Caso real de abandono paterno

SÃO PAULO - Analisei, em artigo publicado nesta revista Última Instância, em 24 de junho de 2004, caso real em que um filho promoveu ação de reparação de danos em face do pai.

Aquele filho foi abandonado pelo pai quando atingiu 6 anos de idade. Até completar 15 anos tentou manter contatos com o pai, mas todas as suas tentativas não deram resultado. O pai ficou ausente até mesmo em aniversários e na aprovação no vestibular do filho.

A perícia psicológica feita no processo concluiu que a ausência do pai causou o desenvolvimento de sintomas psicopatológicos no filho.

No referido artigo publicado nesta revista Última Instância, vimos que a 7ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada de Minas Gerais, em acórdão proferido na Apelação nº 408.550-5, relatado pelo Juiz Unias Silva, condenou o pai a indenizar o filho pelos danos morais que lhe foram causados, em importância equivalente a 200 salários mínimos, sob o fundamento de que a afetividade deve presidir as relações paterno-filiais, sendo que a falta de amor fere o princípio da dignidade humana, sufragado pela Constituição Federal de 1988 (art. 1º, inciso III).

No entanto, recentemente, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maioria de votos, em acórdão relatado pelo Ministro Fernando Gonçalves, deu provimento ao Recurso Especial nº 757411-MG, interposto pelo pai, revogando a decisão do Tribunal de Minas Gerais, de modo a julgar improcedente o pedido reparatório.


O Ministério Público opinou pelo provimento do recurso, afirmando que “Não cabe ao Judiciário condenar alguém ao pagamento de indenização por desamor”.

O Ministro Jorge Scartezzini, membro da Turma julgadora, deixou consignado que é inquestionável a falta de amor no âmbito jurídico.

Concluiu o acórdão, por maioria, que “não há como reconhecer o abandono afetivo como passível de indenização”.

Ainda não há publicação do acórdão, de modo que esses dados foram colhidos no site www.stj.gov.br/webstj/Noticias.

Se a referida ação tivesse se pautado estritamente no artigo 186 do Código Civil de 2002, pelo qual “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”, combinado com o artigo 927 do mesmo Código, segundo o qual “Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”, possivelmente teria êxito.

O artigo 186 do Código Civil, que está inserido na Parte Geral do Código Civil e, portanto, aplica-se à sua Parte Especial, na qual está o Livro do Direito de Família, estabelece os seguintes requisitos da responsabilidade civil: ação ou omissão que viola direito, nexo causal e dano moral e/ou material.

A ação de reparação de danos, ao que parece, fundamentou-se na falta de afeto ou amor do pai pelo filho.

Mas, amar não é dever ou direito no plano jurídico. Portanto não há qualquer ilicitude na falta de amor. Quem deixa de amar, numa relação de família, não pratica ato ilícito.

Aliás, o amor é um sentimento que não tem definição nem mesmo em outros planos. Se perguntarmos a várias pessoas o que é o amor, alguns ficarão perplexos com a pergunta e não saberão respondê-la e outros responderão das mais diversas formas. O amor é sentido e não definido.

No entanto, existem deveres e direitos que resultam do vínculo familiar.

Nas relações entre pais e filhos, tanto o Código Civil anterior (art. 384, I e II), como o Código Civil atual (art. 1.634, I e II) estabelecem deveres, dentre os quais está o dever do pai e da mãe de ter o filho em sua companhia e educá-lo.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seus artigos 3º, 4º e 5º, estatui o dever da família de assegurar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social do menor, em condições de dignidade, referindo expressamente a convivência familiar como direito da criança e do adolescente e a punição em caso de omissão quanto à preservação de seus direitos da personalidade.

Conforme dispõe o artigo 1.632 do Código Civil, a separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos, ou seja, não importam na renúncia, na perda ou na suspensão do poder familiar do genitor que não tem a guarda do filho. Como comentamos em trabalho anterior, a entrega de filho menor a um dos genitores implica, necessariamente, o reconhecimento ao outro do direito de visitar e ter o filho em sua companhia, que é um direito-dever, de caráter irrenunciável (v. Regina Beatriz Tavares da Silva: Novo Código Civil Comentado, Coordenação de Ricardo Fiuza, 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2005, comentário ao art. 1.632).

O abandono do filho, desde que seja voluntário e injustificado, configura violação ao dever do pai de ter o filho em sua companhia. Essa conduta desrespeita o direito do filho à convivência familiar. Aí reside a ação ou omissão, um dos requisitos da responsabilidade civil.

Se dessa conduta resultam danos ao filho, como no caso apurou o laudo pericial, estarão preenchidos os outros requisitos da responsabilidade civil: nexo causal e dano.

A falta de afeto ou de amor não pode gerar a condenação paterna no pagamento de indenização ao filho, mas, sim, o ato ilícito acima descrito.

O julgamento realizado pelo STJ demonstra que não se pode perder a técnica jurídica, mesmo diante de uma saudável interdisciplinaridade entre o direito e outras ciências ou áreas do conhecimento.

Assim, enquanto na psicanálise, preponderam os aspectos psicológicos de natureza afetiva e sentimental em suas teses, no âmbito jurídico os deveres e direitos são o norte dos respectivos estudos.

A psicanálise é teoria aplicada na psicologia e na psiquiatria, que busca o entendimento das manifestações mentais em termos de constituição e meio, relacionando as influências estruturais com as ambientais (v. Otto Fenichel, Teoria psicanalítica das neuroses, tradução de Samuel Penna Reis, Rio de Janeiro, Atheneu, 1981, p. 1-7).

Já o direito procura possibilitar o convívio em sociedade de forma disciplinada e segura, ou seja, por meio do estabelecimento de deveres e direitos e das conseqüências das respectivas violações.

Verifica-se uma certa identidade nas finalidades da psicanálise e do direito, mas cada ciência tem seus fins específicos e os meios próprios para alcançá-los. Se assim não fosse, ficaríamos sem norte no âmbito jurídico, perdidos num mar de afetos ou desafetos, de amores ou desamores, de grande subjetivismo e sem a segurança que a ciência jurídica deve dar à sociedade.

A interdisciplinaridade é adequada desde que não se perca a linha divisória entre as várias disciplinas, entre as várias ciências que se voltam ao estudo de uma questão. Caso contrário, teríamos uma única ciência e não várias ciências se relacionando na solução de um caso concreto.

Em suma, parece-me que uma exagerada fundamentação na falta de afeto ou de amor, matéria que tem sede psicanalítica e não jurídica, com que a ação reparatória em análise foi conduzida, causou o receio dos julgadores de criar insegurança jurídica, levando o Superior Tribunal de Justiça ao não acolhimento do pedido de indenização ali realizado.

É preciso demonstrar o preenchimento dos requisitos da responsabilidade civil nos pedidos reparatórios, inclusive nas relações familiares: a ação ou omissão que viola direito, ligada, pelo nexo causal, ao dano, material e/ou moral, conforme art. 186 do Código Civil.

Foi nesse sentido que analisei o tema da aplicação dos princípios da responsabilidade civil nas relações de família, em tese de doutorado apresentada na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, ali voltado às relações de casamento (Reparação civil na separação e no divórcio, São Paulo: Saraiva, 1999).

Porém, como foi antevisto naquele trabalho e há anos divulgo em outros escritos, aqueles mesmos princípios, que inspiraram a referida tese de doutorado, aplicam-se a outras relações familiares, como as dos pais e mães e seus filhos (Reflexões sobre o reconhecimento da filiação extramatrimonial, in Revista de Direito Privado, Coordenação de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 1, janeiro-março de 2000).

Análise com outros detalhamentos sobre esse tema será realizada em artigo a ser publicado na obra Questões controvertidas no Novo Código Civil – Série Grandes Temas de Direito Privado, Coordenação de Mário Luiz Delgado e Jones Figueirêdo Alves, volume 5, que terá em foco a responsabilidade civil e em breve será editada pela Método.

Quinta-feira, 5 de janeiro de 2006

por Regina Beatriz Tavares da Silva

fonte: http://ultimainstancia.uol.com.br/