PROJETO DE LEI - LAURA CARNEIRO - Proíbe a morte presumida como causa de término da sociedade conjugal

PROJETO DE LEI Nº , DE 2005
(Da Sra. Laura Carneiro)
Proíbe a morte presumida como causa
de término da sociedade conjugal.
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1º Esta Lei proíbe a morte presumida como causa de
término da sociedade conjugal.
Art. 2º A Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código
Civil, passa a vigorar com as seguintes alterações:
“Art. 1.571.......................................................
§ 1o O casamento válido só se dissolve pela morte de
um dos cônjuges ou pelo divórcio.
..........................................(NR)
Art. 3º . Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.
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JUSTIFICAÇÃO
Segundo o Professor e Promotor de Justiça do Estado do
Paraná, Inácio de Carvalho Neto, o novel Código Civil trouxe, ao lado de
inovações benéficas alguns problemas que precisam ser resolvidos. De seu texto,
que adotamos para Justificação deste Projeto de Lei, podemos vislumbrá-los e
tentar obviá-los:
“A MORTE PRESUMIDA COMO CAUSA DE DISSOLUÇÃO
DO CASAMENTO
O novo Código Civil, no art. 1.571, § 1º., passou a admitir a
presunção de morte como causa de dissolução do casamento1. Contraria,
assim, o que dispunha o art. 315, parágrafo único, do Código de 1916, que
expressamente excluía a morte presumida como causa de dissolução do
matrimônio. Ou seja, por mais duradoura que fosse a ausência, não tinha
ela o condão de dissolver o casamento. Com a revogação deste dispositivo
pelo art. 54 da Lei do Divórcio, e não tratando esta expressamente do tema,
entenderam alguns autores ser possível a dissolução do matrimônio pela
morte presumida.

Não obstante, entendemos que a morte presumida não
tinha este condão. Posto que não repetida expressamente a proibição do
dispositivo revogado do Código Civil, não se podia requerer a declaração de
dissolução do vínculo matrimonial por morte presumida de um dos cônjuges,
já que o instituto da morte presumida se referia exclusivamente à sucessão
dos bens deixados pelo ausente1.
1 Neste sentido a lição da doutrina majoritária: “Quanto à primeira hipótese de
dissolução da sociedade conjugal, no art. 2º., inciso I, prevista (morte de um dos
cônjuges), que, consoante esclarece o parágrafo único do mesmo artigo, também
é caso de dissolução do vínculo matrimonial - oportuno é observar -, a despeito
do silêncio da lei, que não ressalva a vigência do parágrafo único do art. 315 do
CC, pelo art. 54 da Lei 6.515/77 revogado – que continua excluída a hipótese
de morte presumida (art. 10, 2ª. parte, do CC) - quer como fundamento para a
dissolução da sociedade conjugal, quer para extinção do vínculo matrimonial”
(PEREIRA, Áurea Pimentel. Divórcio e separação judicial. 3. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 1989, p. 22) (grifo nosso). “Assim, para o efeito da dissolução
da sociedade conjugal, não se aproveita a presunção de morte do ausente,
estabelecida no art. 10, segunda parte, do CC. ...Todavia, embora omitida a
limitação da eficácia da presunção de morte, não se deduz daí terem os novos
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Necessário se fazia, portanto, que o cônjuge promovesse o
divórcio, o que lhe seria, inclusive, mais fácil, já que o divórcio direto
depende apenas de dois anos de separação de fato, ao passo que, para a
configuração da morte presumida, ordinariamente, se faz necessária a
ausência por dez anos (art. 1.167, inciso II, do Código de Processo Civil).
Talvez por esta razão não tenha o legislador repetido a norma do revogado
art. 315 do Código Civil. Naquele, como não se aceitava o divórcio a
vínculo, era necessário deixar expresso que também não se aplicaria a
presunção de morte. A partir da Lei nº. 6.515/77, instituído o divórcio,
dificilmente alguém se utilizaria desta presunção para dissolver o vínculo
conjugal. Ademais, como lembrava Yussef Said CAHALI, “ausente qualquer
provisão legal que o autorize, continua inexistindo qualquer ação direta para
a declaração da ruptura do vínculo matrimonial devido à ausência declarada
ou presumida do cônjuge; nem esta ausência, ainda que declarada
judicialmente, tem o condão de produzir ipso jure a dissolução do
matrimônio”.
Mas o novo Código Civil altera esta situação, decretando,
no art. 1.571, § 1º., a dissolução do casamento pela ausência do outro
cônjuge em decisão judicial transitada em julgado. Pode agora, o cônjuge
do ausente, optar entre pedir o divórcio para se casar novamente ou esperar
pela presunção de morte, que se dá com a conversão da sucessão
provisória em definitiva. O divórcio, embora mais rápido, tem a desvantagem
de fazer o cônjuge perder o direito à sucessão. Com efeito, sendo o cônjuge
legisladores se afastado da sistemática anterior, de modo a permitir que, com a
declaração judicial da ausência, induzindo a presunção de morte do cônjuge,
decorra ipso jure a liberação do outro para novo matrimônio, no pressuposto legal
de estar dissolvido o vínculo anterior” (CAHALI, Yussef Said. Divórcio e
separação. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 69-70) (grifo no
original). “O efeito dissolutivo do vínculo se produz apenas com a morte real,
provada mediante certidão de assento de óbito do cônjuge. A presunção de
morte do ausente não aproveita para o efeito de terminação do vínculo conjugal,
de modo que o caminho atual é o de que a ausência é causa de separação
judicial ou de divórcio” (FREITAS, Geralda Pedroso. A terminação do vínculo
conjugal. In: O direito de família e a Constituição de 1988. Coord. Carlos
Alberto BITTAR. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 220). 5 CAHALI, Yussef Said. Op.
cit., p. 71.
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herdeiro ainda que haja descendentes ou ascendentes do de cujus (ou, no
caso, do ausente), nos termos do art. 1.829 do novo Código, precisará, não
obstante, conservar a posição de cônjuge até a conversão da sucessão
provisória em definitiva, quando, só então, haverá realmente a vocação
hereditária. Se se divorciar antes, embora tendo a vantagem de poder se
casar novamente desde logo, terá a desvantagem de perder a capacidade
sucessória do ausente.
Mas a lei não resolve algumas questões que a nova norma
suscita: em primeiro lugar, em que momento se considera presumida a
morte do ausente, para o fim da dissolução do seu casamento?
Interpretando isoladamente os arts. 22 e 23 do novo Código, poder-se-ia
chegar à singela conclusão de que tal dissolução se daria tão logo se desse
o desaparecimento do ausente. Mas tal interpretação contraria a sistemática
do instituto, bem como a letra do art. 6º., que dispõe: “A existência da
pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos
ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão
definitiva”. Assim, é somente com a conversão da sucessão provisória em
definitiva que se presume a morte do ausente, pelo que somente essa
conversão é que dissolve o casamento do ausente. Há quem defenda a
idéia de que o cônjuge do ausente, para casar-se novamente, deve
promover o divórcio. Mas tal entendimento não pode ser aceito. Que o
divórcio dissolve o vínculo conjugal não se duvida. Entretanto, não se pode
exigir o divórcio no caso em tela, pois a nova lei erigiu a morte presumida
como causa independente de dissolução do vínculo. Vale dizer: a morte é,
ao lado do divórcio, causa de dissolução do casamento; a conversão da
sucessão provisória em definitiva, fazendo presumir a morte, dissolve
também o vínculo, e por si só, pelo que nada mais se pode requerer para
dissolvê-lo, pois já estará o casamento dissolvido com a sentença de
conversão. Quisesse a lei que o cônjuge do ausente promovesse o divórcio,
nada precisaria ter dito, pois assim já era no sistema da Lei do Divórcio sem
qualquer texto legal.
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A sentença declaratória de ausência, nos termos do art. 9º.,
inciso IV, do Código Civil e do art. 94 da Lei de Registros Públicos, deve ser
registrada no Registro Civil. Daí resultaria para o cônjuge do ausente a
condição de viúvo? A lei não o diz, mas é de se supor que sim, pois seria
esta a conseqüência principal do registro da sentença de conversão da
sucessão provisória em definitiva. Mas: viúvo de cônjuge vivo? Sim, porque
não se pode negar que o presumido morto é um possível vivo. E mais: uma
viuvez “revogável”? Admitindo a lei o retorno do ausente até 10 anos depois
da conversão da sucessão provisória em definitiva, podendo ele reassumir
seus bens (art. 39), ou, mesmo depois dos 10 anos (embora sem reassumir
seus bens), naturalmente poderá o ausente reabilitar-se civilmente,
deixando de ser presumido morto, com o que estará revogado o estado de
viúvo do seu cônjuge. Pode o ex-cônjuge do ausente, pretendendo casar,
habilitar-se matrimonialmente? Que documentos deve apresentar? Vejamos
o que diz o art. 1.525: “O requerimento de habilitação para o casamento
será firmado por ambos os nubentes, de próprio punho, ou, a seu pedido,
por procurador, e deve ser instruído com os seguintes documentos: ...IV -
declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos
contraentes e de seus pais, se forem conhecidos; V - certidão de óbito do
cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de
casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentença de divórcio”. 6
“Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver
notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba
administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou
do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador. Art. 23.
Também se declarará a ausência, e sem nomeará curador, quando o
ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou
continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes”.
De princípio, já se vê que o ex-cônjuge terá que declarar
seu estado civil para casar novamente. Declarará o estado de viúvo, com as
implicações antes ditas? Ou, declarando o estado de casado, aceitará o
Oficial do Registro Civil a sua habilitação? Como ficaria, neste caso, o
impedimento do art. 1.521, inciso VI7? Mas o maior problema é que a lei
não previu a juntada da certidão do registro da sentença de conversão para
fins de habilitação matrimonial. No citado inciso V só se fala em certidão de
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óbito, de anulação ou de divórcio; esqueceu-se o legislador de que o
nubente que foi casado pode não ter nenhum desses documentos, mas
apenas a certidão de registro da sentença de conversão, documento que,
nos termos do art. 1.571, § 1º., deve-lhe ser suficiente.
Outra conseqüência não prevista pelo legislador é o fato do
eventual retorno do ausente após o casamento de seu ex-cônjuge. Imaginese
que, após a sentença de conversão, o ex-cônjuge do ausente se case,
aproveitando-se da disposição do art. 1.571, § 1º., vindo, depois do
casamento, a reaparecer o ausente. Como fica o primeiro e o segundo
casamento do cônjuge do ausente? Dir-se-á ser simples a solução, pois o
citado parágrafo diz que o primeiro casamento se dissolve pela presunção
de morte, equivalendo, portanto, ao divórcio, ou à morte real. Daí seguiria a
conseqüência de que, estando dissolvido o primeiro casamento, válido
ficaria o segundo. Mas deve-se discutir: a presunção de morte é uma
presunção absoluta (juris et de jure)? Não seria antes uma presunção
relativa (juris tantum)? Não se pode negar o seu caráter de presunção
relativa, já que o ausente pode retornar e, em conseqüência, provar que não
está morto realmente. Sendo presunção relativa, desfaz-se com a prova de
que não houve morte real, ou seja, com o reaparecimento do ausente.
Então, desfeita a presunção, seria lógico se entender desfeita também a
dissolução do casamento. E a conseqüência disto seria desastrosa: o
segundo casamento do cônjuge do ausente foi feito em bigamia, sendo,
portanto, nulo. Esta a solução adotada pelo direito italiano. Seria razoável
anular o casamento do ex-cônjuge do ausente pelo reaparecimento deste
depois de tanto tempo? Melhor seria se a lei tivesse disposição semelhante
ao § 1.348 do BGB (Código Civil alemão), que dizia expressamente ficar
válido o segundo casamento nesse caso.
Por fim, ainda um questionamento: pode o próprio ausente
se beneficiar da dissolução do casamento pela ausência? Ou em outros
termos: pode o ausente, estando vivo em algum lugar, contrair validamente
um novo matrimônio? A lei não o diz, mas, partindo-se do pressuposto que
a dissolução se dá pela morte presumida, não estando o ausente morto
realmente, não há dissolução do casamento, pelo que não poderá ele
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validamente casar novamente. Mas aí teremos outro problema: enquanto
para o cônjuge do ausente o casamento estará dissolvido, para o ausente
não, permanecendo ele casado. Mas, casado com quem? Casado com
alguém que é viúvo ou que já se casou com outra pessoa? De todo o
exposto, concluímos que seria melhor que o legislador tivesse evitado
a disposição em comento, mantendo a não dissolução do casamento
pela presunção de morte, de modo que fosse necessário ao cônjuge
do ausente promover o divórcio, evitando, assim, todas as
complicações antes enunciadas.”
Diante de tais ponderações, e acreditando também que o
cônjuge do ausente deva propor a ação de divórcio para evitar quaisquer
problemas, contamos com o apoio dos ilustres pares para esta proposta.
Sala das Sessões, em de de 2005.
Deputada Laura Carneiro
2005_5506_058