bobbio. Teoria do Ordenamento Jurídico, (1950), Brasília-São Paulo: Ed. UNB-Polis, 1989, p. 132 e ss.
[4] N. Bobbio. Teoria do Ordenamento. Op. cit. p.135.
[5] E. Alonso Garcia. La Interpretacion de la Constituición. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1984. p. 16.
[6] J.C. Vieira de Andrade. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1987. p. 120.
[7] G.Tepedino. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p.350.
[8] Idem.
[9] P. Perlingieri. Il diritto civille nella legalitá constituzionale. Camerino-Napoli. ESI, 1984. p. 558.
[10] VILLELA, João Baptista. A desbiologização da paternidade. In: Revista da Faculdade de Direito da UFMG. Belo Horizonte. ano 27, n. 21, 1979.
[11] Héritier, Françoise. A Coxa de Júpiter – reflexões sobre os novos modos de procriação. In:Estudos Feministas. ano 8, 1º sem 2000. p. 98.
[12] EM TRADUÇÃO LIVRE: Independentemente da forma da filiação, observa-se que esse laço não é senão excepcionalmente, em vista da diversidade das sociedades humanas, superponível ao engendramento biológico ou à procriação: existe, com efeito, uma “dissociação entre a ‘verdade biológica do engendramento’ e a filiação”. Este ponto é essencial pois explica porque, na maior parte das sociedades, o engendramento e a parentalidade são coisas distintas. Do mesmo modo, quando se fala de pai e de mãe, e, portanto, de um indivíduo masculino ou feminino, é preciso diferenciar o sexo biológico do social, os quais, freqüentemente, estão longe de coincidir: bom número de sociedades dissociam o sexo biológico do gênero na gênese dos laços de filiação.
Nadaud, Stéphane. Homoparentalité – une nouvelle chance pour la famille?. Paris: Librairie Arthème Fayard, 2002. p. 45.
[13] Héritier, Françoise. Op. cit. pp. 108/109.
[14]EM TRADUÇÃO LIVRE: (...) globalmente, seus comportamentos não variam fundamentalmente daqueles da população em geral. Não se trata de afirmar que todos os filhos de pais homossexuais “estão bem”, mas de acrescentar uma pedra suplementar ao edifício dos estudos que mostram que seus comportamentos correspondem aos das outras crianças de sua idade. O que não significa, absolutamente, negar sua especificidade. Nadaud, Stéphane. Op. cit. p. 302.
[15] EM TRADUÇÃO LIVRE : O que aparece claramente no presente estudo, é que as crianças que crescem em uma família de lésbicas não apresentam necessariamente problemas ligados a isso na idade adulta. De fato, os resultados do presente estudo mostram que os jovens cuidados por uma mãe lésbica alcançam bem a idade adulta e têm boas relações com suas famílias, seus amigos e seus parceiros. As decisões da justiça que avaliam a capacidade de um adulto em criar de uma criança não devem se fundar sobre a orientação sexual da mãe para avaliar o interesse da criança.
Tasker, Fiona L. e Susan Golombok – Grandir Dans une Famille Lesbienne. In: Homoparentalités, état des lieux. Coord.: Martine Gross. Paris: Éditions érès, 2005. p. 170.
[16] EM TRADUÇÃO LIVRE: Em resumo, não há dados que permitam afirmar que as lésbicas e os gays não são pais adequados ou mesmo que o desenvolvimento psicossocial dos filhos de gays e lésbicas seja comprometido sob qualquer aspecto em relação aos filhos de pais heterossexuais. Nenhum estudo constata que os filhos de pais gays ou lésbicas são deficitários em qualquer domínio significativo, em relação aos filhos de pais heterossexuais. Além disso, os resultados atuais deixam pensar que os relacionamentos familiares fornecidos pelos pais gays e lésbicas são suscetíveis de sustentar e ajudar o amadurecimento psicossocial dos filhos do mesmo modo que aqueles fornecidos pelos pais heterossexuais.
CJ. PATTERSON. Resultats des Recherches concernants l’homoparentalité. Texto cedido, por via eletrônica, pela Dra. Elizabeth Zambrano.
[17] EM TRADUÇÃO LIVRE: Os resultados oferecem de forma unânime dados que são coerentes com o postulado da parentalidade como um processo bidirecional que não está relacionado com a orientação sexual dos pais. Educar e criar os filhos de forma saudável o realizam semelhantemente os pais homossexuais e os heterosexuais.
Frias Navarro, Pascual Llobell e Monterde Bort. Hijos de padres homosexuales: qué les diferencia. Texto cedido, em meio eletrônico, pela Dra. Elizabeth Zambrano.
[18] EM TRADUÇÃO LIVRE: Um crescente conjunto da literatura cientifíca demonstra que a criança que cresce com 1 ou 2 pais gays ou lésbicas se desenvolve tão bem sob os aspectos emocional, cognitivo, social e do funcionamento sexual quanto a criança cujos pais são heterossexuais. O bom desenvolvimento das crianças parece ser influenciado mais pela natureza dos relacionamentos e interações dentro da unidade familiar do que pela forma estrutural específica que esta possui. Ellen C. Perrin : Technical Report: Coparent or Second-Parent Adoption by Same-Sex Parents. Texto cedido, em meio eletrônico, pela Dra. Elizabeth Zambrano.
[19] Rolim, Marcos. Casais homossexuais e adoção. Disponível em: http://www.rolim.com.br/cronic162.htm. Acesso em: 31 mar. 06.
[20] LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao estado de filiação e direito à origem genética: uma distinção necessária. Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família. Afeto, ética e família e o novo Código Civil brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 515.
Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes.
NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME.
Apelação Cível
Sétima Câmara Cível
Nº 70013801592
Comarca de Bagé
MINISTERIO PUBLICO
APELANTE
LI. M. B. G.
APELADO
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao apelo.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Desa. Maria Berenice Dias (Presidente) e Des. Ricardo Raupp Ruschel.
Porto Alegre, 05 de abril de 2006.
DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS,
Relator.
RELATÓRIO
Des. Luiz Felipe Brasil Santos (RELATOR)
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, irresignado com sentença que deferiu a adoção dos menores P.H. R.M. (3 anos e 6 meses) e J.V.R.M. (2 anos e 3 meses) a LI. M. B.G., companheira da mãe adotiva dos menores L. R.M.
Sustenta que: (1) há vedação legal (CC, art. 1622) ao deferimento de adoção a duas pessoas, salvo se forem casadas ou viverem em união estável; (2) é reconhecida como entidade familiar a união estável, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir família, entre homem e mulher; (3) nem as normas constitucionais nem as infraconstitucionais albergam o reconhecimento jurídico da união homossexual; (4) de acordo com a doutrina, a adoção deve imitar a família biológica, inviabilizando a adoção por parelhas do mesmo sexo. Pede provimento.
Houve resposta.
Nesta instância o Ministério Público opina pelo conhecimento e provimento do apelo.
É o relatório.
VOTOS
Des. Luiz Felipe Brasil Santos (RELATOR) -
A requerente LI.M.B.G., fisioterapeuta e professora universitária, postula a adoção dos menores P.H.R.M., nascido em 07.09.2002, e J.V.R.M., nascido em 26.12.2003. Relata que ambos são filhos adotivos de L.R.M., com quem a ora requerente mantém um relacionamento aos moldes de entidade familiar há oito anos.
Em anexo estão os processos em que foi deferida a adoção de ambos os menores, que são irmãos biológicos, a L.R.M.. Sinale-se que as crianças são cuidadas por L. desde o nascimento.
A r. sentença recorrida julgou procedente o pleito. O recurso é do Ministério Público e se baseia na impossibilidade de ser deferida a adoção conjunta a duas pessoas, salvo se forem casadas ou mantiverem união estável (art. 1.622 do Código Civil), o que não se configura no caso, diante do fato de que a pretendente da adoção e a mãe já adotiva das crianças são pessoas do mesmo sexo. O parecer ministerial nesta instância é no sentido do provimento (ressalvado o erro material evidente na conclusão, ao dizer que opina pelo “improvimento”).
Com efeito, o art. 1.622 do Código Civil dispõe:
Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou viverem em união estável.
No caso destes autos, L. (que já é mãe adotiva dos meninos) e LI. (ora pretendente à adoção) são mulheres, o que, em princípio, por força do art. 226, § 3º, da CF e art. 1.723 do Código Civil, obstaria reconhecer que o relacionamento entre elas entretido possa ser juridicamente definido como união estável, e, portanto, afastaria a possibilidade de adoção conjunta.
No entanto, a jurisprudência deste colegiado já se consolidou, por ampla maioria, no sentido de conferir às uniões entre pessoas do mesmo sexo tratamento em tudo equivalente ao que nosso ordenamento jurídico confere às uniões estáveis. Dentre inúmeros outros julgados, vale colacionar, a título meramente exemplificativo, o seguinte:
APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE.
É de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre dois homens de forma pública e ininterrupta pelo período de nove anos. A homossexualidade é um fato social que se perpetuou através dos séculos, não podendo o judiciário se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de gêneros. E, antes disso, é o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a marginalização das relações mantidas entre pessoas do mesmo sexo constitui forma de privação do direito à vida, bem como viola os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade.
AUSÊNCIA DE REGRAMENTO ESPECÍFICO. UTILIZAÇÃO DE ANALOGIA E DOS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO.
A ausência de lei específica sobre o tema não implica ausência de direito, pois existem mecanismos para suprir as lacunas legais, aplicando-se aos casos concretos a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, em consonância com os preceitos constitucionais (art. 4º da LICC). Negado provimento ao apelo, vencido o Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. [1]
Com efeito, o tratamento analógico das uniões homossexuais como entidades familiares segue a evolução jurisprudencial iniciada em meados do séc. XIX no Direito francês, que culminou no reconhecimento da sociedade de fato nas formações familiares entre homem e mulher não consagradas pelo casamento. À época, por igual, não havia, no ordenamento jurídico positivo brasileiro, e nem no francês, nenhum dispositivo legal que permitisse afirmar que união fática entre homem e mulher constituía família, daí por que o recurso à analogia, indo a jurisprudência inspirar-se em um instituto tipicamente obrigacional como a sociedade de fato.
Houve resistências inicialmente? Certamente sim, como as há agora em relação às uniões entre pessoas do mesmo sexo. O fenômeno é rigorosamente o mesmo. Não se está aqui a afirmar que tais relacionamentos constituem exatamente uma união estável. O que se sustenta é que, se é para tratar por analogia, muito mais se assemelham a uma união estável do que a uma sociedade de fato. Por quê? Porque a affectio que leva estas duas pessoas a viverem juntas, a partilharem os momentos bons e maus da vida é muito mais a affectio conjugalis do que a affectio societatis. Elas não estão ali para obter resultados econômicos da relação, mas, sim, para trocarem afeto, e esta troca de afeto, com o partilhamento de uma vida em comum, é que forma uma entidade familiar. Pode-se dizer que não é união estável, mas é uma entidade familiar à qual devem ser atribuídos iguais direitos.
Estamos hoje, como muito bem ensina Luiz Edson Fachin, na perspectiva da família eudemonista, ou seja, aquela que se justifica exclusivamente pela busca da felicidade, da realização pessoal dos seus indivíduos. E essa realização pessoal pode dar-se dentro da heterossexualidade ou da homossexualidade. É uma questão de opção, ou de determinismo, controvérsia esta acerca da qual a ciência ainda não chegou a uma conclusão definitiva, mas, de qualquer forma, é uma decisão, e, como tal, deve ser respeitada.
Parece inegável que o que leva estas pessoas a conviverem é o amor. São relações de amor, cercadas, ainda, por preconceitos. Como tal, são aptas a servir de base a entidades familiares equiparáveis, para todos os efeitos, à união estável entre homem e mulher.
Em contrário a esse entendimento costuma-se esgrimir sobretudo com o argumento de que as entidades familiares estão especificadas na Constituição Federal, e que dentre elas não se alinha a união entre pessoas de mesmo sexo. Respondendo vantajosamente a tal argumento, colaciono aqui preciosa lição de Maria Celina Bodin de Moraes[2] , onde aquela em. jurista assim se manifesta :
O argumento jurídico mais consistente, contrário à natureza familiar da união civil entre pessoas do mesmo sexo, provém da interpretação do Texto Constitucional. Nele encontram-se previstas expressamente três formas de configurações familiares: aquela fundada no casamento, a união estável entre um homem e uma mulher com ânimo de constituir família (art. 226, §3º), além da comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226, § 4º). Alguns autores, em respeito à literalidade da dicção constitucional e com argumentação que guarda certa coerência lógica, entendem que ‘qualquer outro tipo de entidade familiar que se queira criar, terá que ser feito via emenda constitucional e não por projeto de lei’.
O raciocínio jurídico implícito a este posicionamento pode ser inserido entre aqueles que compõem a chamada teoria da ‘norma geral exclusiva’ segundo a qual, resumidamente, uma norma, ao regular um comportamento, ao mesmo tempo exclui daquela regulamentação todos os demais comportamentos[3]. Como se salientou em doutrina, a teoria da norma geral exclusiva tem o seu ponto fraco no fato de que, nos ordenamentos jurídicos , há uma outra norma geral (denominada inclusiva), cuja característica é regular os casos não previstos na norma, desde que semelhantes a ele, de maneira idêntica[4]. De modo que, frente a uma lacuna, cabe ao intérprete decidir se deve aplicar a norma geral exclusiva, usando o argumento a contrario sensu, ou se deve aplicar a norma geral inclusiva, através do argumento a simili ou analógico.
Sem abandonar os métodos clássicos de interpretação, verificou-se que outras dimensões, de ordem social, econômica, política, cultural etc., mereceriam ser consideradas , muito especialmente para interpretação dos textos das longas Constituições democráticas que se forjaram a partir da segunda metade deste século. Sustenta a melhor doutrina, modernamente, com efeito, a necessidade de se utilizar métodos de interpretação que levem em conta trata-se de dispositivo constante da Lei Maior e, portanto, métodos específicos de interpretação constitucional devem vir à baila.
Daí ser imprescindível enfatizar, no momento interpretativo, a especificidade da normativa constitucional – composta de regras e princípios –, e considerar que os preceitos constitucionais são, essencialmente, muito mais indeterminados e elásticos do que as demais normas e, portanto, ‘não predeterminam, de modo completo, em nenhum caso, o ato de aplicação, mas este se produz ao amparo de um sistema normativo que abrange diversas possibilidades’[5]. Assim é que as normas constitucionais estabelecem, através de formulações concisas, ‘apenas os princípios e os valores fundamentais do estatuto das pessoas na comunidade, que hão de ser concretizados no momento de sua aplicação’ [6].
Por outro lado, é preciso não esquecer que segundo a perspectiva metodológica de aplicação direta da Constituição às relações intersubjetivas, no que se convencionou denominar de ‘direito civil-constitucional’, a normativa constitucional, mediante aplicação direta dos princípios e valores antes referidos, determina o iter interpretativo das normas de direito privado – bem como a colmatação de suas lacunas –, tendo em vista o princípio de solidariedade que transformou, completamente, o direito privado vigente anteriormente, de cunho marcadamente individualístico. No Estado democrático e social de Direito, as relações jurídicas privadas ‘perderam o caráter estritamente privatista e inserem-se no contexto mais abrangente de relações a serem dirimidas, tendo-se em vista, em última instância, no ordenamento constitucional.
Seguindo-se estes raciocínios hermenêuticos, o da especificidade da interpretação normativa civil à luz da Constituição, cumpre verificar se por que a norma constitucional não previu outras formas de entidades familiares, estariam elas automaticamente excluídas do ordenamento jurídico, sendo imprescindível, neste caso, a via emendacional para garantir proteção jurídica às uniões civis entre pessoas do mesmo sexo, ou se, ao contrário, tendo-se em vista a similitude das situações, estariam essas uniões abrangidas pela expressão constitucional ‘entidade familiar’.
Ressalte-se que a Constituição Federal de 1988, além dos dispositivos enunciados em tema de família, consagrou, no art. 1º, III, entre os seus princípios fundamentais, a dignidade da pessoa humana, ‘impedindo assim que se pudesse admitir a superposição de qualquer estrutura institucional à tutela de seus integrantes, mesmo em se tratando de instituições com status constitucional, como é o caso da empresa, da propriedade e da família’[7]. Assim sendo, embora tenha ampliado seu prestígio constitucional, a família, como qualquer outra comunidade de pessoas, ‘deixa de ter valor intrínseco, como instituição capaz de merecer tutela jurídica pelo simples fato de existir, passando a ser valorada de maneira instrumental, tutelada na media em que se constitua em um núcleo intermediário de desenvolvimento da personalidade dos filhos e de promoção da dignidade de seus integrantes’[8]. É o fenômeno da ‘funcionalização’ das comunidades intermediárias – em especial da família – com relação aos membros que as compõem[9].
A proteção jurídica que era dispensada com exclusividade à ‘forma’ familiar (pense-se no ato formal do casamento) foi substituída, em conseqüência, pela tutela jurídica atualmente atribuída ao ‘conteúdo’ ou à substância: o que se deseja ressaltar é que a relação estará protegida não em decorrência de possuir esta ou aquela estrutura, mesmo se e quando prevista constitucionalmente, mas em virtude da função que desempenha – isto é, como espaço de troca de afetos, assistência moral e material, auxílio mútuo, companheirismo ou convivência entre pessoas humanas, quer sejam do mesmo sexo, quer sejam de sexos diferentes.
Se a família, através de adequada interpretação dos dispositivos constitucionais, passa a ser entendida principalmente como ‘instrumento’, não há como se recusar tutela a outras formas de vínculos afetivos que, embora não previstos expressamente pelo legislador constituinte, se encontram identificados com a mesma ratio, como os mesmo fundamentos e com a mesma função. Mais do que isto: a admissibilidade de outras formas de entidades ‘familiares’ torna-se obrigatória quando se considera seja a proibição de qualquer outra forma de discriminação entre as pessoas, especialmente aquela decorrente de sua orientação sexual – a qual se configura como direito personalíssimo –, seja a razão maior de que o legislador constituinte se mostrou profundamente compromissado com a com a dignidade da pessoa humana (art. 1º, II, CF), tutelando-a onde quer que sua personalidade melhor se desenvolva. De fato, a Constituição brasileira, assim como a italiana, inspirou-se no princípio solidarista, sobre o qual funda a estrutura da República, significando dizer que a dignidade da pessoa é preexistente e a antecedente a qualquer outra forma de organização social.
O argumento de que à entidade familiar denominada ‘união estável’ o legislador constitucional impôs o requisito da diversidade de sexo parece insuficiente para fazer concluir que onde vínculo semelhante se estabeleça, entre pessoas do mesmo sexo serão capazes, a exemplo do que ocorre entre heterossexuais, de gerar uma entidade familiar, devendo ser tutelados de modo semelhante, garantindo-se-lhes direitos semelhantes e, portanto, também, os deveres correspondentes. A prescindir da veste formal, a ser dada pelo legislador ordinário, a jurisprudência – que, em geral, espelha a sensibilidade e as convenções da sociedade civil –, vem respondendo afirmativamente.
A partir do reconhecimento da existência de pessoas definitivamente homossexuais, ou homossexuais inatas, e do fato de que tal orientação ou tendência não configura doença de qualquer espécie – a ser, portanto, curada e destinada a desaparecer –, mas uma manifestação particular do ser humano, e considerado, ainda, o valor jurídico do princípio fundamental da dignidade da pessoa, ao qual está definitivamente vinculado todo o ordenamento jurídico, e da conseqüente vedação à discriminação em virtude da orientação sexual, parece que as relações entre pessoas do mesmo sexo devem merecer status semelhante às demais comunidade de afeto, podendo gerar vínculo de natureza familiar.
Para tanto, dá-se como certo o fato de que a concepção sociojurídica de família mudou. E mudou seja do ponto de vista dos seus objetivos, não mais exclusivamente de procriação, como outrora, seja do ponto de vista da proteção que lhe é atribuída. Atualmente, como se procurou demonstrar, a tutela jurídica não é mais concedida à instituição em si mesma, como portadora de um interesse superior ou supra-individual, mas à família como um grupo social, como o ambiente no qual seus membros possam, individualmente, melhor se desenvolver (CF, art. 226, §8º).
Partindo então do pressuposto de que o tratamento a ser dado às uniões entre pessoas do mesmo sexo, que convivem de modo durável, sendo essa convivência pública, contínua e com o objetivo de constituir família deve ser o mesmo que é atribuído em nosso ordenamento às uniões estáveis, resta concluir que é possível reconhecer, em tese, a essas pessoas o direito de adotar em conjunto.
É preciso atentar para que na origem da formação dos laços de filiação prepondera, acima do mero fato biológico, a convenção social. É Villela[10] que assinala:
se se prestar atenta escuta às pulsações mais profundas da longa tradição cultural da humanidade, não será difícil identificar uma persistente intuição que associa a paternidade antes com o serviço que com a procriação. Ou seja: ser pai ou ser mãe não está tanto no fato de gerar quanto na circunstância de amar e servir.
Na mesma senda, leciona Héritier[11] :
Não existem, até nossos dias, sociedades humanas que sejam fundadas unicamente sobre a simples consideração da procriação biológica ou que lhe tenham atribuído a mesma importância que a filiação socialmente definida. Todas consagram a primazia do social – da convenção jurídica que funda o social – sobre o biológico puro. A filiação não é, portanto, jamais um simples derivado da procriação.
Além de a formação do vínculo de filiação assentar-se predominante na convenção jurídica, mister observar, por igual, que nem sempre, na definição dos papéis maternos e paternos, há coincidência do sexo biológico com o sexo social. Neste passo, é Nadaud que nos reporta:
Indépendamment de la forme de la filiation, on remarque que ce lien de filiation n’est qu’exceptionnellement, au regard de l’étendue des societés humaines, superposable à l’engendrement biologique ou à la procréation: il existe em effet une”‘dissociation entre la ‘verité bilogique de l’engendrement’ et la filiation”. Ce point est essentiel car il explique pourquoi, dans la plupart des societés, l’engendrement et la parenté sont deux choses distinctes. De la même façon, quand on parle de père et de mère, et donc d’un individu masculin ou féminin, il faut differencier ce qui est le sexe biologique de ce qui est le sexe social, lesquels, bien souvant, sont loin de se recouper: bon nombre de sociétés dissocient ainsi le sexe biologique du genre dans la genèse des liens de filiation.[12]
Melhor esclarecendo essa perspectiva, é novamente Héritier[13] quem nos traz da antropologia um exemplo que evidencia que em organizações sociais tidas por primitivas o papel de pai nem sempre é exercido por um indivíduo do sexo masculino:
Num caso particularmente interessante encontrado entre os Nuer, é uma mulher, considerada como homem, que enquanto pai, se vê atribuir uma descendência. Nesta sociedade, com efeito, as mulheres que provam, depois de terem sido casadas por tempo suficientemente longo, sua esterilidade definitiva, retornam a sua linhagem de origem, onde são consideradas totalmente como homens. Este é apenas um dos exemplos em que a mulher estéril, longe de ser desacreditada por não poder cumprir seu destino feminino, é creditada com essência masculina. A ‘bréhaigne’, como mostra a etiologia proposta por Littré, é uma mulher-homem (de ‘barus’ = ‘vir’ em baixo latim), mas, pode-se, segundo a cultura, tirar dessa assimilação conclusões radicalmente diferentes. Para os Nuer, a mulher ‘brehaigne’ acede ao status masculino. Como todo casamento legítimo é sancionado por importantes transferências de gado da família do marido à da esposa, este gado é repartido entre o pai e os tios paternos desta. De volta à casa de seus irmãos, a mulher estéril se beneficia, então, na qualidade de tio paterno, de parte do gado da compensação dada para suas sobrinhas. Quando ela, dessa forma, constitui um capital, ela pode, por sua vez, fornecer uma compensação matrimonial e obter uma esposa da qual ela se torna o marido. Essa relação conjugal não leva a relações homossexuais: a esposa serve seu marido e trabalha em seu benefício. A reprodução é assegurada graças a um criado, a maior parte das vezes de uma etnia estrangeira, que cumpre tarefas pastoris mas assegura também o serviço de cama junto à esposa. Todas as crianças vindas ao mundo são do ‘marido’, que a transferência do gado designou expressamente, segundo a lei social que faz a filiação. Elas portam seu nome, chamam-na ‘pai’, a respeitam e não se estabelece nenhum laço particular com seu genitor, que não possui direitos sobre elas e se vê recompensado por seu papel pelo ganho de uma vaca, por ocasião do casamento das filhas, vaca que é o prêmio por engendrar. Estatutos e papéis masculinos e femininos são aqui, portanto, independentes do sexo: é a fecundidade feminina ou sua ausência que cria a linha de separação. Levado ao extremo, esta representação que faz da mulher estéril um homem a autoriza a representar o papel de homem em toda sua extensão social.
Como se vê, nada há de novo sob o sol, quando se cogita de reconhecer a duas pessoas de mesmo sexo (no caso, duas mulheres), que mantém uma relação tipicamente familiar, o direito de adotar conjuntamente.
Resta verificar se semelhante modalidade de adoção constitui efetivo benefício aos adotandos, critério norteador insculpido no art. 1.625 do Código Civil.
Nadaud[14], em sua tese de doutorado, realizou estudo sobre uma população de infantes criados em lares de homossexuais, constatando que:
(...) globalement, leurs comportements ne varient pas fondamentalement de ceux de la population générale. Il ne s’agit donc pas d’affirmer que tous les enfants de parents homosexuels “vont bien”, mais d’apporter uma pierre supplémentaire à l’édifice des études qui montrent déjá que leurs comportements correspondent à ceux des autres enfants de leur âge. Ce qui revient absolutament pas à nier leur spécificité.
Não é diferente a conclusão a que chegaram Tasker e Golombok[15]:
Ce qui apparait clairement dans la présente étude, c’est que les enfants qui grandissent dans une famille lesbienne n’auront pas necessairement de problèmes liés à cela à l’âge adulte. De fait, les resultats de la présente étude montrent que les jeunes gens élevés par une mère lesbienne reussissent bien à l’âge adulte et ont de bonnes relations avec leurs famille, leurs amie e leurs partenaires. Dans les décisions de justice que statuent sur la capacité ou l’incapacité d’um adulte à élever um enfant, il conviendrait de ne plus se fonder sur l’orientation sexuelle de la mère pour évaluer l’intérêt de l’enfant.
Idêntica é a pesquisa de CJ. Patterson[16], da Universidade de Virgínia (USA), ao afirmar que:
Em resume, il n’existe pas de données que permettraient d’avancer que les lesbiennes et les gays ne sont pas des parents adéquats ou encore que le devoloppement psychosocial des enfants de gays ou de lesbiennes soit compromis, sous quelques aspect que ce soit, par rapport à celui des enfants de parents hétérosexuels. Pas une seule étude n’a constate que les enfants de parents gays ou lesbiens sont handicapés, dans quelques domaine significatif que se soit, par rapport aux enfants de parents hetérosexuels. De plus, les résultats à ce jour laissent penser que les environnements familiaux fournis par les parents gays et lesbiens sont suscetibles de soutenir et d’aider la maturation psychosociale des enfants de la même manière que ceux fournis par les parents hétérosexuels.
Na Universidade de Valência (ESP), o estudo de Navarro, Llobell e Bort[17] aponta na mesma direção:
Los resultados ofrecen de forma unánime datos que son coherentes com el postulado de la parentalidad como un proceso bidireccional padres-hijos que no está relacionado com la orientación sexual de los padres. Educar y criar a los hijos de forma saludable lo realizan de forma semejante los padres homosexuales y los padres heterosexuales.
Também a Academia Americana de Pediatria (American Academy of Pediatrics), em estudo coordenado por Ellen C. Perrin[18], concluiu:
A growing body of scientific literature demonstrates that children who grow up with 1 or 2 gay and/or lesbian parents fare as well in emotional, cognitive, social, and sexual functioning as do children whose parents are heterosexual. Children’s optimal development seems to be influenced more by the nature of the relationships and interactions within the family unit than by the particular structural form it takes.
Como se vê, os estudos especializados não indicam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga a seus cuidadores.
É, portanto, hora de abandonar de vez os preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Como assinala Rolim[19] :
Temos, no Brasil, cerca de 200 mil crianças institucionalizadas em abrigos e orfanatos. A esmagadora maioria delas permanecerá nesses espaços de mortificação e desamor até completarem 18 anos porque estão fora da faixa de adoção provável. Tudo o que essas crianças esperam e sonham é o direito de terem uma família no interior das quais sejam amadas e respeitadas. Graças ao preconceito e a tudo aquilo que ele oferece de violência e intolerância, entretanto, essas crianças não poderão, em regra, ser adotadas por casais homossexuais. Alguém poderia me dizer por quê? Será possível que a estupidez histórica construída escrupulosamente por séculos de moral lusitana seja forte o suficiente para dizer: - "Sim, é preferível que essas crianças não tenham qualquer família a serem adotadas por casais homossexuais" ? Ora, tenham a santa paciência. O que todas as crianças precisam é cuidado, carinho e amor. Aquelas que foram abandonadas foram espancadas, negligenciadas e/ou abusadas sexualmente por suas famílias biológicas. Por óbvio, aqueles que as maltrataram por surras e suplícios que ultrapassam a imaginação dos torturadores; que as deixaram sem terem o que comer ou o que beber, amarradas tantas vezes ao pé da cama; que as obrigaram a manter relações sexuais ou atos libidinosos eram heterossexuais, não é mesmo? Dois neurônios seriam, então, suficientes para concluir que a orientação sexual dos pais não informa nada de relevante quando o assunto é cuidado e amor para com as crianças. Poderíamos acrescentar que aquela circunstância também não agrega nada de relevante, inclusive, quanto à futura orientação sexual das próprias crianças, mas isso já seria outro tema. Por hora, me parece o bastante apontar para o preconceito vigente contra as adoções por casais homossexuais com base numa pergunta: - "que valor moral é esse que se faz cúmplice do abandono e do sofrimento de milhares de crianças?"
Postas as premissas, passo ao exame do caso, a fim de verificar se estão aqui concretamente atendidos os interesses dos adotandos.
E também sob esse aspecto, a resposta é favorável à apelada.
Como ressalta o relatório de avaliação, de fls. 13/17 :
Li. de 39 anos e L. de 31 anos, convivem desde 1998. Em abril de 2003 L. teve a adoção de P.H. deferida e, em fevereiro de 2004 foi deferida a adoção de J.V.. Na época Li. participou da decisão e de todo o processo de adoção auxiliando nos cuidados e manutenção das crianças.
Elas relatam que, procuram ser discretas quanto ao seu relacionamento afetivo, na presença das crianças. Participam igualmente nos cuidados e educação dos meninos, porém, é Li. que se envolve mais no deslocamento deles, quando depende de carro, pois é ela quem dirige.
Li., diz que, é mais metódica e rígida do que L. e observou-se que é mais atenta na imposição de limites.
Segundo a Sra. Iara, mãe de Li., a família aceita e apóia Li. na sua orientação sexual, “ela é uma filha que nunca deu problemas para a família, acho que as crianças tiveram sorte, pois têm atenção, carinho e tudo o que necessitam, Li. os trata como filhos” (SIU). Coloca que Lí. e L. se relacionam bem. Observou-se fotos dos meninos e de Li. na casa dos pais dela, eles costumam visitá-la aos finais de semana, quando almoçam todos juntos e convivem mais com as crianças e L.. Com a família de L. a convivência é mais freqüente, pois a mãe de L. auxilia no cuidado a J.V..
Com relação às crianças:
Os meninos chamam Li. e L. de mãe.
P.H. está com 2 anos e 6 meses, freqüenta a Escolinha particular Modelando Sonhos, a tarde. A professora dele, L. B. F., informou que o menino apresenta comportamento normal para sua faixa etária, se relaciona bem e adaptou-se rapidamente. Li. e L. estão como responsáveis na escola e participam juntas nos eventos na escolinha, sendo bem aceitas pelos demais pais de alunos.
Observou-se que, P.H. é uma criança com aparência saudável, alegre e ativo. J.V. faz tratamento constante para bronquite e, apesar dos problemas de saúde iniciais, apresenta aparência saudável e desenvolvimento normal para sua faixa etária. Durante a tarde, ele fica sob os cuidados da mãe de L. enquanto L. e Li. trabalham. A Sra. N. coloca que os meninos são muito afetivos com as mães e vice-versa.
L. coloca que até agora, não sentiu nenhuma discriminação aos filhos e, P.H. costuma ser convidado para ir brincar na casa de coleguinhas da escolinha. São convidados para festas de aniversário de filhas de colegas de trabalho e amigos.
Situação atual:
Li. coloca que sempre pensou em adotar, o que se acentuou com a convivência com L. e as crianças, pois se preocupa com o futuro dos meninos, já que L. é autônoma e possui problema de saúde. E, ela já pensou em uma situação mais estável, trabalha com vínculo empregatício como professora da URCAMP, possuindo convênios de saúde e vantagens para o acesso dos meninos ao ensino básico e superior. Coloca “a minha preocupação não é criar polêmica mais resguardá-los para o futuro” (SIU).
Li. relata que, quando não está trabalhando, se dedica ao cuidado das crianças. Refere-se à personalidade de cada um, demonstrando os vínculos e convivência intensa que possui com os meninos. Diz que costuma limitar a vida social às condições de saúde das crianças, principalmente J.V..
(...)
Parecer:
De acordo com o exposto acima, s.m.j., parece que, Li. tem exercido a parentalidade adequadamente.
Com relação às vantagens da adoção para estas crianças, especificamente, conhecendo-se a família de origem, pode-se afirmar que, quanto aos efeitos sociais e jurídicos são inegáveis, quanto aos efeitos subjetivos é prematuro dizer, porém existem fortes vínculos afetivos que indicam bom prognóstico. (GRIFEI)
Por fim, de louvar a solução encontrada pelo em. magistrado Marcos Danúbio Edon Franco, ao determinar na sentença que no assento de nascimento das crianças conste que são filhas de L.R.M. e Li.M.B.G., sem declinar a condição de pai ou mãe.
Ante o exposto, por qualquer ângulo que se visualize a controvérsia, outra conclusão não é possível obter a não ser aquela a que também chegou a r. sentença, que, por isso, merece ser confirmada.
Nego, assim, provimento ao apelo.
Des. Ricardo Raupp Ruschel (REVISOR) - De acordo.
Desa. Maria Berenice Dias (PRESIDENTE) -
A Justiça tem por finalidade julgar os fatos da vida. E hoje temos diante dos olhos um fato: dois meninos têm duas mães. Esse fato a Justiça não pode deixar de enxergar.
Desde que nasceram, essas crianças foram entregues pela mãe biológica ao casal de lésbicas e por elas são criadas. Para criarem um vínculo jurídico, para assumirem a responsabilidade decorrente da maternidade, fizeram uso – como bem disse o Relator – de um subterfúgio: uma delas buscou a adoção. Mas passaram eles a ser criados por ambas, reconhecem as duas como mães, assim as chamam. Consideram-se filhos de ambas, ou seja, detêm com relação a elas a posse de estado de filho, estabelecendo com suas mães um vínculo de filiação.
De há algum tempo a Justiça já vem emprestando maior prestígio ao vínculo afetivo. É este que é reconhecido como o prevalente ao biológico. Paulo Lôbo, um dos nossos juristas maiores, inclusive encontra, em cinco normas constitucionais, fundamento de que a filiação não é estabelecida pelo critério biológico, mas pelo critério afetivo. Essa foi a escolha do legislador constitucional. Ao dizer a Constituição que todos os filhos são iguais independentemente de sua origem, não está preocupado com a verdade biológica (CF § 6º do art. 227). Ao estabelecer nos §§ 5º e 6º do mesmo artigo a igualdade de direitos, também faz uma escolha pela filiação afetiva. Ao referir à “comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”, inclui os filhos adotivos, com a mesma dignidade da família constitucionalmente protegida, não sendo relevante a origem ou a existência de um outro pai, que seria o genitor (CF, § 4º do art. 226). O direito à convivência familiar e não à origem genética constitui prioridade absoluta de crianças e adolescentes (CF, art. 227, caput). Igualmente o legislador, ao impor a todos os membros da família o dever de solidariedade de uns aos outros: dos pais para os filhos e dos filhos para os pais e de todos em relação aos idosos, também não está priorizando a filiação biológica (CF arts. 229 e 230).[20] Assim, tem assento constitucional a priorização da filiação afetiva ou socioafetiva, como alguns preferem dizer.
Então, mister reconhecer que as duas mães mantêm um vínculo de filiação com essas crianças. Uma delas tem vínculo jurídico decorrente da adoção, buscando a outra o reconhecimento em juízo da filiação para assumir as responsabilidades decorrentes do poder familiar. Fazem isso porque são sabedoras das dificuldades que a ausência desse vínculo pode gerar aos filhos, eis que todos os pais responsáveis querem preservar sua prole.
Ao depois, a apelada tem vínculo laboral, que garantirá maior segurança a eles. É funcionária pública e professora universitária, ao contrário de sua parceira, que, inclusive, tem problemas de saúde. Quer dar aos filhos a segurança de que, se vier a falecer, terão direitos. Também quer ter a certeza, de que se vier a falecer a mãe adotiva, terá a possibilidade de ficar com a guarda dos filhos, porque, se não tiver vínculo nenhum, quiçá, nem com a guarda dos filhos poderá permanecer. Então, a pretensão desta mãe é a de se impor obrigações e assegurar direitos aos filhos, estabelecendo um vínculo jurídico com eles.
Em face disso é que a única observação que eu faria ao detalhado e preciso voto do eminente Relator é um questionamento sobre a legitimidade do Ministério Público em veicular o recurso de apelação contra a sentença que deferiu a adoção. Segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente, entre as funções do Ministério Público, está o de (art. 201, inc. VIII): “zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais assegurados às crianças e adolescentes, promovendo as medidas judiciais e extrajudiciais cabíveis”. Assim, inclusive, creio que teria o Ministério Público legitimidade era para ingressar com ação de adoção cada vez que se defrontasse com esta situação consolidada para regulamentar a situação jurídica das crianças.
É chegada a hora de acabar com a hipocrisia e atender ao comando constitucional de assegurar proteção integral a crianças e adolescentes. Como há enorme resistência de admitir a adoção por um par homossexual, mas não há impedimento a que uma pessoa sozinha adote alguém, resolvendo o casal constituir família, somente um busca a adoção. Não revela sua identidade sexual e no estudo social que é levado a efeito, não são feitos questionamentos a respeito disso. A companheira ou o companheiro não é submetido à avaliação e a casa não é visitada. Via de conseqüência, o estudo social não é bem feito. Para a habilitação deveria atentar-se a tudo isso, para assegurar a conveniência da adoção. Aliás, este foi o subterfúgio utilizado pelas mães dessas crianças.
Ora, ao acolher-se eventualmente o recurso interposto por quem tem o dever legal de proteger crianças e adolescentes, o que isto mudaria? Afinal, o que quer o agente ministerial? Que essas crianças sejam institucionalizadas? Que as mãe se separem?
Pelo jeito é isso que pretende o recorrente pois toda a linha de argumentação que é vertido no recurso é de que a convivência poderia gerar conseqüências de ordem comportamental ou na identidade sexual das crianças. Ora, se é perniciosa a convivência o que quer o recorrente é acabar com o convívio, é afastar os filhos de suas mães. Quem sabe colocá-las em um abrigo ou entregá-las em adoção a um casal heterossexual.
Então, não consigo encontrar outra justificativa para o recurso a não ser o preconceito. A falta de lei nunca foi motivo para a Justiça deixar de julgar ou de fazer justiça. A omissão do legislador não serve de fundamento para deixar de reconhecer a existência de direitos. O certo é que o acolhimento da apelação deixaria as crianças ao desabrigo de um vínculo de filiação que já existe. Ao não se manter a filiação dessas crianças com a sua mãe, estaríamos mantendo esta feia imagem da Justiça, que é a da Justiça cega, com os olhos vendados. Temos de continuar, cada vez mais, buscando uma Justiça mais rente à realidade da vida.
O voto do eminente Relator, que é uma decisão pioneira no Brasil, bem retratou esta realidade. Acompanho-o, em todos os seus termos.
É como voto.
DESA. MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Apelação Cível nº 70013801592, Comarca de Bagé: "NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME."
Julgador(a) de 1º Grau: MARCOS DANILO EDON FRANCO
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[1] AC 70009550070, j.em 17.11.2004, Rel. Maria Berenice Dias.
[2] A união entre pessoas do mesmo sexo: uma análise sob a perspectiva civil-constitucional. In RTDC. v. 1.p. 89/112.
[3] E.Zietelman, Lüken im Recht, (1903) e D. Donati. Il problema delle ordinamento giuridico (1910) apud N. Bobbio. Teoria do Ordenamento Jurídico, (1950), Brasília-São Paulo: Ed. UNB-Polis, 1989, p. 132 e ss.
[4] N. Bobbio. Teoria do Ordenamento. Op. cit. p.135.
[5] E. Alonso Garcia. La Interpretacion de la Constituición. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1984. p. 16.
[6] J.C. Vieira de Andrade. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1987. p. 120.
[7] G.Tepedino. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p.350.
[8] Idem.
[9] P. Perlingieri. Il diritto civille nella legalitá constituzionale. Camerino-Napoli. ESI, 1984. p. 558.
[10] VILLELA, João Baptista. A desbiologização da paternidade. In: Revista da Faculdade de Direito da UFMG. Belo Horizonte. ano 27, n. 21, 1979.
[11] Héritier, Françoise. A Coxa de Júpiter – reflexões sobre os novos modos de procriação. In:Estudos Feministas. ano 8, 1º sem 2000. p. 98.
[12] EM TRADUÇÃO LIVRE: Independentemente da forma da filiação, observa-se que esse laço não é senão excepcionalmente, em vista da diversidade das sociedades humanas, superponível ao engendramento biológico ou à procriação: existe, com efeito, uma “dissociação entre a ‘verdade biológica do engendramento’ e a filiação”. Este ponto é essencial pois explica porque, na maior parte das sociedades, o engendramento e a parentalidade são coisas distintas. Do mesmo modo, quando se fala de pai e de mãe, e, portanto, de um indivíduo masculino ou feminino, é preciso diferenciar o sexo biológico do social, os quais, freqüentemente, estão longe de coincidir: bom número de sociedades dissociam o sexo biológico do gênero na gênese dos laços de filiação.
Nadaud, Stéphane. Homoparentalité – une nouvelle chance pour la famille?. Paris: Librairie Arthème Fayard, 2002. p. 45.
[13] Héritier, Françoise. Op. cit. pp. 108/109.
[14]EM TRADUÇÃO LIVRE: (...) globalmente, seus comportamentos não variam fundamentalmente daqueles da população em geral. Não se trata de afirmar que todos os filhos de pais homossexuais “estão bem”, mas de acrescentar uma pedra suplementar ao edifício dos estudos que mostram que seus comportamentos correspondem aos das outras crianças de sua idade. O que não significa, absolutamente, negar sua especificidade. Nadaud, Stéphane. Op. cit. p. 302.
[15] EM TRADUÇÃO LIVRE : O que aparece claramente no presente estudo, é que as crianças que crescem em uma família de lésbicas não apresentam necessariamente problemas ligados a isso na idade adulta. De fato, os resultados do presente estudo mostram que os jovens cuidados por uma mãe lésbica alcançam bem a idade adulta e têm boas relações com suas famílias, seus amigos e seus parceiros. As decisões da justiça que avaliam a capacidade de um adulto em criar de uma criança não devem se fundar sobre a orientação sexual da mãe para avaliar o interesse da criança.
Tasker, Fiona L. e Susan Golombok – Grandir Dans une Famille Lesbienne. In: Homoparentalités, état des lieux. Coord.: Martine Gross. Paris: Éditions érès, 2005. p. 170.
[16] EM TRADUÇÃO LIVRE: Em resumo, não há dados que permitam afirmar que as lésbicas e os gays não são pais adequados ou mesmo que o desenvolvimento psicossocial dos filhos de gays e lésbicas seja comprometido sob qualquer aspecto em relação aos filhos de pais heterossexuais. Nenhum estudo constata que os filhos de pais gays ou lésbicas são deficitários em qualquer domínio significativo, em relação aos filhos de pais heterossexuais. Além disso, os resultados atuais deixam pensar que os relacionamentos familiares fornecidos pelos pais gays e lésbicas são suscetíveis de sustentar e ajudar o amadurecimento psicossocial dos filhos do mesmo modo que aqueles fornecidos pelos pais heterossexuais.
CJ. PATTERSON. Resultats des Recherches concernants l’homoparentalité. Texto cedido, por via eletrônica, pela Dra. Elizabeth Zambrano.
[17] EM TRADUÇÃO LIVRE: Os resultados oferecem de forma unânime dados que são coerentes com o postulado da parentalidade como um processo bidirecional que não está relacionado com a orientação sexual dos pais. Educar e criar os filhos de forma saudável o realizam semelhantemente os pais homossexuais e os heterosexuais.
Frias Navarro, Pascual Llobell e Monterde Bort. Hijos de padres homosexuales: qué les diferencia. Texto cedido, em meio eletrônico, pela Dra. Elizabeth Zambrano.
[18] EM TRADUÇÃO LIVRE: Um crescente conjunto da literatura cientifíca demonstra que a criança que cresce com 1 ou 2 pais gays ou lésbicas se desenvolve tão bem sob os aspectos emocional, cognitivo, social e do funcionamento sexual quanto a criança cujos pais são heterossexuais. O bom desenvolvimento das crianças parece ser influenciado mais pela natureza dos relacionamentos e interações dentro da unidade familiar do que pela forma estrutural específica que esta possui. Ellen C. Perrin : Technical Report: Coparent or Second-Parent Adoption by Same-Sex Parents. Texto cedido, em meio eletrônico, pela Dra. Elizabeth Zambrano.
[19] Rolim, Marcos. Casais homossexuais e adoção. Disponível em: http://www.rolim.com.br/cronic162.htm. Acesso em: 31 mar. 06.
[20] LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao estado de filiação e direito à origem genética: uma distinção necessária. Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família. Afeto, ética e família e o novo Código Civil brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 515.
TJRS equipara companheiro a cônjuge e afasta direito sucessório de irmão
O Código Civil estabeleceu regras diferentes para a sucessão no casamento e na união estável. Se concorrem com colaterais, o cônjuge tem direito à totalidade da herança; o companheiro, apenas um terço. Em decisão inovadora, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, considerando inconstitucional o art. 1790, III, do Código Civil, concedeu ao companheiro o direito à totalidade da herança, em detrimento do irmão da falecida.
Elaborado por Maria Berenice Dias, Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.
Ricardo Raupp Ruschel
Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul - relator.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. SUCESSÃO DA COMPANHEIRA. ABERTURA DA SUCESSÃO OCORRIDA SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO CIVIL. APLICABILIDADE DA NOVA LEI, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.787. HABILITAÇÃO EM AUTOS DE IRMÃO DA FALECIDA. CASO CONCRETO, EM QUE MERECE AFASTADA A SUCESSÃO DO IRMÃO, NÃO INCIDINDO A REGRA PREVISTA NO 1.790, III, DO CCB, QUE CONFERE TRATAMENTO DIFERENCIADO ENTRE COMPANHEIRO E CÔNJUGE. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA EQUIDADE. Não se pode negar que tanto à família de direito, ou formalmente constituída, como também àquela que se constituiu por simples fato, há que se outorgar a mesma proteção legal, em observância ao princípio da eqüidade, assegurando-se igualdade de tratamento entre cônjuge e companheiro, inclusive no plano sucessório. Ademais, a própria Constituição Federal não confere tratamento iníquo aos cônjuges e companheiros, tampouco o faziam as Leis que regulamentavam a união estável antes do advento do novo Código Civil, não podendo, assim, prevalecer a interpretação literal do artigo em questão, sob pena de se incorrer na odiosa diferenciação, deixando ao desamparo a família constituída pela união estável, e conferindo proteção legal privilegiada à família constituída de acordo com as formalidades da lei.
Preliminar não conhecida e recurso provido.
Agravo de Instrumento: Sétima Câmara Cível
Nº 70020389284: Comarca de Uruguaiana
V. L. G.: AGRAVANTE
ESPOLIO DE C. M. F. G.: AGRAVANTE
E. F. G.: AGRAVADO
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em, não conhecer da preliminar invocada nas contra-razões e dar provimento ao recurso.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des.ª Maria Berenice Dias (Presidente) e Des. Luiz Felipe Brasil Santos.
Porto Alegre, 12 de setembro de 2007.
DES. RICARDO RAUPP RUSCHEL,
Relator.
RELATÓRIO
Des. Ricardo Raupp Ruschel (RELATOR)
Trata-se de agravo de instrumento interposto por V. L. G. contra a decisão (fl. 16 e verso) que, nos autos do inventário dos bens deixados por C. M. F. G., deferiu a habilitação do irmão da falecida.
Sustenta que: a) o agravado, irmão da falecida, não é herdeiro necessário, conforme o disposto do art. 1.845 do CC, portanto, não goza dos benefícios concedidos pelo art. 1.846 do CC; b) ante a inexistência de ascendentes ou descendentes, a sucessão será deferida por inteiro ao cônjuge sobrevivente, nos termos do art. 1.838 do CC; c) o agravante e a falecida vivia em união estável desde meados de 1995, quando o agravante vendeu apartamento de sua propriedade a fim de construir uma casa no terreno da companheira; d) o agravado sempre reconheceu a união estável entre sua irmã e o agravante; e) mesmo que C. tenha falecido em fevereiro de 2005, não são aplicáveis ao caso as regras previstas no art. 1.790 do novo Código civil, que entrou em vigor em 11 de janeiro de 2003, já que a união estável foi constituída cerca de 10 anos antes do óbito, em meados de 1995; f) apenas o companheiro tem direito sucessório no caso, não havendo razão para se cogitar o direito sucessório do agravado, ou dos demais irmãos da falecida, eis que apenas parentes colaterais da de cujus; g) as regras sucessórias previstas para a sucessão entre companheiros no Novo Código Civil são inconstitucionais, vez que a nova lei rebaixou o status hereditário do companheiro sobrevivente em relação ao cônjuge supérstite, violando os princípios fundamentais da igualdade e dignidade. Requer seja declarada a inconstitucionalidade do inciso III do art. 1.790 do Código Civil de 2002; e seja reformada a decisão agravada, para indeferir a habilitação do irmão da falecida, afastando-o da sucessão, bem como a todos os demais colaterais que venham a requerer habilitação.
Às fls. 54, o recurso foi recebido no seu efeito meramente devolutivo, pelo eminente desembargador plantonista.
Foram apresentadas contra-razões, nas fls. 56-60, em que o agravado suscita, preliminarmente, que o único bem a inventariar, trata-se de bem incomunicável. No mérito, impugna as razões do recurso, pedindo pelo desprovimento do mesmo.
Vieram-me os autos conclusos para julgamento.
É o relatório.
VOTOS
Des. Ricardo Raupp Ruschel (RELATOR)
A argüição preliminar invocada nas contra-razões não merece conhecida, vez que questão não submetida ao Juízo de 1º grau e nem examinada na decisão atacada.
Ademais, é indiferente à solução do conflito vertido nestes autos a questão atinente ao momento da aquisição do bem que compõe a integridade do patrimônio da autora da herança - se antes ou depois de constituída a união estável -, visto que a discussão diz respeito ao direito ou não do companheiro ou da companheira de herdar a totalidade da herança quando inexistente descendentes ou ascendentes.
Portanto, não conheço da prefacial suscitada.
Na questão de fundo, o recurso merece prosperar.
O agravante traz à baila questão respeitante ao direito intertemporal, em que busca ver reconhecida a incidência de norma anterior ao Novo Código Civil que assegurava ao companheiro direito na totalidade da herança.
Com efeito, dispõe expressamente o artigo 1.787 do atual Código Civil que a sucessão será regulada pela lei vigente ao tempo da sua abertura.
Na espécie, incontroverso que a inventariada faleceu em 1º.2.05. Assim, resta claro que a abertura da sucessão se deu sob a égide da nova legislação civil. Registre-se que tal disposição legal busca justamente regular uma situação jurídica que somente passa a existir após a morte do transmitente. Até então, o que existe em relação aos prováveis herdeiros é apenas uma expectativa de direito.
Entretanto, não há que se falar na espécie em retroatividade, até porque inexistente na hipótese, uma vez que o fato jurídico do qual emanam os direitos aqui buscados, ou seja, o falecimento da inventariada, se deu somente quando vigente o Novo Código Civil.
Desta forma, há que se examinar a situação jurídica das partes contendoras sob a ótica e os ditames do referido diploma legal, independentemente das razões que levaram ao tratamento diferenciado entre cônjuge e companheira.
Todavia, no que respeita à aplicação no caso concreto da regra prevista no artigo 1.790, III, do Código Civil em vigor, há que se reconhecer que o tema exige reflexão, à vista do que dispõe a regra contida no artigo 1.829, III, da mesma Lei.
Vejamos o teor das mencionadas disposições legais:
“Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:
I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.”
“Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III - ao cônjuge sobrevivente;
IV - aos colaterais.”
Pelo que se infere dos aludidos dispositivos, enquanto o cônjuge foi elevado à categoria de herdeiro necessário, o companheiro, apesar de toda evolução do instituto da união estável, não recebeu o mesmo tratamento, tendo sido a sua sucessão regulada de modo diverso, no capítulo das disposições gerais.
No caso em exame, o ponto nodal da discussão diz com o direito ou não de o recorrente, na condição de companheiro, herdar a totalidade da herança de alguém que não deixou descendentes ou ascendentes. Se a ele se confere o status de cônjuge, ou se se lhe impõe as disposições do Código Civil de 2002, onde restou estabelecida, mediante interpretação restritivamente literal, distinção entre cônjuge e companheiro, conferindo àquele privilégio sucessório em relação a este.
O tema, que já é objeto de acirrada discussão jurisprudencial, merece exame, não só sob o prisma da concretude do fato, mas igualmente, e, em especial, diante da proteção que o sistema jurídico pátrio outorga à família, quer seja ela família de fato, ou de direito.
Desta forma, à luz desse ponto de partida, ou seja, do princípio de igualdade, não se pode negar que tanto à família de direito, ou formalmente constituída, como também àquela que se constituiu por simples fato, há que se outorgar a mesma proteção legal, em observância ao princípio da eqüidade, assegurando-se igualdade de tratamento entre cônjuge e companheiro, inclusive no plano sucessório. “’O equitativo’, explica Aristóteles, ‘embora sendo justo, não é o justo de acordo com a lei, mas um corretivo da justiça legal’, o qual permite adaptar a generalidade da lei à complexidade cambiante das circunstâncias e à irredutível singularidade das situações concretas.” (In Pequeno Tratado das Grandes Virtudes, de André Comte-Sponville, Editora Martins Fontes, 2004, págs. 93 e 94).
Negar provimento ao recurso, no caso concreto, em que o direito do recorrente tem por base situação de fato não impugnada pela parte recorrida, ou seja, a união estável com início em 1.995, importa, ao fim e ao cabo, em conferir odioso tratamento desigual entre cônjuge e companheiro, deixando ao desamparo a família constituída pela união estável, e conferindo proteção legal privilegiada à família constituída de acordo com as formalidades da lei.
Não se pode perder de vista, ademais, que a própria Constituição Federal, ao dispor no § 3º do artigo 226 que, para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento, não confere tratamento iníquo aos cônjuges e companheiros. Tampouco o faziam as Leis que regulamentavam a união estável antes do advento do novo Código Civil (Lei n.º 8.971/94 e Lei n.º 9.278/96). Não é aceitável, assim, que prevaleça a interpretação literal do artigo 1.790 do CC 2002, cuja sucessão do companheiro na totalidade dos bens é relegada à remotíssima hipótese de, na falta de descendentes e ascendentes, inexistirem, também, “parentes sucessíveis”, o que implicaria em verdadeiro retrocesso social frente à evolução doutrinária e jurisprudencial do instituto da união estável havida até então.
A matéria em discussão ganhou relevância a ponto de haver Projeto de Lei em tramitação no Congresso Nacional, propondo a revogação do artigo 1.790 e a alteração do artigo 1.829 do CC 2002 (Projeto de Lei n.º 4.944/2005 – de autoria do deputado Antônio Carlos Biscaia), fruto de estudo realizado pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), afigurando-se oportuna a transcrição da justificativa apresentada pelo autor do Projeto (In O Cônjuge e o Convivente no Direito das Sucessões, de Carlos Eduardo de Castro Palermo, Editora Juarez de Oliveira, 2007, págs. 90 e 91), que vem a reforçar os argumentos antes expostos:
“Deve-se abolir qualquer regra que corra em sentido contrário à equalização do cônjuge e do companheiro, conforme revolucionário comando constitucional que prescreve a ampliação do conceito de família, protegendo de forma igualitária todos os seus membros, sejam eles os próprios partícipes do casamento ou da união estável, como também os seus descendentes. A equalização preconizada produzirá a harmonização do Código Civil com os avanços doutrinários e com as conquistas jurisprudenciais correspondentes, abonando quase um século de vigoroso acesso à justiça, e de garantia da paz familiar.
Assim sendo, propugna-se pela alteração dos dispositivos nos quais a referida equalização não esteja presente. O caminho da alteração legislativa, nesses casos, se mostra certamente imprescindível, por restar indene de dúvida que a eventual solução hermenêutica não se mostraria suficiente para a produção de uma justiça harmoniosa e coerente, senão depois de muito tempo, com a consolidação de futuro entendimento sumulado, o que deixaria o indesejável rastro, por décadas quiçá, de se multiplicarem decisões desiguais para circunstâncias jurídicas iguais, no seio da família brasileira.”
Cabe consignar, outrossim, que primar pela aplicação literal da regra prevista no artigo 1.790, III, da nova Lei Civil, além de afrontar o princípio da eqüidade, viola também o princípio da vedação do enriquecimento sem causa, o que, na hipótese dos autos, ocorreria por parte do irmão da autora da herança em detrimento do companheiro supérstite, que com a falecida convivia desde o ano de 1.995.
Portanto, diante das razões acima expendidas, dou provimento ao recurso para o fim de afastar o agravado da sucessão dos bens deixados pela de cujus.
Do exposto, não conheço da preliminar invocada nas contra-razões e dou provimento ao recurso.
Des.ª Maria Berenice Dias (PRESIDENTE) - De acordo.
Des. Luiz Felipe Brasil Santos - De acordo.
DES.ª MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Agravo de Instrumento nº 70020389284, Comarca de Uruguaiana: "NÃO CONHECERAM DA PRELIMINAR, E DERAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME."
Julgador(a) de 1º Grau: ROSALIA HUYER
Elaborado por Maria Berenice Dias, Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.
Ricardo Raupp Ruschel
Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul - relator.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. SUCESSÃO DA COMPANHEIRA. ABERTURA DA SUCESSÃO OCORRIDA SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO CIVIL. APLICABILIDADE DA NOVA LEI, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.787. HABILITAÇÃO EM AUTOS DE IRMÃO DA FALECIDA. CASO CONCRETO, EM QUE MERECE AFASTADA A SUCESSÃO DO IRMÃO, NÃO INCIDINDO A REGRA PREVISTA NO 1.790, III, DO CCB, QUE CONFERE TRATAMENTO DIFERENCIADO ENTRE COMPANHEIRO E CÔNJUGE. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA EQUIDADE. Não se pode negar que tanto à família de direito, ou formalmente constituída, como também àquela que se constituiu por simples fato, há que se outorgar a mesma proteção legal, em observância ao princípio da eqüidade, assegurando-se igualdade de tratamento entre cônjuge e companheiro, inclusive no plano sucessório. Ademais, a própria Constituição Federal não confere tratamento iníquo aos cônjuges e companheiros, tampouco o faziam as Leis que regulamentavam a união estável antes do advento do novo Código Civil, não podendo, assim, prevalecer a interpretação literal do artigo em questão, sob pena de se incorrer na odiosa diferenciação, deixando ao desamparo a família constituída pela união estável, e conferindo proteção legal privilegiada à família constituída de acordo com as formalidades da lei.
Preliminar não conhecida e recurso provido.
Agravo de Instrumento: Sétima Câmara Cível
Nº 70020389284: Comarca de Uruguaiana
V. L. G.: AGRAVANTE
ESPOLIO DE C. M. F. G.: AGRAVANTE
E. F. G.: AGRAVADO
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em, não conhecer da preliminar invocada nas contra-razões e dar provimento ao recurso.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des.ª Maria Berenice Dias (Presidente) e Des. Luiz Felipe Brasil Santos.
Porto Alegre, 12 de setembro de 2007.
DES. RICARDO RAUPP RUSCHEL,
Relator.
RELATÓRIO
Des. Ricardo Raupp Ruschel (RELATOR)
Trata-se de agravo de instrumento interposto por V. L. G. contra a decisão (fl. 16 e verso) que, nos autos do inventário dos bens deixados por C. M. F. G., deferiu a habilitação do irmão da falecida.
Sustenta que: a) o agravado, irmão da falecida, não é herdeiro necessário, conforme o disposto do art. 1.845 do CC, portanto, não goza dos benefícios concedidos pelo art. 1.846 do CC; b) ante a inexistência de ascendentes ou descendentes, a sucessão será deferida por inteiro ao cônjuge sobrevivente, nos termos do art. 1.838 do CC; c) o agravante e a falecida vivia em união estável desde meados de 1995, quando o agravante vendeu apartamento de sua propriedade a fim de construir uma casa no terreno da companheira; d) o agravado sempre reconheceu a união estável entre sua irmã e o agravante; e) mesmo que C. tenha falecido em fevereiro de 2005, não são aplicáveis ao caso as regras previstas no art. 1.790 do novo Código civil, que entrou em vigor em 11 de janeiro de 2003, já que a união estável foi constituída cerca de 10 anos antes do óbito, em meados de 1995; f) apenas o companheiro tem direito sucessório no caso, não havendo razão para se cogitar o direito sucessório do agravado, ou dos demais irmãos da falecida, eis que apenas parentes colaterais da de cujus; g) as regras sucessórias previstas para a sucessão entre companheiros no Novo Código Civil são inconstitucionais, vez que a nova lei rebaixou o status hereditário do companheiro sobrevivente em relação ao cônjuge supérstite, violando os princípios fundamentais da igualdade e dignidade. Requer seja declarada a inconstitucionalidade do inciso III do art. 1.790 do Código Civil de 2002; e seja reformada a decisão agravada, para indeferir a habilitação do irmão da falecida, afastando-o da sucessão, bem como a todos os demais colaterais que venham a requerer habilitação.
Às fls. 54, o recurso foi recebido no seu efeito meramente devolutivo, pelo eminente desembargador plantonista.
Foram apresentadas contra-razões, nas fls. 56-60, em que o agravado suscita, preliminarmente, que o único bem a inventariar, trata-se de bem incomunicável. No mérito, impugna as razões do recurso, pedindo pelo desprovimento do mesmo.
Vieram-me os autos conclusos para julgamento.
É o relatório.
VOTOS
Des. Ricardo Raupp Ruschel (RELATOR)
A argüição preliminar invocada nas contra-razões não merece conhecida, vez que questão não submetida ao Juízo de 1º grau e nem examinada na decisão atacada.
Ademais, é indiferente à solução do conflito vertido nestes autos a questão atinente ao momento da aquisição do bem que compõe a integridade do patrimônio da autora da herança - se antes ou depois de constituída a união estável -, visto que a discussão diz respeito ao direito ou não do companheiro ou da companheira de herdar a totalidade da herança quando inexistente descendentes ou ascendentes.
Portanto, não conheço da prefacial suscitada.
Na questão de fundo, o recurso merece prosperar.
O agravante traz à baila questão respeitante ao direito intertemporal, em que busca ver reconhecida a incidência de norma anterior ao Novo Código Civil que assegurava ao companheiro direito na totalidade da herança.
Com efeito, dispõe expressamente o artigo 1.787 do atual Código Civil que a sucessão será regulada pela lei vigente ao tempo da sua abertura.
Na espécie, incontroverso que a inventariada faleceu em 1º.2.05. Assim, resta claro que a abertura da sucessão se deu sob a égide da nova legislação civil. Registre-se que tal disposição legal busca justamente regular uma situação jurídica que somente passa a existir após a morte do transmitente. Até então, o que existe em relação aos prováveis herdeiros é apenas uma expectativa de direito.
Entretanto, não há que se falar na espécie em retroatividade, até porque inexistente na hipótese, uma vez que o fato jurídico do qual emanam os direitos aqui buscados, ou seja, o falecimento da inventariada, se deu somente quando vigente o Novo Código Civil.
Desta forma, há que se examinar a situação jurídica das partes contendoras sob a ótica e os ditames do referido diploma legal, independentemente das razões que levaram ao tratamento diferenciado entre cônjuge e companheira.
Todavia, no que respeita à aplicação no caso concreto da regra prevista no artigo 1.790, III, do Código Civil em vigor, há que se reconhecer que o tema exige reflexão, à vista do que dispõe a regra contida no artigo 1.829, III, da mesma Lei.
Vejamos o teor das mencionadas disposições legais:
“Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:
I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.”
“Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III - ao cônjuge sobrevivente;
IV - aos colaterais.”
Pelo que se infere dos aludidos dispositivos, enquanto o cônjuge foi elevado à categoria de herdeiro necessário, o companheiro, apesar de toda evolução do instituto da união estável, não recebeu o mesmo tratamento, tendo sido a sua sucessão regulada de modo diverso, no capítulo das disposições gerais.
No caso em exame, o ponto nodal da discussão diz com o direito ou não de o recorrente, na condição de companheiro, herdar a totalidade da herança de alguém que não deixou descendentes ou ascendentes. Se a ele se confere o status de cônjuge, ou se se lhe impõe as disposições do Código Civil de 2002, onde restou estabelecida, mediante interpretação restritivamente literal, distinção entre cônjuge e companheiro, conferindo àquele privilégio sucessório em relação a este.
O tema, que já é objeto de acirrada discussão jurisprudencial, merece exame, não só sob o prisma da concretude do fato, mas igualmente, e, em especial, diante da proteção que o sistema jurídico pátrio outorga à família, quer seja ela família de fato, ou de direito.
Desta forma, à luz desse ponto de partida, ou seja, do princípio de igualdade, não se pode negar que tanto à família de direito, ou formalmente constituída, como também àquela que se constituiu por simples fato, há que se outorgar a mesma proteção legal, em observância ao princípio da eqüidade, assegurando-se igualdade de tratamento entre cônjuge e companheiro, inclusive no plano sucessório. “’O equitativo’, explica Aristóteles, ‘embora sendo justo, não é o justo de acordo com a lei, mas um corretivo da justiça legal’, o qual permite adaptar a generalidade da lei à complexidade cambiante das circunstâncias e à irredutível singularidade das situações concretas.” (In Pequeno Tratado das Grandes Virtudes, de André Comte-Sponville, Editora Martins Fontes, 2004, págs. 93 e 94).
Negar provimento ao recurso, no caso concreto, em que o direito do recorrente tem por base situação de fato não impugnada pela parte recorrida, ou seja, a união estável com início em 1.995, importa, ao fim e ao cabo, em conferir odioso tratamento desigual entre cônjuge e companheiro, deixando ao desamparo a família constituída pela união estável, e conferindo proteção legal privilegiada à família constituída de acordo com as formalidades da lei.
Não se pode perder de vista, ademais, que a própria Constituição Federal, ao dispor no § 3º do artigo 226 que, para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento, não confere tratamento iníquo aos cônjuges e companheiros. Tampouco o faziam as Leis que regulamentavam a união estável antes do advento do novo Código Civil (Lei n.º 8.971/94 e Lei n.º 9.278/96). Não é aceitável, assim, que prevaleça a interpretação literal do artigo 1.790 do CC 2002, cuja sucessão do companheiro na totalidade dos bens é relegada à remotíssima hipótese de, na falta de descendentes e ascendentes, inexistirem, também, “parentes sucessíveis”, o que implicaria em verdadeiro retrocesso social frente à evolução doutrinária e jurisprudencial do instituto da união estável havida até então.
A matéria em discussão ganhou relevância a ponto de haver Projeto de Lei em tramitação no Congresso Nacional, propondo a revogação do artigo 1.790 e a alteração do artigo 1.829 do CC 2002 (Projeto de Lei n.º 4.944/2005 – de autoria do deputado Antônio Carlos Biscaia), fruto de estudo realizado pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), afigurando-se oportuna a transcrição da justificativa apresentada pelo autor do Projeto (In O Cônjuge e o Convivente no Direito das Sucessões, de Carlos Eduardo de Castro Palermo, Editora Juarez de Oliveira, 2007, págs. 90 e 91), que vem a reforçar os argumentos antes expostos:
“Deve-se abolir qualquer regra que corra em sentido contrário à equalização do cônjuge e do companheiro, conforme revolucionário comando constitucional que prescreve a ampliação do conceito de família, protegendo de forma igualitária todos os seus membros, sejam eles os próprios partícipes do casamento ou da união estável, como também os seus descendentes. A equalização preconizada produzirá a harmonização do Código Civil com os avanços doutrinários e com as conquistas jurisprudenciais correspondentes, abonando quase um século de vigoroso acesso à justiça, e de garantia da paz familiar.
Assim sendo, propugna-se pela alteração dos dispositivos nos quais a referida equalização não esteja presente. O caminho da alteração legislativa, nesses casos, se mostra certamente imprescindível, por restar indene de dúvida que a eventual solução hermenêutica não se mostraria suficiente para a produção de uma justiça harmoniosa e coerente, senão depois de muito tempo, com a consolidação de futuro entendimento sumulado, o que deixaria o indesejável rastro, por décadas quiçá, de se multiplicarem decisões desiguais para circunstâncias jurídicas iguais, no seio da família brasileira.”
Cabe consignar, outrossim, que primar pela aplicação literal da regra prevista no artigo 1.790, III, da nova Lei Civil, além de afrontar o princípio da eqüidade, viola também o princípio da vedação do enriquecimento sem causa, o que, na hipótese dos autos, ocorreria por parte do irmão da autora da herança em detrimento do companheiro supérstite, que com a falecida convivia desde o ano de 1.995.
Portanto, diante das razões acima expendidas, dou provimento ao recurso para o fim de afastar o agravado da sucessão dos bens deixados pela de cujus.
Do exposto, não conheço da preliminar invocada nas contra-razões e dou provimento ao recurso.
Des.ª Maria Berenice Dias (PRESIDENTE) - De acordo.
Des. Luiz Felipe Brasil Santos - De acordo.
DES.ª MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Agravo de Instrumento nº 70020389284, Comarca de Uruguaiana: "NÃO CONHECERAM DA PRELIMINAR, E DERAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME."
Julgador(a) de 1º Grau: ROSALIA HUYER
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