Breves comentários à Lei 11.441/07 – Lei da separação, divórcio, partilha e inventário administrativos

23/1/2007
Fernanda Pessanha do Amaral Gurgel

A nova Lei 11.441/07, publicada no Diário Oficial no dia 5 de janeiro, trouxe substanciais alterações no procedimento de inventários, partilhas, separação e divórcio consensuais em que as partes e filhos sejam maiores e capazes. Diante da repercussão do tema e levando-se em consideração a imediata vigência da lei, queremos apresentar nossas primeiras impressões sobre as mudanças ocorridas.


Em vigor desde 1973, o Código de Processo Civil vem passando por sucessivas reformas desde 1994 na tentativa de se concretizar as metas da instrumentalidade e efetividade defendidas pelos estudiosos do direito processual do final do século XX, buscando garantir, desta forma, uma maior celeridade e eficiência da prestação jurisdicional. Sob este prisma, as Leis 11.187/05, 11.232/05, 11.276/06, 11.277/06 e 11.280/06 abordaram, de uma forma geral, uma nova sistemática recursal, além de modificações no cumprimento forçado das sentenças condenatórias e no processo de execução.

Cumpre salientar que toda esta recente legislação, que representa, para muitos, a “Terceira Etapa da Reforma Processual Civil”, caminhou no sentido de simplificar e agilizar a prestação da tutela jurisdicional, sem, contudo, facultar a participação do Poder Judiciário nos procedimentos de jurisdição voluntária e este é, sem dúvida, o grande diferencial da Lei 11.441/07.

Desta feita, o espírito reformista do legislador culminou com a possibilidade de se transferir para a via administrativa e notarial a atribuição para a realização de inventários, partilhas, separação e divórcio consensuais, deslocando funções que originariamente eram do Poder Judiciário. Mostra-se presente, outrossim, uma nova tendência consubstanciada na retirada da obrigatoriedade da participação do Poder Judiciário em procedimentos que por versarem sobre interesses exclusivamente privados, não justificam a interferência estatal.

Nesse contexto, imprescindível o destaque aos principais pontos inovadores da Lei 11.441/07.

Em primeiro lugar, de acordo com a nova redação do caput do art. 982 do Código de Processo Civil, “havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário”.

Chega-se à conclusão, portanto, que não havendo testamento ou interesses de menores ou incapazes e estando as partes de acordo, o inventário e a partilha far-se-ão através da lavratura de escritura pública pelo tabelião do Cartório de Notas e, havendo bens imóveis a partilhar, posterior registro do instrumento no Cartório de Registro de Imóveis. Note-se, pois, a necessidade do pagamento de emolumentos que se cobra em razão do valor dos bens e da assistência de um advogado comum ou advogados de cada uma das partes, cuja qualificação e assinatura deve constar do ato notarial (art. 982, parágrafo único do Código de Processo Civil alterado pela Lei 11.441/07).

Por outro lado, a inclusão feita pela nova lei do art. 1.124-A ao Código de Processo Civil determina que “a separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento”.

Note-se, pois, os seguintes requisitos necessários para a realização da separação e do divórcio consensual pela via administrativa: a) mútuo consentimento dos cônjuges; b) inexistência de filhos menores ou incapazes do casal; c) observância dos prazos legais para a separação consensual e o divórcio direto; d) realização no Cartório de Notas de escritura pública dispondo sobre a partilha dos bens comuns, pensão alimentícia e nome dos cônjuges; e) a escritura pública deve ser lavrada com a assistência de um advogado comum ou os advogados de cada um dos cônjuges, cuja qualificação e assinatura deve constar do ato notarial; f) registro da escritura pública no Cartório de Registro de Pessoas Naturais e no Cartório de Registro de Imóveis se houver bens imóveis na partilha; g) deve haver o pagamento dos emolumentos em todos os cartórios extrajudiciais, salvo para aquelas pessoas que se declararem pobres sob as penas da lei (art. 1.124-A, parágrafo 3º).

Assim sendo, permanece a necessidade da observância do lapso temporal de 1 (um) ano de casamento para a separação consensual (art. 1.574 do Código Civil de 2002) e de 2 (dois) anos de separação de fato para o divórcio direto (art. 1.580, parágrafo 2º do Código Civil de 2002). Não obstante a omissão do legislador, entendemos ser possível, da mesma forma, pela via administrativa e notarial, a conversão da separação em divórcio, desde que decorrido 1 (um) ano da separação (art. 1.580, caput, do Código Civil de 2002) e desde que preenchidos os demais requisitos descritos acima.

Acresce considerar que diante da omissão do legislador, foi extinta a exigência de se ter uma tentativa de conciliação, como ocorre no procedimento judicial. Ademais, todos os requisitos necessários para a separação e o divórcio consensuais deverão ser comprovados no âmbito administrativo, inclusive no que se refere à prova do lapso de dois anos de separação de fato para o divórcio direto, o que se fará, por exemplo, por testemunhas. Outra questão que deverá se passar no âmbito administrativo, apesar da omissão do legislador, é a concessão ou não da gratuidade. Vemos, pois, inúmeros aspectos em que a nova lei se mostra omissa, o que deverá ser objeto de regulamentação legislativa.

Por sua vez, a Lei 11.441/07 previu expressamente a necessidade da assistência de um ou mais advogados para a lavratura da escritura pública do inventário, partilha, separação e divórcio, devendo constar a sua assinatura no ato notarial.

De se ressaltar, contudo, que o papel do advogado em todos estes procedimentos administrativos poderá extrapolar a simples assistência como se refere a lei. Em se tratando de um procedimento administrativo em que se faz necessário o pleno consentimento das partes em todas as questões relativas à partilha, pensão alimentícia e nome, o advogado, até mesmo com auxilio de outros profissionais, de forma eficiente, poderá atuar na posição de conciliador e mediador, eliminando o aspecto da disputa existente na negociação. Como preleciona MARIA DE NAZARETH SERPA (Serpa, Maria de Nazareth. Mediação de família. Belo Horizonte: Del Rey, 1.998. p. 26): “Mediação é, antes de mais nada e sobretudo, um processo que enfatiza a responsabilidade dos cônjuges de tomar decisões, que dizem respeito às suas próprias vidas. Através da autodeterminação, isolar pontos de acordo e desacordo e desenvolver opções que levem àquelas decisões, mediante a utilização de um terceiro, com função de conduzir as partes a esses objetivos, facilitando a comunicação, e assistindo à negociação.”

Vislumbramos, por fim, que a nova lei deu um grande passo à negociação e à mediação familiar, retirando a antiga presunção de que os cônjuges e sucessores necessariamente são adversários e necessitam da intervenção do poder decisório do Judiciário para a pacificação social e conciliação de interesses meramente privados. Podemos notar, por assim dizer, uma evolução social consubstanciada na transferência de responsabilidade para as partes de questões relativas à conciliação de interesses que só a elas mesmas possam interessar.


Fernanda Pessanha do Amaral Gurgel

Mestranda em Direito Civil pela PUC-SP. Professora de Direito Civil da Faculdade Padre Anchieta em Jundiaí-SP e de Direito Civil e Processual Civil da Unicapital em São Paulo. Advogada em São Paulo.

fonte: http://www.taab.com.br/noticia2.asp?cod=61