Breves comentários
Rectemente, c/advento da Lei nº 10.406/2002, foi instituído o novo CC non/ordenam/juríd, passando a disciplinar o Dir d Empresa e, p/via d conseqüência, as soc s ñ empresárias e empresárias, tendo sido acolhido a Teoria da Empresa.
1 das inovaçs, ao meu sentir retrógradas, consta no art 977 que, d fma expressa, faculta aos cjgs a contrataç d soc entre si ou c/3ºs, + d fma condicionada, ou seja, dde q o reg matriml d bs ñ seja o da comunh universal ou da separaç obrigat d bs.
Em o/palavras, se os cjgs adotarem o reg legal, qual seja o da comunh parcl é lv a constituiç d 1 soc entre eles ou junta/com 3ºs.
Diz-se q a "inovaç" foi retrógrada pq ant do advento do referido ato ntivo a própria doutr e a jurisprud, d fma dominante (1), entendiam pela possibilid/ d os cjgs constituírem soc limitada entre si ou c/3ºs, indpdnte/do reg matriml d bs, até pq o art 3º da Lei nº 4.121/1962 ("Estat da ♀ Casada"), d fma clara, distinguia o patrim d cd cjg, ainda q o reg fosse o da comunh universal.
Certo é q ñ se pdia presumir a intenç d os cjgs alterarem o reg matriml d bs pelo fato d terem constituído 1 soc entre eles ou c/3ºs, até pq, caso fosse constatada alguma fraude seria possl a incidência da teoria da desconsideraç da personalid/ juríd, hj tb acolhida, d fma imprecisa, no art 50 do CC/2002.
c/requisitos d valid/ d 1 a soc tem-se a capacid/ do agente, obj lícito, possl e determinável, a fma prescrita ou ñ vedada p/lei, a contribuiç p/fmar o capital socl e a participaç nos lucros e nas perdas. Portto, o fato d os sócios serem casºs, p/si só, ñ pd gerar a invalid/ d 1 soc .
É d se verificar q nos dias atuais é mto comum 1 cjg, ao invés d exercer a empresa individualmente, procurando sair da responsabilid/ ilimitada, q é característica do empresário individual, procura o o/cjg, conferindo-lhe 1 pequena participaç societária, a fim d constituir 1 soc , + ñ necessaria/para burlar o reg matriml d bs, + sim p/viabilizar o exercício da empresa pela ind. juríd e assegurar a proteç ao seu patrim particular.
Ora, ao invés d o legislador ter vedado a soc entre cjgs qdo o reg for o da comunh universal ou da separaç obrigat, pdia, seguindo o/ordenamentos juríds, acolher a figura do empresário individual c/responsabilid/ limitada, q afetaria pte d seu patrim p/o exercício da empresa, acabando c/a situaç hipócrita q ocorre em várias soc s denominadas fictícias, em q fmal/são fmadas por, no mín, 2 sócios, porém, substancial/são uniind.is, levando-se em consideraç q 1 dos sócios acaba possuindo 1 participaç irrisória.
Porém, o legislador, distanciando-se do posicionam/predominante entre os operadores do dir, acabou optando p/vedar a possibilid/ d constituiç d soc entre cjgs, em sendo o reg da comunh universal ou da separaç obrigat.
Ñ se pd olvidar, no entto, q ant do atual CC mtos casais, adotando o reg da comunh universal, constituíram soc s empresárias (padarias, restaurant, dentre outras), sendo certo q o art 2031 daqu diploma legal, cuja constituclid/ é duvidosa, prevê q as soc s constituídas na fma das leis ant terão o prazo d 1 ano (2) p/se adaptarem às disposiçs d/Cód, a partir d sua vig, conferindo = prazo aos empresários.
c/fica a situaç d/casais ? Terão q resolver parcl/("dissoluç parcl") a soc ? Pdão alterar o reg matriml d bs justa/para escaparem da proibiç do art 977 do CC ? Qual a soluç ?
É certo e sabido q o CC/2002, no art 1639, § 2º, d fma expressa, admitiu a possibilid/ d o reg matriml d bs ser alterado, dde q através d autorizaç judl em pedido fundamentado d amb os cjgs.
D/fma, através d 1 análise perfunctória, num primeiro mo/, pdia ser adotada c/soluç a possibilid/ daqus casais requererem ao respectivo Juízo a mudança d reg, a fim d possibilitar a continuid/ da soc entre eles.
Mas, e se ñ fosse admitida a alteraç do reg, seria caso d "dissoluç parcl", ou seja, resolver o vínc d 1 dos cjgs c/a soc ?
c/a devida vênia, entendo q as duas soluçs acima referidas afrontam ñ só o est juríd daqus cjgs, + principal/o pp ordenam/juríd, 1 vez q desrespeitam dirs e garantias fundamentais, precisa/o princ da segurança juríd, señ vejamos :
Na esteira d/raciocínio, ñ se pd perder d vista o disposto no art 2039 do CC/2002, q preceitua q o reg d bs nos casa/s celebrados na vig do CC ant é o p/ele estabelecido. Em o/palavras, aqus ind. casadas ant do atual CC/2002 ñ pdm alteram o reg d bs, vez q a disciplina ant previa a imutabilid/.
No tocante à "dissoluç parcl", acaso adotada c/"soluç", na realid/ acaba ofendendo dirs subjetivos daqus cjgs, pq qdo constituíram a soc o legislador ñ vedava tal constituiç. Pelo contrário, o entendim/doutrinário e jurisprudencial admitia, inclusive, o Órg admº c/incumbência do reg das soc s realizava o arquivam/dos atos constitutivos.
A soluç dv passar obrigatoria/pela Constituiç da Repúbl,n/Lei >, vez q o art 2031 do CC/2002 ñ pd ser aplicado à hipót, sob pena d ser considerado inconstitucl, face à flagrância violaç ao disposto no art 5º, inc XXXVI, da Carta Magna, q prestigia o princ da segurança juríd, várias vezes violado pelo legislador infraconstitucl, ou seja, a lei ñ pd violar o dir adquirido, o ato juríd perfeito e a coisa julgada.
No pres caso, aqus cjgs qdo constituíram a soc acabaram fmalizando o ato constitutivo, sendo ass, urge q sej respeitados o ato juríd perfeito e o dir adquirido.
Ade+, o pp art 2035 do CC/2002 acaba p/contribuir p/esta soluç qdo preceitua q a valid/ dos negócios juríds e de+ atos juríds, constituídos ant da entrada em vig d/Cód, obedece ao disposto nas leis ant, referidas no art 2045 do mmo diploma legal.
À época do Cód Comercial e do CC d 1916 ñ existia qq vedaç p/a constituiç d soc s entre cjgs indpdnte/do reg matriml d bs, o q faz c/se chegue à conclusão d q aqus soc s dvm ser considers válidas, até pq atenderam aos requisitos genéricos e específicos d valid/.
Em suma, os cjgs casºs ant do atual CC/2002 ñ pdm modificar o reg matriml d bs, pq qdo casaram o mmo era imutável, já sabiam da regra do jogo. No entto, caso tenham constituído soc entre si ou c/3ºs, d toda sorte, esta ñ pd, c/fundam/no art 977 do CC/2002, ser dissolvida sequer parclmente, sob pena d ser violado o princ constitucl da segurança juríd.
Esta é a singela contribuiç, respeitando-se os entendimentos em contrário.
Notas
1 p/todos, Rubs Requião, Curso d Dir Comercial, volume 1, editora Saraiva-2003
2 A Lei nº 10.838, d 30 d janeiro d 2004, art 1º, ampliou o prazo p/2 aa.
http://www.tj.ro.gov.br/emeron/sapem/2004/MARCO/0503/ARTS/A09.htm
Soc entre cjgs no novo CC
Fátima Loraine Corrente Sorrosal*
O novo CC, c/ampla/divulgado e já discutido, trouxe profundas alteraçs em vários aspectos, inclusive no tocante à ativid/ empresarial, q mereceu cap especifico.
Uma das alteraçs importtes é a q diz respeito à proibiç dos cjgs casºs sob o reg d separaç obrigat d bs ou sob o reg da comunh universal, constituírem soc entre si ou c/3ºs, cfe expressa/consignado no art 977, do novo CC.
A proibiç causa preocupaç qdo conjugada ao disposto no art 2031, do novo CC, q concede às soc s pré-existtes, o prazo d 1 ano p/se adaptarem à nova sistemática, vencendo esse prazo no dia 12 d janeiro d 2.004.
Acresça-se > apreensão, ainda, se admitirmos que, em face do disposto no Art 990 do novo CC, a ñ observância do prazo referido, pdá caracterizar a soc c/irregular, hipót em q ocorrerá a desconsideraç da personalid/ juríd, responsabilizando-se os sócios pessoal e ilimitada/pelas obrigaçs sociais, além d causar obstáculos p/contrataç c/3ºs.
A grande dúv consistiu em se definir se as então denominadas soc s p/quotas d responsabilid/, imensa >ia das soc s constituídas no Brasil e certa/dentre elas, inúmeras compostas p/marº e ♀, necessitariam fz a alteraç do quadro societário, excluindo-se 1 dos cjgs, ou se seria necess alterar o reg d bs vigente entre eles.
Louvável a intenç do legislador em restringir a soc entre marº e ♀ casºs sob o reg da comunh universal ou sob o reg da separaç total d bs. Isso pq no caso da comunh universal, o patrim dos cjgs se confunde e, n/medida ñ se pd conceber a hipót do marº e da ♀ constituírem, c/sócios, 1 soc empresária, pq já são natural/sócios p/fça do reg d bs.
No caso da separaç obrigat d bs, q ocorre p/fça da lei em algumas hipóts, é evidente que, se permitida a soc entre cjgs, frustrado seria o obj do legislador q é manter o patrim separado, pq facil/numa soc pd-se-ia trf patrim d 1 p/o/.
Somos da opinião q a restriç imposta pelo art 977 do novo CC ñ dv atingir as soc s entre cjgs já constituídas ant/a 11 d janeiro d 2003. E a razão é simples/o respeito ao ato juríd perfeito e ao dir adquirido, princs contidos no Art 5º, XXXVI CF, 2º o qual a lei nova ñ prejudicará o ato juríd perfeito e o dir adquirido.
Dessa fma, a lei nova ñ pdá retirar dos cjgs, q já sej sócios em soc s constituídas ant/a 11 d janeiro d 2003, indpdnte/do reg d bs do casa/, o dir d ass permanecerem, sob pena d infraç à Lei >.
Recte/o Departam/Nacl d Reg do Comércio emitiu parecer a respeito do assunto, PARECER JURÍD DNRC/COJUR Nº 125/03, no sentido d que: "A n do art 977 do CC proíbe a soc entre cjgs tão so/qdo o reg for o da comunh universal d bs (art. 1.667) ou da separaç obrigat d bs (art. 1.641). Essa restriç abrange tto a constituiç d soc unica/entre marº e ♀, c/d/jto a 3ºs, permanecendo os cjgs c/sócios entre si.
De o/lado, em respeito ao ato juríd perfeito, essa proibiç ñ atinge as soc s entre cjgs já constituídas qdo da entrada em vig do Cód, alcançando, tão somente, as q viess/a ser constituídas posteriormente. Desse modo, ñ há necess d se promover alteraç do quadro societário ou mmo da modificaç do reg d casam/dos sócios-cjgs, em tal hipót."
A Q? parece pacificd nesse sentido, já q as conclusões do parecer dvrão ser observadas p/todos os regs d comércio do Brasil, mas, há q se lembrar, q ainda ñ há posicionam/das esferas superiores do Pd Judiciário a respeito.
A Junta Comercial do Est d São Paulo, cfe Comunicado 04/03, bem c/enunciado nº 29 da Uniformizaç dos Critérios d Julgamentos Singulares, decidiu q ñ exigirá q conste dos instrumentos societários a infmaç do reg d bs dos sócios casºs. A justificativa é q nas atribuiçs da Junta Comercial ñ se inclui o julgam/da veracid/ das infmaçs prestadas, pq os sócios q infringirem o art 977, serão responsabilizados pela irregularid/ da soc .
Ñ concordamos c/a posiç omissa da Junta Comercial, 1 vez que, p/a credibilid/ do reg e segurança d 3ºs, a mma dvria exigir, no ato do reg da soc , a infmaç e a comprovaç do reg d bs vigente entre os sócios, ñ se tratando aqui d apuraç da veracid/ das infmaçs prestadas.
Para os cjgs casºs sob o reg da comunh universal d bs q queiram, a partir da vig do novo CC, constituir soc empresária, restará a possibilid/ d alterar o reg d bs do casa/, através d pedido judl, formulado p/amb os cjgs, cfe faculta o § 2º, do art 1639, do novo CC.
Acreditos q esse seja 1 motivo justo p/alteraç do reg d bs e, dde q ñ prejudique 3ºs, dvrá ser deferido s/>es probls. O mmo ñ dvrá ocorrer em relaç aos cjgs casºs sob o reg da separaç obrigat d bs pq, obviamente, p/circunstâncias específicas, ñ lhes é dado optar p/reg d bs diverso. p/esses cjgs o impedim/de se tornarem sócios parece-nos intransponível.
Advogada do escrit Ceglia Neto Advs
http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artsc/Nicolau_Modificacoes_NCC.doc
VERD/IRAS MODIFICAÇS DO NOVO CC
GUSTAVO RENE NICOLAU
Adv em São Paulo,
Mestrando pela Faculd/ d Dir da USP,
Professor d Dir Civil da FAAP, do curso preparatório PRIMA e dos cursos d Pós-graduaç lato sensu da Escola Paulista d Dir em São Paulo.
SUMÁRIO: 1. Introduç – 2.Falsas Novid/s: 2.1 Anulaç d casam/contraído c/♀ já deflorada; 2.2 Guarda d fºs; 2.3 =d/ entre fºs – 3.Verd/iras Novid/s: 3.1 Prescriç: 3.1.1 Premissa básica: prescriç ñ extingue aç; 3.1.2 Mom/em q dv ser alegada; 3.1.3 Suspensão e Interrupç do lapso prescricl; 3.1.4 Prescriç e decadência; 3.1.5 Dir Intertporal - 3.2 Defs do Negócio Juríd: 3.2.1 Est d Perigo; 3.2.2 Lesão; 3.2.3 Simulaç – 3.3 Sucessões: 3.3.1 Premissa básica: Meaç e Sucess; 3.3.2 Ord d vocaç hereditária; 3.3.3 Sucess do Cjg em concorrência c/descendentes; 3.3.4 Sucess do Cjg em concorrência c/ascendentes; 3.3.5 Sucess do Cjg inexistindo ascendentes e descendentes; 3.3.6 Sucess do Compº – 4. Conclusões – 5. Bibliografia.
1. Introduç
Mto se tem falado sobre a nova legislaç civil. Arts, palestras, cursos, seminários, livros e revistas esplizadas tratam do tema c/afinco. Ñ é p/menos, afinal, 1 alteraç dessa magnitude ocasiona sérias repercussões na vida do indivíduo frente à soc em q convive.
O CC, nas palavras do coordenador d sua redaç, o Professor Miguel Reale, é a Constituiç do ser humano. É ele qm regulan/vidas, do ventre materno (Art. 2°), até o ocaso dn/dias (art. 1784), disciplinando – nesse pequeno intervalo chamado ‘Vida’ –n/relaçs obrigacionais,n/contratos (art.421),n/ppdd (art.1228), casam/(art. 1511) – tto em seu lado pessoal (1591) qto obrigacl (art. 1639) – fºs (art. 1596), dentre o/assuntos q – diaria/– dizem respeito à convivência c/os pares dn/soc .
O obj do pres e despretensioso art é – num primeiro mom/– ilustrar c/alguns exs ‘falsas novid/s’ alardeadas pela imprensa e p/meios d comunicaç, p/– num 2º mom/– trazer a tona (explicando) alguns exs d verd/iras modificaçs no novo CC, tít, aliás, da pres redaç.
2. ‘Falsas Novid/s’
Dentro da enxurrada d infmaçs q nos rodeia, cabe ao estudioso do Dir funcionar c/1 filtro e perceber q as verd/iras mudanças do CC foram marginalizadas, ocupando-se os meios d comunicaç em divulgar maciça/duas espécies d novid/s: a) as superficiais, q acarretarão pequenas mudanças práts na vida do cidadão; b) as falsas novid/s, q nada + são do q conceitos e institutos q já haviam sido consagrados emn/ordenam/há mto tpo, em sua >ia no bojo dn/Carta Constitucl há 14 aa ou em leis esplíssimas c/o Estat da Criança e do Adolescte (Lei 8069 d 13.07.1990) e o admirável Cód d Defesa do Consumidor (Lei 8078 d 11.09.1990).
Ñ olvidamos o mérito d – após tto tpo – tais ‘mudanças’ estarem positivadas emn/ordenam/civilista. O q discordamos c/a devida vênia é o tratam/admirável e redundante q se dá a irrelevtes alteraçs legais.
Alguns exs d/‘falsas novid/s’ saltam aos olhos e pedimos licença p/mencioná-los:
2.1 Anulaç d casam/contraído c/♀ já deflorada
Tem-se dito c/freqüência q o casam/contraído c/♀ ‘já deflorada’ (art 219, IV CC/16) ñ pd + ensejar ‘separaç’ (sic). Tal situaç, à luz do CC antigo ja+ ensejou separaç e sim a anulaç do casa/, distinç essa q traz sérias conseqüências. Ade+, a CF d 1988 ñ pdia ter sido + enfática, tendo sido inclusive redundante no art. 5° e em seguida no inc I, proclamando a + pura =d/ entre o sexo masculino e o feminino. 1 n c/aqu espécie d discriminaç, ja+ encontraria guarida em 1 Est q se pretenda Democrático. O probl – tecnica/falando – ñ é então d revogaç e sim d recepç material da n no seio da Carta Política d 1988.
2.2 Guarda d fºs
Já se escreveu – em jornal d grande circulaç – q a guarda dos fºs a partir d 2003, estaria assegurada a qm possuísse melhores condiçs financeiras p/exercê-la. Novamente, pedimos vênia p/demonstrar q tal ‘novid/’ ñ é real e sim 1 frágil leitura q se faz do art 1584 do Novo Cód. O Dir é 1 sist e c/tal dv ser compreendido d maneira global e integrada c/institutos afins, c/é o caso do Estat da Criança e do Adolescte e mmo dn/Carta Constitucl.
O q precede o dir d infância no Brasil é a doutr denominada “proteç integral”. Tal doutr possui lastro no Dir Internacl, na carta da ONU. Ela torna a criança e o adolescte titulares d dirs fundamentais especiais em razão d sua condiç peculiar d vida, cujas prestaçs necess à sua satisfaç dvm ser realizadas, na sua integralid/ pelo Est, pela fam e pela soc . Aliás,n/Carta Magna ñ usou meios termos, ñ fez rodeios e previu – há 14 aa – a ‘absoluta priorid/’ da criança em seu magnífico art 227, tendo o legislador repetido tal express no bojo do ‘Estat Infantil’.
Partindo da premissa d qn/Constituiç dv iluminar todo o ordenam/e raciocínio juríd , fica evidente a constataç q ñ se pdia permitir 1 visão simplista e comezinha do art. 1584 p/dele extrair repugnante conceito d q as condiçs financeiras serão determinant p/a escolha da guarda. ‘Melhores condiçs’, sob a luz da proteç integral e dn/Constituiç, significam 1 meio d vida seguro, pacífico, moral/aprovado e sentimental/acolhedor p/o bom desenvolvim/daqu indivíduo q trilha a nascte d sua vida.
Tb é falácia a afirmaç d q – doravte – os pais terão =d/ p/obter a guarda dos fºs. Tal possibilid/ já existe d há mto. Ñ nos olvidemos d q – evidente/– a vinculaç materna se faz em o/plano q o paterno. A proximid/ da mãe c/seu fº é mto > do q a d/c/seu pai, o q decorre da própria natur feminina. + nem sempre isso se traduz em - objetiva/- melhor tratam/para a criança. Há pais q ‘socioafetivamente’ falando são melhores do q a mãe. Sabendo disso, a Constituiç d 1988 já previa, q a criança (priorid/ absoluta – art. 227 CF) ficaria c/o cjg q a ela proporcionasse melhores condiçs, indpdnte do sexo do ascendente. Ñ há, destarte, nenhuma novid/ q afetará a vida prát do cidadão.
2.3 =d/ entre fºs
O/‘falsa novid/’ divulgada aos quatro ventos nesse turbilhão d infmaçs relativas ao Novo CC, é a d q o art. 1596 teria inovado a ord juríd, prevendo – doravte – a absoluta =d/ entre os fºs.
A redaç do referido dispositivo é absoluta/idêntica à prev em o/2 dispositivos. Pela primeira vez foi utilizada pelo Pd Constituinte Originário d 1988, ao inseri-la no art. 227 § 6° da Carta Política, representando cláus pétrea (tendo em vista q os dirs individuais petrificados pelo art. 60 § 4°,IV ñ se esgotam no art. 5°, cfe seu pp § 2° afirma). Tal redaç foi repetida pelo art. 20 do ECA.
O/várias ‘falsas novid/s’ pdiam ser apontadas, + o ponto nodal do pres art é trazer à lume exs d ‘verd/iras mudanças’, alteraçs q influenciarão a vida prát do cidadão. É o q passamos a fz.
3. Verd/iras Novid/s
3.1 Prescriç
No cerne desse importte assunto, o Novo CC inseriu novas disposiçs, conceituaçs e prazos. Algumas dessas modificaçs foram aplaudidas enqto o/foram recebidas c/grande ressalva pela melhor doutr pátria. Analisemos o assunto, ñ s/ant passar p/uma premissa básica, mtas vezes olvidada p/operadores do dir.
3.1.1 Premissa básica: prescriç ñ extingue aç
Ñ se pd trat sobre prescriç s/ant tornar cristalino 1 erro conceitual q permeia o mundo juríd d modo generalizado. É corriqueiro ler q a prescriç extingue a aç. Tal afirmaç é atécnica e só se sustenta qdo baseada na avoenga teoria imanentista do Dir Romano. A aç está garantida ao credor d dív prescrita q inclusive sairá vitorioso na demanda caso o réu ñ alegue a prescriç, dado q ao J ñ é facultado conhecer da prescriç patriml d ofício, cfe o art. 219 § 5°do CPC contrariu sensu ; saindo p/o/lado derrotado – c/julgam/de mérito, cfe o art. 269, IV do mmo ordenam/adjetivo – caso a alegue o solerte dvdor. Ou seja, aç há e está à disposiç do credor p/ser promovida contra o Est e em face do réu .
A prescriç – 1 vez consumada – tem o condão d extinguir a pretensão processual, q nada + é do q o elo entre o dir material da pte e sua efetiva tutela jurisdicl. Tal ligaç, p/sua vez só vem a lume nos casos d violaç do dir. Bom seria se todos q estudam a matéria less/o memorável art do Professor Agnelo Amorin Fº .
O Novo CC, corrigindo a omiss do legislador d 1916, sabia/define a prescriç em seu art. 189: “Violado o dir, nasce p/o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescriç, nos prazos a q aludem os arts. 205 e 206”.
Dado q errar é humano, concluí-se q ‘se ñ errasse, o Novo Cód seria desumano’ e d fato ele volta a mostrar confusão qto aos fundamentos da prescriç, salientando a ‘imprescritibilid/ da aç’ no art. 1601. Ora, c/já frisamos ñ é a aç q prescreve e sim sua pretensão.
3.1.2 Mom/em q dv ser alegada
Ainda no campo das Disposiçs Gerais do assunto, o novo ordenam/civilista perdeu grande oportunid/ d sanar dúvs e imperfeiçs decorrentes da antiga redaç do CC d autoria do brilhante Clóvis Bevilaqua.
O art. 193 é cópia quase fidedigna do antigo art. 162. n/ocasião, o legislador salienta q “A prescriç pd ser alegada em qq grau d jurisdiç, pela pte a q aproveita”. Ora, todos sabemos q entre a letra fria da lei e o calor da práxis forense grande distância existe.
Tal afirmaç contrasta c/o princ da eventualid/ da defesa, prev no art. 300 do Cód adjetivo, onde se impõe ao réu alegar toda sua matéria d defesa (apesar d q o art. 303, III do mmo ordenam/abre exceç p/as defesas q – p/expressa autorizaç legal – puderem ser formuladas a qq tpo ou juízo), evitando ass o desnecess andam/da máquina estatal.
Mas c/ñ bastasse, há ainda a Q? do chamado ‘pré-questionamento’, onde se impõe às ptes ñ alegar fato novo qdo o recurso estiver nos Tribunais Superiores. A dúv q fica é: será q a expressa disposiç do art. 193 terá fça suficiente p/proporcionar ao réu a alegaç da prescriç em qq grau d jurisdiç? A jurisprud dirá, + é certo q o Novo Cód pdia ter solucionado o probl no seu nascedouro e ñ o fez.
3.1.3 Suspensão e Interrupç do lapso prescricl
Nova/o legislador pátrio do III milênio deixou d sanar 1 def conceitual, técnico ocorrido no CC d 1916.
Note q a Seç II, do Cap I do Tít IV, é denominada d ‘Causas q impedem ou suspendem a prescriç’, ass c/a Sess segu recebe o nm d ‘Causas q interrompem a prescriç’. Melhor seria a redaç: ‘Das causas q suspendem (ou interrompem) o lapso prescricl’. Qdo o art 202 diz: “A interrupç da prescriç...”, na verd/ ele quer dizer “A interrupç do lapso prescricl...”, dado q é este e ñ aqu q se interrompe. Entre os q a isso dão a alcunha d ‘perfumaria’ e os q a denominam d tecnicismo, filiamo-nos aos últs.
Qto às hipóts d suspensão do lapso prescricl, o legislador enumera algumas em q ñ é d interesse socl a fluência do prazo. O ex clássico (art. 197, I) é a suspensão do lapso prescricl entre cjgs. d fato, imagine a situaç do marº – credor d sua espª – q vê fluir inexoravel/o prazo p/intentar a compette aç. Teria o varão q optar entre quedar-se na inércia (perdendo seu prazo), ou mover aç perdendo a confiança da virago. Prevendo tal ocorrência, o legislador impede o prosseguim/do prazo na ‘const da soc cjgl’.
+ 1 vez o Cód é omisso e enseja 1 sério questionamento: tal regra vale p/a companheira na União Estável? Em caso afirmativo, a partir d qdo hvia a paralisaç do lapso? Dde o início do relacionam/ou apenas após transcorrido determinado tpo q ‘exteriorizaria a união públ, duradoura e c/intenç d efetiva/constituir 1 fam’? Afinal, a CF (art. 226 §3°) equiparou os institutos ou deu certa primazia ao casa/, mor/qdo lecionou q a lei dvria ‘facilitar a conversão da União Estável em casa/’?
Tratando d interrupç do lapso, o legislador consagrou 1 regra perigosa, ensejadora d longos questionamentos e lides futuras. Fê-lo no pp caput do art. 202, determinando q “A interrupç da prescriç so/pdá ocorrer 1 vez (...)”. Tal privilégio só era concedido à Fazenda Públ (hipót na qual o prazo reinicia-se pela 1/2, cfe art. 3° do Decreto-Lei n.° 4597 d 19 d Agosto d 1942).
A interrupç do lapso denota 1 atitude do credor, q ass mostra-se solerte em defender seus dirs e seu crédito. Vendo passar seu prazo s/o adimplem/do dvdor, e ciente d q o dir ñ socorre aos q dormem, o credor sai d sua inércia p/interromper a prescriç e ver o seu prazo reiniciar dde o nascedouro.
O probl é q a limitaç da possibilid/ da interrupç em apenas 1 ocorrência traz sério inconveniente qdo confrontado c/a hipót do 202, VI, onde o legislador prevê a hipót d interrupç da prescriç p/‘qq ato do dvdor q importe reconhecim/do dir’.
Ñ é necess grande dose d malícia p/perceber q o dvdor pdá valer-se d tal disposiç p/‘reconhecendo o dir do credor’ esgotar a oportunid/ deste, fazendo c/q a prescriç escoe inexoravel/até a ‘foz’ da perda da pretensão processual. + 1 vez caberá à prodigiosa jurisprud impedir - contra legem - q tal hipót tenha ef qdo do reconhecim/da prescriç pelo dvdor.
Mas a > atecnia do CC está consagrada no art. 202, I, afirmando q é o ‘despacho’ do j q terá o condão d interromper a prescriç. Doravte – ao menos na letra fria da lei – o destino da pretensão está nas mãos do j e ñ nas mãos d seu titular.
O art. 219 do CPC tratava do assunto d maneira inteligente, fazendo c/q o ajam/da aç valesse c/causa interruptiva, bastando q p/tto a citaç se efetuasse em 100 dias; e ainda q tal ctena se esgotasse s/culpa do autor, a citaç possuía =/o condão d retroagir até a data do ajamento. Ñ é a redaç do 202, I.
Ass, intentada aç restando 10 dias p/ocorrência da prescriç, a mma só será interrompida qdo do despacho do j. Se isso ocorrer após 15 dias (prazo inclusive razoável em comarcas c/grande fluxo processual) estará extinta a pretensão do solerte autor q moveu a máquina estatal ainda dentro d seu prazo.
Ainda tratando d interrupç do lapso prescricl, há o/efetiva novid/ no bojo do Novo Cód, marginalizada p/aqus q se ocupam em desvendar seus ‘mistérios’. Tal novid/ está prev no art. 202, III. Doravte o ‘protesto cambial’ terá o condão d interromper o curso da prescriç, fato q até então revelava-se impossl, ensejando inclusive a Súm n.° 153 do STF – agora revogada – q ass dizia: ‘Simples protesto cambiário ñ interrompe a prescriç’.
3.1.4 Prescriç e decadência
O/aspecto d imenso relevo do novo ordenamento, tb pouco destacado, é sua didática ao trat do tema relativo à Decadência. Além d prever no art. 206 apenas prazos eminente/prescricionais, há qm sustte q o novo CC tornou fácil 1 tormentoso assunto do antigo ordenamento. Agora, p/saber se 1 prazo é d prescriç ou d decadência, bastaria executar a interpretaç topográfica (que leva em conta o local em q foi inserido determinado prazo). p/tal ensinamento, seriam prescricionais apenas e tão so/os prazos arrolados nos arts 205 e 206, sendo d decadência todos os de+ dispersos pelo CC .
Apesar d entender q sempre hvá margem p/erros (como d resto em qq regra distintiva entre os 2 institutos, mmo na consagrada distinç do in=ável Giuseppe Chiovenda), entendemos q tal afirmaç tem grande valia p/– modo G – auxiliar na difícil distinç.
3.1.5 Dir Intertporal
O instituto da prescriç influi direta/na vida das Ind. (quer físicas quer juríds), e sofreu 1 considerável alteraç, trazendo no seu bojo 1 probl d difícil soluç: c/conciliar os prazos em andam/com a entrada em vig dos novos prazos do CC d 2002? Dir intertporal, tecnica/falando. Esta é 1 verd/ira mudança pouco ventilada p/meios d comunicaç e ensino.
Qdo da entrada em vig do novo CC em 11 d janeiro d 2003, inºs prazos prescricionais estavam em andamento. São empresas multinacionais, associaçs, fundaçs, profissionais liberais e até simples ind. físicas q têm a seu fav 1 crédito, 1 dir ainda ñ cobrado judlmente. Contra elas flui 1 lapso prescricl q tem o condão d – 1 vez consumado – extinguir a pretensão processual q resguarda o dir.
Tal lapso (> ou < dpdndo da espécie d dir material violado) sofreu – c/o Novo Cód – 1 grande reduç na > pte dos casos. Só p/mencionar 2 exs, prazos q o/ra eram d cinco ou até vinte aa, diminuíram p/três (respectivamente: a cobrança d alugueres e a pretensão d reparaç civil, cfe art. 206 § 3°, I e V). Qto a este últ prazo, o Mestre Rui Stoco alerta p/sua impertinência, salientando q o prazo d três aa é p/de+ exíguo e pd ñ ser suficiente p/aç d reparaç. A mãe, v.g., pd ñ querer intentar referida aç em face do agente causador da morte d seu fº, evitando ass a ‘vitimizaç secundária do proc’. Relembrar, em menos d três aa, nos autos do proc (com fotos, exames, doctos e relatos), o pior cap d sua vida pd desestimular a infortunada genitora a mover o aparelho estatal.
A dúv q surge é: c/conciliar os prazos em andam/com os novos prazos? Imagine o ex – mto comum, aliás – d 1 prazo d 20 aa da Lei antiga, diminuído p/10 c/a nova Lei. c/fz se – na entrada em vig do novo Cód – já hv transcorrido 11 aa? Estará prescrita a pretensão? Terá o credor + 10 aa p/cobrar a dív?
Prevendo essa hipót, o legislador inseriu no art 2028 1 regra d transiç, determinando a aplicaç dos prazos antigos p/os prazos em andam/qdo da entrada em vig do novo Cód. Dispõe o mencionado art:
“Serão os da lei ant os prazos, qdo reduzidos p/este Cód, e se, na data d sua entrada em vig, já hv transcorrido + da 1/2 do tpo estabelecido na lei revogada”.
Tal dispositivo – a par d fz jus a elogios pela expressa previsão do probl – merece certa ressalva no q tange a sua redaç, confusa e passível d duas principais interpretaçs q levam necessaria/a soluçs opostas. Afinal, em q hipóts aplicaremos o prazo antigo p/as situaçs em curso em Janeiro d 2003?
A doutr vem entendendo q isso ocorrerá em apenas 1 situaç exigindo, entretto, 2 requisitos p/aplicaç do prazo antigo: a) diminuiç do prazo e b) transcurso da 1/2 do lapso.
Tal interpretaç data vênia, leva a 1 inconstituclid/ do art em estudo, pq viola o dir d =d/, outorgando prazos >es p/o inerte credor - q deixou passar + da 1/2 do prazo – e prazos
• Prazo diminuído d 20 (vinte) p/3 (três) aa.
Credor A deixou já deixou fluir 11 (onze) aa (tendo passado 1/2 do prazo, aplicamos o prazo antigo). Terá então + 9 (nove) p/cobrar o dvdor.
Credor B já deixou correr 2 (2) aa. (ñ tendo passado 1/2 do prazo, aplicamos o novo prazo). Terá então apenas + três aa p/levar sua pretensão a juízo.
Utilizar tal interpretaç prejudica o credor q verá seu prazo drastica/diminuído em inúmeras situaçs, pelo simples fato d 1/2 do prazo ñ ter escoado; o q inclusive afronta princs básicos d 1 ordenam/civil c/a segurança das relaçs juríds e a estabilid/ socl, s/falar na des=d/ entre os credores, q fere direta/a CF.
Para salvar a lei da inconstituclid/, sugerimos 1 interpretaç cfe , dando ao art 1 nova leitura, aplicando o prazo antigo em duas situaçs distintas: a) em todos os prazos diminuídos pela nova Lei; b) em todos os prazos q – na data da entrada em vig do Novo Cód – já hv transcorrido + da 1/2 do tpo.
A inserç d 1 novo ordenam/civilista requer toda 1 adaptaç da soc q dv se integrar aos poucos c/sua nova ‘constituiç’. Ñ seria justo exigir a imediata aplicaç dos novos prazos aos já em curso, mor/em face da reduç d pratica/todos os prazos prescricionais (no q – na >ia dos casos – andou bem o legislador face à dinâmica das comunicaçs e da interaç socl).
Ade+, ‘tempus regit actum’, ou seja, p/os negócios juríds celebrados durante a vig da Lei d 1916, regra G será a aplicaç dos prazos nela estabelecidos. O instituto da prescriç existe p/proteger a soc (a qm ñ interessa ver potenciais conflitos em aberto) e ñ o dvdor.
Se o art. 2028 quisesse 2 requisitos p/só então possibilitar a utilizaç do prazo antigo teria retirado a partícula ‘e’ d sua redaç, fazendo então sentido exigir tto a diminuiç qto o transcurso da 1/2 do prazo. Ñ foi o q ocorreu.
3.2 Defs do Negócio Juríd
Dentro da pte G ñ há cap q tenha recebido tamanho nº d inovaçs qto os defs do negócio.
Via d regra a lei empresta sua fça p/ratificar os acordos d vont celebrados p/ptes. Obedecendo-se os já consagrados requisitos d valid/ do negócio (obj lícito, agente capaz e fma prescrita ou ñ defesa em lei – art. 104), é lícito às ptes esperar sincera/que dele decorram os efs prevs e – se ass ñ ocorrer – confiar na lei e no Est p/ver cumprido forçosa/o pactuado. Esta a regra q atende, aliás, a 1 reclamo d segurança nas relaçs juríds da soc .
Entretto, qdo tal vont é inquinada, qdo a manifestaç ñ é expressa d modo espontâneo ou o é, porém d modo turvado, decorrência d circunstâncias internas/externas q orbitam o negócio; ou ainda qdo – a despeito da pudica manifestaç – ela ocorre em flagrante prej d dir alheio, o ordenam/lhes atribui a alcunha d negócios nulos ou anuláveis, dpdndo da gravid/ d/circunstância. Dvras, a Lei é implacável c/aqus q desobedecem a suas disposiçs. Objetivando punir os q d seu caminho se desviaram, ela tira os efs e a proteç q o/ra conferia aos negócios ass celebrados e pune d maneira + ou menos rigorosa, cfe c/o bem socl atingido pelo descumprim/de suas disposiçs. O pres § define – em apertada síntese – o fundam/dos defs do negócio e sua conseqüente nulid/, seja absoluta, seja relativa.
Nas palavras do professor Washington d Barros Monteiro : “(...) a vont, é pq, base e fundam/do ato, sua razão d ser, a alma do negócio juríd. p/q esta valida/exista, indispensável é a pres do elem/volitivo. + ainda, é necess q esse elemento, além d ter existido, haja funcionado nlmente. Só então o ato produz os efs juríds almejados p/ptes”.
Como n d exceç q é, capaz d negar efs a negócios juríds, anulando-os pronta/ou permitindo à pte prejudicd q o faça, tal matéria reveste-se, p/sua própria natur, d peculiar importância no mundo do Dir Civil. Some-se a isso a inserç d 2 novos ‘defs do negócio’, bem c/a mudança d classe q a ‘simulaç’ ganhou, elevando-se ao campo dos negócios nulos; tem-se c/resultado a atenç redobrada q mereceria p/pte da doutr e mmo da imprensa, levando aos quatro cantos desse país continental o conhecim/dos + comezinhos dirs do indivíduo.
3.2.1 Est d Perigo
Inovaç do ordenam/civilista, tal vício caracteriza-se pela necess iminente q 1 das ptes tem d salvar-se, ou salvar ind. d sua fam d grave dano (art. 156). Em 1 situaç tão delicd e perigosa, a vont da ind. obvia/ñ se manifestará d maneira lv, desembaraçada. A busca pela integrid/ física, supera em mto qq raciocínio consciente e coerente da pte q promete mto além do q pdia nl/oferecer.
Visando =ar o est das ptes neste tipo d situaç o CC reputa anulável o negócio celebrado nestas condiçs. É omisso o legislador no q se refere ao justo pgto pelos servs prests pelo ‘salvador’. Pela equid/ e até pela analogia c/o § 2º do art. 157 o J dv fixar vr devido pelo serv.
Extraímos da liç d Pablo Stolze Gagliano , 1 ex pelo qual infeliz/passou. Após acidente automobilístico, o Mestre chegou ao hospital na ambulância (nesse mom/com sério risco d dano à sua integrid/), necessitando d urgente atendim/médico. Funcionário do hospital alega então q o convênio médico ñ cobriria aqu tipo d situaç, exigindo 1 cheque cauç, p/atendê-lo. Tal emiss d cheque pdia ser anulada, posto q estávamos em típica situaç d Est d Perigo. Estimamos melhor ventura an/amigo e professor.
Qm traz a melhor definiç dessa nova espécie d def do negócio é a eminente professora Maria Helena Diniz q leciona: “No est d perigo hvá temor d grave dano moral ou material à ind. ou a algum parente seu q compele o declarante a concluir contrato, medte prestaç exorbitte”.
3.2.2 Lesão
Últ dos vícios do consentimento, a lesão já havia sido prev no CDC (Lei 8078 d 11 d Setembro d 1990, art. 6°, V 1ª pte) e se aproxima mto do Est d Perigo, afinal, em amb há desproporç entre o cobrado e o justo vr do serv.
No vício do art.156, entretto, 1 das ptes está em situaç d perigo d dano à sua ind. ou ind. próxima, enqto na lesão há 1 necess pre/de 1 dos contrattes ver celebrado 1 negócio, aproveitando-se a o/pte d/situaç, p/fixar vr mto superior ao q nl/o faria. O § 2º do art. 157 dispõe q o negócio será mantido caso a pte favecida concorde c/a reduç d seu proveito.
Um ex é o do aflito agricultor q – ciente da praga q toma conta dos arredores d seu sítio – procura o único vizinho q dispõe do inseticida capaz d solucionar o probl. Este, p/sua vez, cobra vr inúmeras vezes acima do mercado. Lícito seria ao agricultor buscar a anulaç do negócio c/base na lesão sofrida.
Ainda, ñ há confundir a ‘onerosid/ excessiva’ – prev no art. 478 do Cód – c/a lesão. Aqu ñ é vício e é superveniente ao negócio. É fato imprevisível q rompe o equilíbrio, a sociabilid/ do contrato. Ñ sendo vício, ñ há falar-se em anulaç do contrato e sim em resoluç ou modificaç. A lesão, p/sua vez, é antecedente à celebraç do contrato, q já nasce contaminado.
O STJ concluiu q o acontecim/pd ser previsível e ainda ass se justifica a resoluç do contrato. Na verd/, os efs é q dvm ser imprevisíveis. (Vide: RESP n.° 417.927/SP; 2002/0019645-3 DJ: 01/07/2002 Pág.00339 Min. Nancy Andrighi).
3.2.3 Simulaç
Com o advento do Novo CC, a simulaç passa a ser o único vício q enseja a nulid/ absoluta. O/era a orientaç do legislador do século XX, q declarava o ato inquinado d tal vício c/mera/anulável.
Pela simulaç as ptes, medte 1 concerto, buscam deliberada/atingir fim diverso do exteriorizado no negócio, visando prejudicar 3ºs ou burlar a lei. Esta a síntese do q seja simulaç. É mister ressaltar q a simulaç pd esconder negócio real, vedado pela lei; c/tb pd ñ ocultar nenhum o/ato. Cfe a hipót, a simulaç receberá o nm d relativa ou absoluta.
3.2.3.1 Simulaç Absoluta
Ocorre a simulaç absoluta qdo, p/detrás do ato simulado, nenhum ato existe. O ex clássico é o do dvdor q – ciente da execuç q lhe bate às portas – elabora docto de confiss d dívs c/oferecim/de garantia real a amigo, objetivando ass subtrair seus bs dos efs constritivos da execuç. Ñ há dív c/o amigo, ñ há o/negócio q se busque esconder. d verd/iro há apenas a intenç d prejudicar os verd/iros credores.
3.2.3.2 Simulaç Relativa
Diz-se da simulaç q esconde o/ato proib pela lei. O ex tradicl é o do marº q – impossibilitado d efetuar doaç à concubina – simula c/ela contrato d venda e compra. Note q p/detrás d/últ contrato há o/ato real e desejado p/ptes, a despeito da vedaç legal.
+ freqüente ainda a declaraç d vr abaixo do real/acordado visando < recolhim/de imp aos cofres públs. Nesta espécie d simulaç, a lei ainda dispõe: “subsistirá o q se dissimulou se válido for na substância e na fma” (art. 167).
Os §s do art. 167 ainda tratam d exs em q hvá simulaç. Os exs dos 2 primeiros incs já foram acima abordados e o terceiro prevê a hipót d “instrumentos particulares antedatados ou pós-datados”.
A mudança d categoria do vício em análise c/o advento do Novo Cód é d grande relevo p/a vida prát do cidadão e merece ser analisada. As principais conseqüências d 1 ato ser tachado pela lei d nulo, ao invés d anulável são as segus:
Enqto o ato nulo ñ prescreve, o ato anulável prescreve em prazos >es ou
Mto se tem falado sobre o tema, + qdo analisado detida/percebemos clara/que as mudanças existem + são bem disttes das superficiais infmaçs q circulam no mundo juríd.
As modificaçs + relevtes ocorreram em três caps específicos: a) ord d vocaç hereditária (art. 1829), b) sucess do cjg e c) sucess do compº. c/a detida análise d todos esses institutos, perceberá o leitor q as efetivas mudanças q afetarão o cidadão em sua vida prát, encontram restritas fronteiras.
3.3.1 Premissa básica: Meaç e Sucess
Emn/palestras e aulas, é cediço ocorrer confusão, d resto inadmissível, p/os operadores do Dir. A meaç é 1 dir individual e fundamental do compº, aliás, reflexo do caput do art. 5°, onde está prev o dir d ppdd.
O substantivo meaç (derivado do verbo mear) nada + é do q a simples atribuiç dos bs a cd 1 dos cjgs q unidos trabalharam (cd 1 em plano #) p/construir o patrim q – p/ocasião da dissoluç da soc cjgl – (div, separaç judl, morte e anulaç) dvrá ser partido ao meio, meado .
A confusão se dá pq 1 das hipóts d dissoluç da soc cjgl coincide c/a premissa básica das sucessões: o falecimento. Ass, qdo o ocaso irrompe p/1 dos cjgs, o primeiro raciocínio juríd q dvmos elaborar é q 1/2 dos bs adquiridos na const do casam/dvrá ser entregue nas mãos do seu verd/iro pptário, o cjg sobrevivente. Sobre a o/1/2 é q o instituto da sucess encontra terreno fértil e é ali q concentraremosn/esforços nos próximos §s.
3.3.2 Ord d vocaç hereditária
A ord d vocaç hereditária é a seqüência d ind. q a lei estabelece c/destinatários da herança deixada pelo d cujus. É a ord q a lei presume seja a vont do falecido.
No revogado CC, era correto afirmar q a bisavó herdava ant q o cjg. d fato, o art. 1603 do CC/1916 entregava aos ascendentes (na falta d descendentes) todo o patrim do d cujus, s/restriçs ou divisões.
O Novo CC – cfe alardeado pela imprensa – sofreu real/grandes alteraçs em tal art, outorgando ao cjg 1 posiç q ganhará destaque apenas se ñ hv descendentes, c/veremos no próximo item.
De qq maneira, cabe deixar consignado q a ord d vocaç doravte apresenta-se nos segus moldes, lapidados pelo art. 1829: “I – aos descendentes, em concorrência c/o cjg sobrevivente, salvo se casº este c/o falecido no reg da comunh universal, ou no da separaç obrigat d bs (art. 1640 § único); ou se, no reg da comunh parcl, o autor da herança ñ hv deixado bs particulares; II – aos ascendentes, em concorrência c/o cjg; III – ao cjg sobrevivente; IV – aos colaterais”.
3.3.3 Sucess do Cjg em concorrência c/descendentes
Uma rápida análise do inc I do referido art já nos deixa claro q o tema ñ é dos + simples. Ñ é em qq hipót q o cjg terá o dir d concorrer c/os descendentes do d cujus. A lei impõe – em péssima redaç – 1 série d requisitos e circunstâncias q tornam a hipót da concorrência dvras limitada. A começar impede (justamente, an/ver) d participar na herança o cjg separado judl/ou mmo d fato, dde q – nesse últ caso – há + d 2 aa, salvo a impossl prova d q a convivência tornara-se impossl s/sua culpa; sim pq p/provar q a separaç d fato decorreu da culpa do d cujus, o J dvrá ouvi-lo o q – natural/– é impossl.
Dvmos em seguida atentar p/o reg d bs q disciplinava a relaç do casa/. d plano já eliminamos 2 tipos d reg d bs q ñ darão ao cjg o dir d concorrer c/os fºs do d cujus. São eles: a) comunh universal; b) separaç obrigat.
Evidente a mens legis: naqu primeiro reg o cjg já herda 1/2 d absoluta/todo o patrim do falecido. Logo, ñ seria justo ainda concorrer c/os fºs na o/1/2; no reg d separaç obrigat (cuja referência no texto da lei está errada, querendo na verd/ dizer: art. 1641), tb é justa a disposiç da lei, dado q em casa/s dessa natur (ind. q contraírem casam/com inobservância das causas suspensivas da celebraç do casa/; ind. q casarem contando + d 60 aa; ind. q dpdrem d suprim/judl p/casar) o legislador ñ vê c/bons olhos a trf d patrim entre os cjgs. Já na separaç convencl e no reg d participaç final d aquestos há dir a concorrência c/descendentes e ascendentes.
O probl (e o interesse tb, dado q entraremos agora no ‘lugar comum’ dos regs d bs) afigura-se qdo observamos as regras atinentes ao reg da comunh parcl. E – propositada/ou ñ – foi nesse específico ponto q o legislador outorgou 1 redaç ainda + confusa e d difícil interpretaç, ñ só pela ‘dupla negativa’ q a frase carrega em seu bojo c/tb pela omiss sobre a ‘base d cálculo’ p/a concorrência c/os descendentes, c/logo veremos.
No reg da comunh parcl, o supérstite só concorrerá c/os descendentes na hipót d o d cujus ter deixado bs particulares . A mens legis tb é flagrante: nos bs comuns, a 1/2 já pertence ao cjg, p/dir pp d meaç.
A pergunta segu é: concorrerá sobre qual patrim? Sobre todos os bs q os fºs receberão ou apenas sobre os particulares? A dúv procede em face da imperdoável omiss legislativa. Se havia 1 art dentre os 2046 q o Cód ñ pdia silenciar, estamos dte dele.
A resposta + justa seria a d q em virt da mens legis, em 1 interpretaç teleológica, pdia se deduzir q o cjg já recebeu 1/2 do patrim, restando aos descendentes apenas a o/1/2. Ass o correto, o equânime seria q ela herdasse apenas sobre os bs particulares.
Mas nesse diapasão, o Professor José Fernando Simão , alerta q a lei ñ falou em mom/nenhum em legado e sim em herança. Naqu hvia sucess em face d bs singulares, determinados, nesta a sucess ocorre d modo universal, sobre todo o patrim do d cujus, soluç q – aparente/– será outorgada ao cjg p/Tribunais.
Desse modo, havendo descendentes e sendo a comunh parcl o reg d bs do casa/, bastaria hv 1 único bem particular p/q o supérstite concorra in totum c/aqus.
Nesse caso, concorrendo c/os descendentes comuns , a lei (art. 1832) ainda preserva o mín d ¼ da herança ao cjg. Isso significa q – havendo + d 3 fºs – no mín a quarta pte ficará p/o cjg.
No caso d fºs ñ comuns , cai a regra da quarta pte e o cjg herda c/se fº fosse, nlmente.
3.3.4 Sucess do Cjg em concorrência c/ascendentes
Mto menos tormentosa a soluç p/esses casos. Aqui a lei ñ insere nenhum reg d bs c/condiç p/o dir do sobrevivente e a intenç da lei ñ encontra qq obscurid/. Ass, ñ importando o reg d bs, ñ existindo descendentes, porém havendo ascendentes, o cjg concorre c/estes em toda a herança.
A indagaç segu é: Concorre em q proporç? É o art. 1836 qm responde. Havendo pai e mãe do d cujus, ao supérstite a lei reserva apenas 1/3 dos bs. Qq q seja o/hipót d ascendentes (apenas o pai, apenas avós, amb avôs...) ½ dos bs serão destinados ao cjg e a o/½ terá c/destinatário os ascendentes, sej qtos e qm for.
3.3.5 Sucess do Cjg inexistindo ascendentes e descendentes
Nessa hipót, ñ há dúvs. Tudo pertence ao cjg, c/aliás era a regra do 1603 do CC d 1916, indpdnte d reg d bs.
3.3.6 Sucess do Compº
Se até 2003 casar ou viver em União Estável apresentava poucas #ças práts, o mmo ñ acontece hj em dia. O compº na União Estável apresenta séria discriminaç no q diz respeito à sucess.
Primeira/pq sua sucess foi disciplinada em local indevido, a saber, nas disposiçs gerais do Dir das Sucessões. Em seguida pq o art. 1790 constitui-se em verd/ira afronta aos dirs daqu.
Ass, em termos simples, o compº só tem dir a herança dos bs adquiridos na const da união e a tít oneroso. Os de+ bs estão fora d sua alçada. p/tornar ainda + delicd a situaç do compº, ele concorrerá c/descendentes, ascendentes e colaterais na ord estabelecida pelo malsinado art. As regras são claras:
Concorrendo c/fºs comuns, herdará c/se fosse + 1 deles, dividindo em ptes iguais a herança; concorrendo c/descendentes só do d cujus, recebe apenas a 1/2 do q àqueles caiba e p/fim, concorrendo c/o/parentes sucessíveis (primos, v.g.) terá dir apenas a 1/3 da herança, ficando os o/2/3 destinados a primos, tios etc.
E ñ se iluda o leitor c/a aparente benevolência do inc IV, pq p/princ mín d interpretaç juríd, os incs dvm ser lidos em consonância c/seu caput. Ass, qdo referido inc diz: ‘ñ havendo parentes sucessíveis, terá dir à totalid/ da herança’, dvmos entender q ele está se referindo apenas e tão so/aos ‘bs adquiridos onerosa/e na const da União’. Dessa fma, qto aos o/bs, ñ havendo parentes sucessíveis, seu destino seria o Município, cfe o art. 1819. Porém, a redaç do art. 1844 dá margem a compreensão diversa, concluindo q mmo os bs adquiridos ant da união pdiam se destinar ao compº. É + 1 tormentosa Q? q a jurisprud se incumbirá d solucionar.
4. Conclusões
Para jg é preciso conhecer. Daí aliás decorre mtas vezes a ‘demora’ na Just. Jg é – ant d tudo – conhecer a fundo, saber do q esta se tratando, ñ d modo superficial e mtas vezes atécnico e sim c/cogniç exauriente, profunda, o q envolve a plena noç d conceitos basilares, mtas vezes aprendidos nos primeiros semestres dn/cursos d graduaç.
A imprensa dn/país, + ñ só ela, ñ raro está desprovida d qq tipo d conhecim/ou aprofundam/necess p/consideraçs e julgamentos sobre a pertinência ou a qualid/ dn/ordenamento.
Opiniões balizadas, serenas, científicas acima d tudo, são rara/ouvidas e seu eco se faz d modo tímido e imperceptível. Possivel/pq talvez sej poucas e suas vozes são sufocds pela multidão a gritar num país c/vrs tão invertidos q chega ao ocaso d tornar pejorativo o adjetivo ‘acadêmico’. + provavel/pq tais estudiosos preocupam-se menos c/holofotes e microfones do q c/bibliotecas e o saber q lhes confere a autorid/ d jg aquilo q d modo exauriente conhecem.
Qdo a oportunid/ abre as portas p/ouvir esse seleto grupo d ind., én/dvr beber cd 1 d suas palavras c/nômades em 1 país deserto d cultura, conhecim/e técnica. Ñ nos incluímos dentro desse seleto grupo, + nos contentamos c/o privilégio d admirá-los, ouvi-los e aprender cd vez +.
O julgam/de todo 1 ordenam/civilista, c/+ d 2000 arts e repercussões em todas as esferas dn/vidas requer + conhecim/do q este humilde autor possui. A jurisprud – q tem c/pressuposto o tpo – terá ainda 1 papel mto relevte no descortinar dos mistérios do Novo Cód.
Se, entretto, as esfçadas palavras d/art contribuírem c/o aprendizado e a cultura d alguns interessados profissionais e alunos,n/obj estará cumprido. A expectativa > é q daqui a alguns aa, possamos jtos, em soc – destinatária aliás do ordenam/civil – realizar o verd/iro julgam/das leis a qual nos submetemos diariamente.
5. Bibliografia (consultada ou comentada)
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• TEPEDINO, Gustavo. Temas d Dir Civil 2.ed. Rio d Janeiro: Renovar, 2001.
• VENCELAU, Rose Melo. A pte G do Novo CC. Estudos na perspectiva civil-constitucl. Coordenado p/Gustavo Tepedino. Rio d Janeiro: Renovar, 2002.
• VENOSA, Sílvio d Salvo. Dir Civil Pte G. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2003.
• VENOSA, Sílvio d Salvo. In palestra realizada no Curso Ielf-Prima - 01.02.2003: São Paulo.
• WALD, Arnoldo. Dir Civil Introduç e Pte G. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
A Lei do Inquilinato e o novo CC II
Q?s Polêmicas – A vênia cjgl.
José Fernando Simão
Emn/últ art, tecíamos ponderaçs a respeito d alguns reflexos do novo CC c/relaç à lei do inquilinato, espl/no tocante à cláus penal e a Q? d sua reduç obrigat, 2º os critério d eqüid/.
Cabe agora a análise da importte inovaç do CC d 2002 no tocante à possibilid/ d alienaç d bs imóveis indpdnte/da vênia cjgl, cfe c/o reg d bs adotado pelo casal.
Como é d conhecim/de todos, o art 235 do CC d 1916 era absoluta/txtivo em impedir q os cjgs, qq q fosse o reg d bs p/eles adotado, alienassem, hipotecass/ou gravass/c/ônus reais bs imóveis, s/a vênia do o/. A doutr explicava tal regra sob o prisma d q os bs imóveis, chamados d bs d raiz, em razão d seu sempre alto vr econômico, significam verd/ira fonte d renda à fam. Portto, a idéia d se impedir a alienaç ou hipoteca d tais bs s/a outorga cjgl, tinha p/obj a proteç da fam.
Ass, mmo o cjg casº pelo reg da separaç total d bs, q optou p/celebrar pacto antenupcial, p/q ñ viesse a ter qq tipo d patrim comum c/seu consorte, tb se via privado da possibilid/ d alienar bem particular s/a vênia do o/. Injusta a regra neste caso? Parece q ñ, pq se sacrifica o interesse egoístico do cjg em prol das necesss da fam e d sua preservaç.
Entretto, o art 1647 do CC d 2002, afasta a necess da vênia cjgl p/aqus casºs no reg da separaç total d bs. O caput já indica que, exceto no reg da separaç d bs, nenhum cjg pd alienar ou gravar bs imóveis. Conclui-se que, na nova disciplina, os casºs pelo reg da separaç total d bs, têm amplos pdes p/administrar seu patrim, bem c/p/dele dispor ou gravar, mmo q a disposiç recaia sobre bem imóvel. Então, pelo novo CC, sacrifica-se, eventualmente, a fam, p/q se atenda ao interesse exclusivo dos cjgs.
Essa alteraç das ns protetivas da fam traz conseqüência direta ao disposto no art 3º da Lei do Inquilinato, q determina ser necess a vênia cjgl p/contratos d locaç firmados p/prazo = ou superior a 10 aa. A interpretaç do art q se faz é a segu. A lei espl entende que, em virt da longa duraç do contrato (10 aa ou +), este significaria verd/iro ônus real (teria semelhança c/1 usufruto, p/ex) e que, portto, pdia trazer prejs a fam do locador.
O prazo bastte longo atribuiria ao contrato (dir pessoal e portto transitório) certa semelhança c/1 dir real (que é perene em regra). Ñ seria de+ dizer q se aproximaria d 1 ônus real. Então, real/necess a vênia cjgl, sob pena d o cjg q ñ anuiu, pd exigir o fim do contrato, decorrido o prazo d 10 aa. A lei confere, portto, ao cjg ñ anuente, o dir d ñ respeitar o contrato, c/relaç ao prazo excedente aos 10 aa. N clara/protetiva da fam.
Entretto, se o novo CC autoriza a venda e hipoteca d bs imóveis, s/a necess d vênia cjgl, no reg da separaç d bs indaga-se: será necess a vênia dos casºs nesse reg p/a hipót d locaç p/prazo superior a 10 aa?
Em 1 análise rápida, pdia se imaginar q c/a Lei do Inquilinato é espl, sua disposiç d exigência continua válida, já q o CC é lei G e ñ tem o condão d revogá-la. E, sob o/ótica, defender-se-ia a necess da vênia nos contratos d locaç p/prazo = ou superior a 10 aa, já q esta n é protetiva da fam, proteç esta garantida pela CF.
Entretto, parece-nos q ñ é esta a idéia q deva ser consider. Se o novo CC entende q ñ há + necess d vênia cjgl em caso d alienaç d imóveis (e aqui a fam perde a ppdd do bem d raiz), se o novo diploma autoriza a hipoteca (gravame real), bem c/o usufruto da coisa, s/q haja vênia, forçoso será concluir q a locaç ñ + dpdrá da vênia tb.
É desdobram/da idéia d q qm pd o + (vender e hipotecar), pd o menos (alugar p/prazo superior a 10 aa). Ass, se o legislador ñ se preocupa em proteger a fam das ind. casadas no reg da separaç total d bs, admitindo-se a venda do imóvel s/a vênia cjgl, perdeu o art 3º, em 1 aplicaç sistemática, sua razão d ser. Ass, parece correto q o art 3º da Lei 8.245/91 dv ser interpretado da segu maneira: o contrato d locaç pd ser ajustado p/qq prazo, dpdndo da vênia cjgl, se = ou superior a dez aa, exceto p/aqus casºs no reg da separaç total d bs.
I – FMAÇ PROFISSIONAL
A) Graduaç
- Dir
- Universid/ d São Paulo - Largo São Francisco
- Período matutino dde o início
Graduado em 1996
B) Pós-Graduaç
- Mestre em Dir pela Universid/ d São Paulo c/o trab “Estudo Crítico dos Vícios do Produto no Dir Civil e no Dir do Consumidor”
- Orientadora: Teresa Ancona Lopez
- Créditos concluídos em 1999
- Proj d Qualificaç entregue em fevereiro/01 e aprovado no Exame em 18.06.01.
- Defesa d dissertaç e aprovaç c/nota 10 em 24 d abril d 2002 - 1997/2002
- Doutorando em Dir Civil pela Universid/ d São Paulo.
• Orientadora: Teresa Ancona Lopez - 2004
C) Adv inscrito na Ord dos Advs do Brasil, Seç SP, sob nº 146.426 e sócio do escrit YEDA E SIMÃO ADVS ASSOCIADOS esplizado nas segus áreas: cível, comercial, tribut e societária cujo endereço é Av. Paulista, 575, cj. 903/906, CEP 01311-000, São Paulo, SP
http://www.gontijo-familia.adv.br/sg029.html
DO REG d BS NA SEPARAÇ d FATO
SEGISMUNDO GONTIJO
SUMÁRIO: 1. Introduç. 2. Dos dramas q provocaram a defesa do dir novo, obj d/trab. 3. Alguns dos argumentos suscitados em 1978/9 e publicados. 4. 1 caso concreto submetido à Just, em 1978. 5. A primeira dec favável, do TJMG, em 1981. 6. Do casa/. 7. Abrindo 1 leque d raciocínios. 8. Dos pontos d convergência na multiplicid/ dos conceitos d casa/. 9. Do casam/como instituiç dual. 10. Do reg d bs. 11. Patrims definidos. 12. Dos efs legais da ruptura da vida em comum. 13. Da soc d fato. 14. Da separaç d fato. 15. Da desconstituiç, mmo infmal, do constituído em contrato fmal. 16. Da aplicaç, figurada, do princ da instrumentalid/: a preponderância do fundo sobre a fma - o casam/residual 17. Conclusão.18. Adendo d jurisprud.
1. INTRODUÇ
De tto repeti-la chego a me sentir autor d express da minha ♀, defendendo seu espaço e seu lv pensar: "ñ abro mão do meu dir d ter e d mudar d opinião. E, o q eu disse ontem, foi nas circunstâncias d ontem." Tb tenho minhas convicçs e, =mente, defendo meu dir d mudar d parecer pq mantenho a /s/pre/conceitos, aberta às novas soluçs p/novos probls ou p/acatar teses inovadoras d cujo acerto me convença. Simultaneamente, me recuso a aceitar c/verd/s definitivas e imutáveis as colocaçs doutrinárias, tão só pq assumidas p/veneráveis mestres que, no entto, pdm errar c/é pp do ser humano ou serem ultrapassados p/fenômenos sociais q lhe foram desconhecidos. Tto qto posso me permitir discordar d precedentes jurisprudenciais q ñ são necessaria/inabaláveis tão só pq d tribunais superiores, já q compostos d juristas sábios, homens do seu tpo, q pdão - e dvrão - vir a admitir reexame daqus precedentes na medida em q melhores razões insistam em bater-lhes às portas. Esse somatório d convicçs ind.is me fez ser pelo Dir ainda q contra a Lei na sua literalid/. p/isso defendo q a Lei deva, sempre, ser interpretada dentro do princ teleológico insculpido na regra do art 5º, da Lei d Introduç ao CC, obrigando o intérprete e o aplicador da lei a buscar os fins sociais a q ela se dirige e às exigências do bem comum.
Lembro - mmo acaciana/- q o Dir, c/a vida, são dinâmicos e a Lei estática. Acrescento q o escrit do adv costuma ser a praia onde, em primeiro lugar, bate a maré dos fenômenos sociais emergentes. E que, c/certeza é a fam a instituiç cujo modelo vem passando p/+ vertiginosa e diversificd mutaç nesta 1/2 do século q antecede o 3º milênio. Nada + natural termos olhos p/enxergar essa mutaç q sequer é isolada e sim pte d 1 caleidoscópio d múltiplas situaçs novas, na moldura d contexto sócio/cultural e político tb diferenciado do das épocas passadas. Diferenciado do q permeava 1 mundo q pouco, mto pouco, quase nada, tinha ver c/o dosn/dias e q era aqu em q se desenvolveu a elaboraç do anteproj, a longa discuss e a final aprovaç e vig don/CC c/o seu Livro do Dir d Fam. Temos q ter ñ apenas olhos p/enxergar como, c/ênfase, coragem p/tb inovar e adequarn/posicionam/pessoal àqueles fenômenos sociais emergentes dentro do moderno pensam/juríd. O ideal seria 1 legislaç adequada ao seu tpo - p/q o Brasil legal bem talhasse o Brasil real - e 1 jurisprud atenta à permanente revisão d precedentes esclerosados pela mutaç do modelo socl.
Vide este lúcido posicionam/da Juíza Maria Berenice Dias, do TARS, na Ap. Cív. 190.131.458, 10/09/91, in Boletim da AASP no 1755):
"... Houve, p/isso, durante certo tpo, certo receio d se 'mexer nos Códs'. Em conseqüência, a legislaç permaneceu intocd, deixando d corresponder às exigências das soc s, q se transfmava, sob o impacto das novas invençs, das novas indústrias e das novas idéias. Decorre, daí, a 'revolta dos fatos contra os Códs', sentida pela jurisprud, q passou a reinterpretar os seus enunciados, c/os olhos postos no pres, buscando ñ + a 'vont do legislador' emitida no passado, + a 'vont da lei', c/se esta fosse 1 ser antropomórfico, c/sensibilid/, inteligência e querer.´
Nesse contexto, a lei passou a representar o passado, mtas vezes morto, e a jurisprud, o agora, estuante d vida. Pq ass foi durante 1 mom/da História, ñ dvmos tirar a ilaç d q ass foi sempre e será sempre, c/exigência natural, decorrente da natur das coisas. O contrário tb ocorre. Volta e meia, a lei é q é revolucionária. A jurisprud é q representa a reaç, o apego a 1 passado morto. Ñ é difícil explicar o fenômeno. Já. se observou q os bacharéis tendem a ser conservadores e, dentre os bacharéis, sobretudo os jj.n/concepçs juríds se fmam qdo somos jovens estudant e são sobretudo os velhos jj q têm autorid/ p/'firmar jurisprud'. O fenômeno passa G/despercebido, + desvela a sua face em tpos, c/ora vivemos, d rápidas mutaçs sociais.
Com sua acuid/ d sempre, o Ministro Sálvio d Figueiredo, no voto q proferiu no julgam/do REsp nº 73.234/RJ, in IOB, 3/12119, 1996, pág. 206, assumiu q 1 dec judl
"dv manter perfeita sintonia c/a moderna leitura do CC, à luz das transfmaçs dos costumes p/quais vem passando a soc ocidental e, em particular, a brasileira a partir da 1/2 do século." No/oportunid/, ele ass se pronunciou: "O fim da lei ñ dv ser a imobilizaç ou a cristalinizaç da vida, e sim manter contato íntimo c/esta, segui-la em sua evoluç e adaptar-se a ela. Daí resulta q o Dir é destinado a 1 fim socl, d q dv o j participar ao interpretar as leis, s/se aferrar ao texto, às palavras, + tendo em conta ñ só as necesss sociais q elas visam disciplinar, como, ainda, as exigências da just e da eqüid/, q constituem o seu fim." (REsp. 4.987, pela 4ª Turma do STJ).
Foi movido p/esse espírito q aceitei o convite dos organizadores da V Jornada do RGS d Dir d Fam para, no dia do encerramento, 31/08/96, em Porto Alegre, fz 1 conferência sobre O Reg dos Bs na Separaç d Fato. Ass o pres trab é, basicamente, o q apresi naqu simpósio.
2. DOS DRAMAS q PROVOCARAM A DEFESA DO DIR NOVO, OBJ D/TRAB
Faz-se necess 1 preâmbulo ilustrativo da sucess dos acontecimentos q me impulsionaram p/a tese q estará sendo aqui desenvolvida. Durante + d 13 aa fui o responsável p/uma coluna dominical destinada a orientar os leitores sobre seus dirs, no jornal Est d Minas, líder da imprensa mineira. Dentre os dramas q me relatavam, 2 me induziram a 1 santa ira q me levou a ser, talvez, o primeiro profissional do dir a elaborar a q seria a tese Da possibilid/ juríd da dissoluç d fato da soc cjgl e do seu reg d bs qdo da ruptura da vida em comum. O primeiro daqus dramas foi o d 1 ♀ abandonada - na pequena cid/ em q vivia - pelo marº q fugiu p/alhures c/o/q tinha a 1/2 da id/ dela q ficou c/uma escadinha d 10 fºs, o
3. ALGUNS DOS ARGUMENTOS SUSCITADOS EM 1978/9, E PUBLICADOS
Aqu tese, natural/que c/menos argumentos q os elencados neste trab foi oferecida a 1 dessas leitoras personagens d 1 desses dramas e sua resposta se perdeu p/ñ ter sido p/mim arquivada. No entto, c/me impressionei c/+ 1 drama d 1 terceira leitora, sugeri-lhe idêntica soluç q publiquei naqu coluna dominical, no mmo jornal, em 22 d abril d 1979, sob o tít "Tese nova e arrojada". É esse texto q transcrevo a seguir, até p/q se possa aquilatar da sua contporaneid/ - ou ñ - mmo passados quase vinte aa daqu publicaç:
"Sugiro-lhe defender seu bom dir c/uma tese nova, arrojada e até ousada, + justa: a do reconhecim/da dissoluç d fato da soc cjgl d dir, - p/fins d partilha, qdo do injusto abandono do lar cjgl p/1 dos cjgs q já tive a oportunid/ d argüir na Just.
Entendo q essa tese possa se aplicar no seu caso, a critério, no entto, do adv q você escolher aí na sua comarca e a qm dvrá levar essa idéia. Talvez ele a acate, mmo pq você nada terá a perder c/eventual insucesso, já que, dentro do atual entendim/dos Tribunais, a partilha dvria ser, mmo, a d todos os bs c/1 fatalid/ inevitável. Ñ custa tentar: é provocando a Just c/idéias novas, despertando-a p/os fenômenos sociais emergentes, q nós, advs q ñ aceitamos c/coisas definitivas as q encontramos c/definidas, conseguimos adequar a jurisprud à realid/ da época; numa interpretaç + justa das leis/ q se esclerosam no tpo e no espaço.
Defendi, e pretendo continuar a defender aqu tese, dentro do princ da coerência: osn/Tribunais passaram a admitir, à unanimid/, dde há vários aa o reconhecim/da soc d fato entre concubinos, p/os fins d partilha dos bs adquiridos c/o esforço comum. Isso, exata/pq, sendo decorrentes do esforço comum, ñ partilhá-los seria 1 enriquecim/s/causa d 1 dos compºs em prej do o/q se sacrificara durante mtos aa ajudando-o na aquisiç daqus bs.
Ora, o casam/válido constitui a fam legítima e estatui 1 soc cjgl p/nubentes. E, são quatro os fundamentais dvrs do casa/, expressa/imps a amb os cjgs pelo art 231, do CC: fidelid/ recíproca; vida em comum, no domicílio cjgl; mútua assistência; e sustento, guarda e educaç dos fºs.
Então, na medida em q 1 dos sócios cjgais abandona, injustificdmente, a sede, os negócios, e os encargos da soc cjgl, - c/fez o seu marº, - fica caracterizada tto a infraç a todos aqus dvrs c/a ruptura da vida em comum, dando início, ass, à separaç d fato e conseqüente dissoluç d fato da soc cjgl d dir, estatuída e disciplinada pelo reg d bs adotado pelo casal.
Se o reg estabelecido foi o da comunh, ele obriga à comunicaç dos bs exata/pq decorre d 1 vont d soc " (que, no Dir denominamos affectio societatis). Decorre, idealmente, d 1 comunh d esforços diretos, ou indiretos, p/a aquisiç deles. Então - na medida em que, no casa/, deixa d existir aqu vont d soc , o esforço e a vida em comum e a mútua assistência, - será indevida, e até imoral, a sua participaç na partilha dos bs q tiverem sido adquiridos, isoladamente, p/apenas 1 dos sócios cjgais, pelo seu esforço e trab ind.is. Essa situaç toma contornos ainda + fortes no campo da moral se beneficº for o "sócio" q tiver abandonado injustificd/a sede da soc q é o lar cjgl e o o/sócio. Ass, tão + injusta seria tal partilha qto beneficiasse o q praticou o ato ilícito da inadimplência do contrato do seu casa/, infrator dos seus dvrs e obrigaçs, tal c/se revela o seu marº q descumpriu, além daqus dvrs fundamentais do casa/, tb os dvrs do marº na soc cjgl, imps p/arts 233 e segus, do CC. E, se 1 dos princs basilares do reg d bs era o da sua imutabilid/, ou seja, depq d celebrado o casa/, ñ havia c/ser alterado o reg d bs sob o qual tivesse sido celebrado, - aplicando-se as regras daqu reg escolhido, sempre q houvesse a dissoluç da soc cjgl ou mmo do casa/, qdo da anulaç, qdo do desquite e qdo da morte, - e essa imutabilid/ tornava, ñ há c/negar, + difícil a aceitaç da minha tese, - é d se ver q a nova Lei do Div trouxe 1 inovaç, q está passando despercebida no q ela representa d derrogaç daqu princ da imutabilid/ do reg d bs. Essa inovaç é a cont no § 3º, do art 5º, daqu Lei, determinando que, nos casos do pedido d separaç judl ou d div, c/fundam/na denúncia vazia (na separaç d fato há + d cinco aa consecutivos), ou no remédio (qdo o o/esteja acometido d grave doença mental), - exata/pq o o/ñ tem qq culpa na separaç, e pq, n/casos, ñ há discuss d mérito, - "reverterão ao cjg q ñ hv pedido a separaç judl (ou o div) os remanesctes dos bs q levou p/o casa/". Apesar d pd ser considerado justo esse dispositivo, ñ resta dúv p/mim, d q ele corresponde, porém, a 1 radical modificaç daqu princ da imutabilid/ (e essa pte é q está passando despercebida dos doutrdores e intérpretes da nova lei). Veja q ainda q casº no reg da comunh universal, - e, então, pela imediatid/ q é o/princ fundamental do reg, operou-se, conjunta/com a celebraç do casa/, a fusão dos bs particulares d amb num só patrim, q passou a ser o patrim comum d amb, - ainda ass, se 1 dos cjgs, então já titular d 1 dir àqueles bs q o o/levou p/o casam/e q passaram a ser d amb, - pedir a separaç judl, ou o div, c/fundam/na denúncia vazia, ou no remédio, perderá o dir à meaç daqus bs q o o/levou p/o casam/e que, c/a celebraç desse sob o reg da comunh, deixaram d ser apenas dele q os levara, p/serem d amb. c/sua reversão a qm os levou p/o casam/e ñ pediu a separaç, ou o div, estará havendo, obviamente, me parece, 1 derrogaç daqu imutabilid/ q sempre fundamentou o reg d bs no Dir d Fam brº. Se c/a nova lei abriu-se o precedente p/a modificaç do princ da imutabilid/, ñ há qq impedimento, ao meu parecer, p/q se clame nos Tribunais p/uma nova interpretaç desse aspecto legal na aplicaç da Just, adeqdo-a a 1 realid/ socl evidente. É plausível, pq, q se defenda essa nova tese, numa natural tentat d fz c/q a jurisprud, - p/ser o dir o motor da Just, dinâmico q é, - passe a acatar e a encampar, pelo justo q isso representa, esta tese nova, a da dissoluç d fato da soc cjgl d dir, qdo no injusto abandono do lar cjgl p/1 dos cjgs - p/fins d partilha d bs."
4. 1 CASO CONCRETO SUBMETIDO À JUST, EM 1978
Pouco depq do episódio do recebim/sucessivo das cartas q me emocionaram, das leitoras personagens daqus 2 dramas, fui procurado profissional/para atender o caso d 1 marº, acompanhado do seu antigo adv, 1 dos + ilustres causídicos da sua região. O consulente - ñ sei se + abatido ou se + perplexo - narrou a longa história d 1 demanda há mtos aa iniciada contra ele p/sua ♀. Contou q fôra abandonado p/ela, levando consigo os fºs do casal, há + d oito ano, qdo, tb, ingressou em juízo contra ele, c/uma aç d desquite, imputando-lhe 1 comportam/ignominioso. Ele, além d ñ admitir o desquite, mto menos aceitava a pecha q lhe punha a ♀. Ind. ilustre e médico d enorme clientela, ñ se conformou c/a pretensão separatista da ♀ que, p/> desconsolo dele, foi liminar/beneficiada c/uma excelente pensão alimentícia provisional p/si e p/os fºs. Ele bem se defendeu, através do conceituado profissional ali pres e, depq d 2 aa, aproximadamente, sua defesa obteve êxito na primeira instância, a aç julgada improcedente. Inconfmada, a ♀ apelou p/o TJMG que, depq d o/2 aa, negou provim/ao apelo, contra o q ela recorreu extraordinaria/para o STF que, depq de, aproximadamente, quatro aa, tb negou provim/ao recurso dela, descendo os autos p/a comarca d origem.
No transcorrer desses aa todos o marº proju no trab a sua carência afetiva e a saud/ dos seus fºs, c/fma d sublimar a carência e d espancar a solidão. Trabu diuturnamente. Amealhou, nesse período, duas fazendas, 1 milhar d cabeças d gado, 1 edifício residencial, etc.
Qdo os autos desceram do STF encontraram em plena vig a Lei nº 6.515/77, ensejando ao cjg c/uma ruptura da vida em comum há + d cinco aa - q era a situaç do casal - a possibilid/ do div direto. É óbvio q a ♀, incontinenti, ajou a respectiva aç, requerendo a sua meaç na partilha dos bs existtes...
O ilustre colega me trouxe o caso p/eu planejar a defesa e somarmos esforços em fav daqu ainda marº na nova etapa da demanda - agora divorcista - provocd p/sua ♀. Enqto ouvia o caso, ia identificando a situaç dele c/similar à daqus dramas ora descritos. Senti-me motivado p/inovar a jurisprud provocando 1 adequada prestaç jurisdicl p/aqu q eu considerava titular ñ só do bom dir como, então, d 1 dir novo a ser declarado pela Just. Foi qdo, talvez pela primeira vez na história judiciária do país, foi argüida a tese "da possibilid/ juríd da dissoluç d fato da soc cjgl p/fins d partilha, qdo da ruptura da vida em comum." O adv q ass a suscitou fui eu, em meados d 1978. Essa tese foi derrotada na primeira instância e tb na apelaç, q tomou o nº 52.454 e foi julgada em 04/04/80 c/voto vencido, resultando embargos infringentes, afinal julgados em 09/02/81, qdo, talvez pela primeira vez na história judiciária do país, tal tese - q sintetiza o tema d/pres trab - foi examinada e acatada pela Just, c/a segu ementa
5. A PRIMEIRA DEC FAVÁVEL, DO TJMG, EM 1981
"Div. Separaç d fato. Art. 40 da Lei 6.515/77. Inteligência. Incomunicabilid/ dos bs. Voto vencido. Se existe 1 situaç d fato, nítida e inconfundível revelando q a vida em comum entre os cjgs desavindos está desfeita há + d cinco aa, torna-se injusto impor a partilha dos bs adquiridos so/depq d desfeito o matrimônio." (TJMG, Embargos Infringentes na Ap. Cív. no 52.454-1, rel. Des. Oliveira Leite, 1ª CC, 22/02/81, unânime, in "Jurisprud Mineira", publicd no MG, Diário do Judiciário, d 09/05/81).
Mas, interposto RE p/o STF, sob nº 95.258-6, relator o Min. Rafael Mayer, da 1ª Turma, julgado em 26/10/82, unânime, e publicado no DJ d 03/12/82, este reformou o acórdão mineiro, c/esta ementa:
"Div. Partilha. Reg d comunh universal d bs. Bs adquiridos após a separaç d fato.
No reg d comunh universal d bs, ainda q sobrevenha separaç d fato do casal, c/na espécie, os bs adquiridos após essa separaç, ainda q c/o produto do trab do marº, são bs da comunh até a dissoluç do casa/. Recurso extraordinário conhecido e provido."
Acredito q aqu iniciativa, mmo perdedora, foi arrojada, naqu época d tão monolítica doutr no sentido contrário e se prestou a provocar adesões p/a defesa desse dir novo que, posterior/foi, pouco a pouco, ganhando seguidores e sendo acolhido p/tribunais numa progress que, nos limites da minha pesquisa, pdia ser ass identificd:
primeiro, aqu do TJMG, Ap. Cív. no 52.454-1, rel. Des. Oliveira Leite, julgam/em 22/02/81;
no TJRS, Ap. Cív. no 584008155, rel. Des. Athos Gusmão Carneiro, julgam/em 11/09/84, RT 599/185;
no TJSP, Ap. Cív. no 12131151, rel. Des. Fonseca Tavares, 8ª CC, 04/04/90, m.v., RT 659/77;
no TJSP, Ap. Cív. no 94.780-1, rel. Des. Rel. Alves Braga, julgam/em 03/03/88, RJTJSP (Lex) 114/102;
no TJMG, Ap. Cív. no 83.310-1, rel. Des. Lúcio Urbano, 1ª CC, 04/09/90, unânime, Jurisprud Mineira, 111/243;
no TJSP, Ap. Cív. 147.634-1/0, Rel. Silvério Ribeiro, julgam/em 24/09/91, RT 674/111;
no TJMS, Proc. no 266.106, julgado em 29/10/91, RJTJMS-70/100;
no TJSP, Ap. Cív. no 169802-1, rel. Des. Matheus Fontes, 25/06/92, 5ª CC, JUIS - Jurisprud. Infmatizada Saraiva, vol. 5;
no TJSP, Ap. Cív. no 170.028-1, rel. Des. Campos Mello, julgam/em 05/08/92, RJTJSP (Lex) 141/82, entre o/julgados;
no TJMG, Ap. Cív. no 3.414-0, rel. Des. Bernardino Godinho, 16/03/93, unânime, Jurisprud Mineira, in MG, 23/03/96;
no TJMG, Ap. 8.307-1, rel. Des. Campos Oliveira, 5ª CC, 14/04/93, unânime, MG, Diário do Judiciário, 28/09/93 e COAD no 63490, 1993, pág. 700;
no STJ, REsp. nO 8.716 - RS, rel. Min. Cláudio Santos, 3ª Turma, 27/09/93, DJ, 25/10/93, pág. 22.485;
no TJMG, Ap. Cív. no 9.266-8, rel. Des. Rubs Xavier Ferreira, 2ª CC, 19/10/93, unânime, MG, Diário do Judiciário, 11/06/94;
no STJ, REsp. no 30.513-9, rel. Min. Eduardo Ribeiro, 3ª Turma, 26/04/94, unânime, COAD no 73063, 1996, pág. 148;
no STJ, REsp. no 47.103-6, Min. Eduardo Ribeiro, 3ª Turma, 29/11/94, unânime, MG, Diário do Judiciário, 17/02/95, pág. 2; DJU, 13/02/95; COAD no 68919, 1995, pág. 219;
no TJMG, Ap. Cív. no 31.868-3, rel. Des. Sérgio Léllis Santiago, 2ª CC, 21/03/95, unânime, MG, Diário do Judiciário, 19/09/95, pág. 1;
no STJ, REsp. no 60.820, rel. Min. Ruy Rosado d Aguiar, 4ª Turma, 21/06/95, DJ, 14/08/95, pág. 24032;
no TJSP, Ap. Cív .nº 243.265-1, rel. Des. Vasconcellos Pereira, 2ª CC, 1º/08/95, unânime, JUIS - Jurisprud. Infmatizada Saraiva;
no STJ, REsp. no 51.161, Min. Ruy Rosado d Aguiar, 4ª Turma, 19/09/95, unânime, DJU, 27/11/95; MG, Diário do Judiciário, 08/12/95, pág. 2;
no TJSP, Ap. Cív. no 249.921-1, rel. Des. Mattos Faria, 3ª CC, 03/10/95, unânime, JUIS - Jurisprud. Infmatizada Saraiva;
no TJSP, Embs. Infrings. no 200.769-1, rel. Des. J. Roberto Bedran, 2ª CC, 25/10/95, JUIS - Jurisprud. Infmatizada Saraiva;
no TJSP, Ap. Cív. no 267.162-1, rel. Des. Munhoz Soares, 6ª CC, 26/10/95, unânime, JUIS - Jurisprud. Infmatizada Saraiva;
6. DO CASA/
Retomo a exposiç perquirindo sobre o instituto do casa/, pq necess p/o desenvolvim/do tema. Basta se veja q o casam/tem sua essência direta/fulminada pela ruptura da vida em comum. E reduz-se a resíduo na medida da continuaç e da definitivid/ da separaç d fato dos "cjgs" que, é notório, vão perdendo a sensaç e até a consciência d ainda serem casºs, ou seja, passam a se sentir c/"ex- cjgs." Aliás, qq do povo ao comentar sobre o cjg d qm se separou ainda q apenas d fato, sisttica/se refere a ele c/"o ex"...
Para os romaa, o matrimônio consistia em viver jto, c/intenç marital, e se isso ñ ocorria, deixava d existir o casa/. p/Modestino, Nuptiae sunt conjunctio maris et feminae, consortium omnis vitae, divini et humani juris commucatio. Depq, perdeu sentido essa alusão à divind/ e ao vínc p/toda a vida, e ganhou importância a invocaç dos costumes, resultando na 2ª definiç romana, nas Institutas d Justiniano: "Nuptiae sive matrimonium est viri et mulieris conjunctio, individuam vitae consuetudinem continens".
Caio Mário lembra q o Cristianismo elevou o casam/à dignid/ d 1 sacramento, pelo qual 1 ♂ e 1 ♀ selam a sua união sob as bênçs do céu, transfmando-se numa só entid/ física e espiritual - caro una - (uma só carne), e d maneira indissolúvel (quos Deus coniunxit, homo non separet).
Já no início do século XIX, Portalis, co-autor do CC francês e memb da Academia d Letras, conceituou casam/como
"uma soc do ♂ e da ♀ q se unem p/perpetuar sua espécie, p/se ajudarem, através d auxílios mútuos, a suportar o peso da vida, e p/dividir seu destino comum",
e, posteriormente, Josserand, sintetiza-o c/a
"união do ♂ e da ♀, contratada solenemente, e em conformid/ c/a lei civil".
Entre nós há 1 multiplicid/ d definiçs das quais transcrevo várias, aleatoriamente, p/demonstrar q todas têm pontos d convergência. Ass é que, para
Clóvis Beviláqua, in Plácido e Silva, "Vocabulário Juríd", pág. 397:
é 1 contrato bilateral e solene, pelo qual 1 ♂ e 1 ♀ se unem indissoluvelmente, legalizando p/ele suas relaçs sexuais, estabelecendo a + estreita comunh d vida e d interesses, e comprometendo-se a criar e a educar a prole q d amb nascer;
Pontes d Miranda, in "Novo Dicionário Juríd Brº", José Náufel, Ed. José Konfino, pág. 285:
é contrato solene, pelo qual duas ind. d sexo # e capazes, cfe a lei, se unem c/o intuito d conviver toda a existência, legalizando p/ele, a tít d indissolubilid/ do vínc, as suas relaçs sexuais estabelecendo p/seus bs, à sua escolha ou p/imposiç legal, 1 dos regs regulados pelo Cód, e comprometendo-se a criar e a educar a prole q d amb nascer;
Cunha Gonçalves, in "Trat d Dir Civil", vol. 6, tomo 1, Ed. Max Limonard, pág. 91:
é a união d 1 ♂ c/uma ♀, realizada 2º as prescriçs da lei e q produz certas conseqüências juríds;
Sílvio Rodrigues, in "Dir Civil", vol. 6, Ed. Saraiva, pág. 17:
contrato d dir d fam q tem p/fim prover a união do ♂ e da ♀, d conformid/ c/a lei, a fim d regularem suas relaçs sexuais, cuidarem da prole comum e prestarem mútua assistência;
Washington d Barros Monteiro, in "Curso d Dir Civil", 2º vol., Ed. Saraiva, pág. 11:
união permanente do ♂ e da ♀, cfe c/a lei, a fim d se reproduzirem, d se ajudarem mutua/e d criarem os seus fºs;
Arnaldo Rizzardo, in "Dir d Fam", vol. I, Ed. Aide, pág. 27:
um contrato solene pelo qual duas ind. d sexo # se unem p/constituir 1 fam e viver em plena comunh d vida. Na celebraç do ato, prometem mútua fidelid/, assistência recíproca, e a criaç e educaç dos fºs;
E,
Caio Mario da Silva Pereira, in "Instituiçs d Dir Civil", vol. V, 11ª ed., Ed. Saraiva, pág. 32:
O casam/é a união d duas ind. d sexo #, realizando 1 integraç fisiopsíquica permanente.
Procurando dar minha contribuiç pessoal, no campo civil considero o casam/como sendo
um contrato sui-generis, solene, q institui 1 soc cjgl cfe seu reg d bs, regulamentando a união d 1 ♂ e d 1 ♀ c/1 elenco d dirs e d obrigaçs, p/suprirem suas carências numa convivência imantada pela solidaried/ p/o mútuo auxílio e p/a criaç responsável dos fºs.
Ou, d fma + adequada à terminologia atual e + resumidamente:
é contrato q cria 1 vínc cjgl entre 1 ♂ e 1 ♀, cfe c/a lei civil, visando 1 interaç e realizaç psico-afetiva.
7. ABRINDO 1 LEQUE d RACIOCÍNIOS
Começo, aqui, a abrir 1 leque d raciocínios c/justificativas do meu posicionamento. Acredito q cd 1 deles p/si seria bastte e suficiente convencer c/justa e juríd a possibilid/ da dissoluç d fato da soc cjgl e do reg d bs pela ruptura da vida em comum e, ass, d serem particulares os bs q cd cjg eventual/adquirir durante sua separaç d fato. Natural/que cd caso é 1 caso e essa q seria a regra G comportará exceçs cfe as circunstâncias da situaç concreta.
8. DOS PONTOS d CONVERGÊNCIA NA MULTIPLICID/ DOS CONCEITOS d CASA/
Os conceitos d casa/, tto no passado qto no pres, pdm variar, e variam, no espaço e no tpo, cfe a civilizaç, a época e a localizaç d determinado povo, + sempre têm pelo menos três pontos em comum, em q são unânimes:
1º) o da relaç ser heterossexual. Entre nós, eventual casam/homossexual é considerado inexistte.
Vide c/Tereza Rodrigues Vieira, (in "O casam/entre ind. do mmo sexo no Dir Brº e no Dir Comparado", IOB nº 3/12240, 1996, pág. 255):
"A teoria dos casa/s inexisttes começou a ser construída dte das dificuld/s em se aceitar p/ex, a valid/ do casam/de ind. do mmo sexo. Se ñ há nulid/s s/texto, esse enlace pdia ser considerado válido. A criaç da teoria da inexistência do casam/destinou, principalmente, a justificar os casos em q ñ se aplicava tecnica/a teoria das nulid/s."
"... A primeira Câmara Civil do Tribunal d Just d MG, decidiu em 16 d novembro d 1992 pela inexistência:
"É ato inexistte o casam/de duas ind. do sexo feminino" (RT 572/189).
Chamado a pronunciar-se acerca do assunto, o Desembargador Valle da Fonseca declarou q em se "tratando d casam/realizado entre duas ind. do mmo sexo, o caso ñ é d nulid/ e sim d declaraç d casam/inexistte. Existiu o ato, + ñ existiu o casa/, e o ato é nulo pq inexistiu casa/" (RT 572/189)."
2º) o da união e, essa, c/seus respectivos objs e conseqüências; e
3º) o da convivência, seja na conceituaç dos romaa, na da Igreja na sua express 1 só carne, ou na d qq dos doutrdores modernos.
Ipso facto, o rompim/da união e da convivência é a antítese do casa/. Procurarei detalhar essa realid/:
Por sua obvied/, e pelo q se viu acima, dispensa qq comentário, pelo menos até o dia d hj, o casam/dvr ser 1 relaç heterossexual.
A primeira indagaç é do q significa união. Aurélio infma q o termo provém do latim unione, e é "ato ou ef d unir(-se); junç, ligaç, adesão. Junç d duas coisas ou ind.. Contato, justaposiç. Pacto, aliança, liga. Reunião d fças, d vonts, etc.; coesão, unid/. Ligaç cjgl; casa/, consórcio. Concórdia, harmonia."
Como 1 das consequências dessa união - e =/fundamental p/o casam/- temos o terceiro ponto d unanimid/ e d nova indagaç: o da convivência que, 2º Aurélio, é o "ato d viver em comum, d manter relaçs íntimas, familiarid/, convívio, trato diário." Bastaria seu sentido léxico, em si, p/demonstrar c/a ruptura da vida em comum desnatura o pp casa/; + a convivência tb é d suma importância p/a matéria em estudo p/fça do disposto no art 266, do CC, estabelecendo q "na const da soc cjgl, a ppdd e posse dos bs é comum". Ou seja, a contrario sensu, a ruptura da vida em comum põe termo àquela const e, tb infmalmente, ao reg d bs, ao mmo tpo em q serve d marco inicial d eventual constituiç d patrim particular espl do "cjg residual" q adquirir bs enqto separado d fato.
Que fique salientado, então, que, mmo na amplitude dos seus significados léxicos, união e convivência são a essência mma do casa/.
9. DO CASAM/COMO INSTITUIÇ DUAL
Pelo q se viu, discordo dos q consideram q o casam/se confunde c/a soc cjgl. Na verd/, p/mim, o casam/é dual: constitui 1 fam, c/os conseqüentes efs ind.is e constitui 1 soc cjgl q é a sua pte econ, da qual decorrem seus efs patrims. Simplifico a #ça lembrando q 1 soc cjgl pd ter seu termo numa separaç judl que, no entto, ñ dissolve o casa/. Ass, em regra G, qm se casa o faz, dde logo, criando sua própria soc - ou, excepclmente, sua ñ soc se preferir pactuar a separaç total d bs press e futuros que, em princ (vide dec do STJ admitindo soc d fato entre cjgs casºs sob esse reg) exclui qq patrim comum. Mas, é certo q affectio societatis é a vont d constituir a soc cjgl q tem c/sede natural o lar e se fmaliza na adoç do reg d bs assumido na celebraç do casam/civil e q implicar em algum dos tipos d comunh.
Ass é q affectio societatis exprime o elem/subjetivo na fmaç d qq soc , ou seja, o animus, o intuito, a intenç declarada d constitui-la. 2º Clóvis,
"para q exista soc , e ñ o/negócio juríd, é indispensável a intenç específica d formá-la, a affectio societatis, o animus contrahendae societatis, a societatis contrahendae causa, ainda q essa intenç se traduza, apenas, implicitamente, pela cooperaç, no intuito d obterem os interessados 1 fim comum, ou seja pela comunh d interesses, q entre eles se estabelece. Natural/que, p/fmar-se 1 contrato qq, é necess a vont d criar 1 determinada relaç juríd; no entto, é so/para a soc q a doutr exige, dde o dir romano, o requisito da intenç específica".
Na verd/, aqu art 266, do CC, é expresso em limitar no tpo a soc cjgl, enclausurando-a na convivência que, p/sua vez, p/Aurélio significa vig, perseverança, persistência. Então, andou certo o codificador civil ao empregar esse termo no texto legal, c/verd/ira condicl p/a comunh. Se ñ o fizesse, seria contraditório pq, entre os elementos subjetivos constitutivos do casam/e fundamentais c/dvrs dos sócios cjgais, estão a vida em comum e a mútua assistência: obvia/que ñ se pd aceitar que, no caso d 1 ruptura daqu vida em comum e consequente separaç d fato - c/= animus dos cjgs agora em ñ + manter aqu inicial affectio societatis - esse período d definitiva separaç d fato seja considerado c/ainda pte da const do casa/. Na verd/ o casam/ñ se perfaz c/a mera assinatura d 1 termo no livro do cart do reg civil: entre seus elementos constitutivos, definidos no art 231 do CC, estão a vida em comum e a mútua assistência. Inexistindo convivência, natural/inexistirá const do casam/com o consequente fim da soc cjgl e do reg d bs. 1 das consequências lógicas da separaç d fato será a da ausência d condiçs p/o desenvolvim/válido e regular da soc cjgl e, até mmo, do casa/, pq se revelará incompossl o cumprim/dos respectivos dvrs fundamentais naqu situaç anômala que, p/sê-la, dvrá ser remediada p/uma futura dec judl. Essa situaç será tudo o q se quiser, menos const da soc cjgl.
Para dar > ênfase ao ora argumentado, lembro da época, relativa/recte, em q o fº adulterino da ♀ casada + separada d fato, era impedido d investigar a própria paternid/. p/coibir aqu iniqüid/, os tribunais passaram à releitura da express convivência cjgl p/dar ef à separaç d fato daqu mãe, ensejando ao fº a postulaç do seu dir à investigatória. O mmo princ dvrá ser aplicado, c/é fácil perceber, à espécie d q estamos tratando, permitindo-nos interpretar a ruptura da vida em comum c/o fim da const... p/dissolver d fato a soc cjgl e o seu reg d bs.
10. DO REG d BS
Sabe-se q o reg d bs é o estat q disciplina a pte patriml do casa/, ou seja, disciplina a própria soc cjgl. 1 dos seus princs fundamentais é o da imutabilid/ que, no entto, considero ter sido absoluto só até 1962, qdo o Estat dos Dirs da ♀ Casada, inovou introduzindo emn/legislaç o instituto do bem reserv, c/privilégio da ♀ casada q - indpdnte/do reg d bs - passava a ter c/bs seus os q adquirisse c/o fruto do seu trab, em profiss lucrativa distinta da do marº, bs esses excluídos da comunh. c/a isonomia constitucl d 88 entre marº e ♀, os dispositivos legais direcionados p/1 dos cjgs e ñ p/amb deixaram d ser recepcionados, inclusive aqu privilegiando a ♀ casada c/o bem reserv.
No entto, num tour d force, magistrados d reconhecida cultura juríd apelaram p/essa figura do bem reserv numa interpretaç q dvm ter considerado teleológica da isonomia constitucl, estendendo esse dir q era privilégio da ♀, ao ♂. Ao q parece, recorreram a essa interpretaç preocupados em fz just qto aos bs adquiridos durante as separaçs d fato, p/evit premiar c/1 enriquecim/s/causa aqu "cjg residual" q sequer convivia c/o q os adquiriu. E, identificando tais bs c/reservs, contornavam a imutabilid/ do reg, talvez p/ainda terem-no c/princ absoluto:
"Bs reservs - Ns constitucionais - Art. 5º, I e parág. 5º do art. 226 - Soc cjgl - Art. 263 do CC - Aplicaç em fav do ♂ e da ♀ - Partilha Exclusão d bs. (TJMG, Ap. Cív. no 83.310-1, rel. Des. Lúcio Urbano, 1ª CC, 04/09/90, unânime, Jurisprud Mineira, 111/243).
Consta do voto do relator:
"Face à =d/ existte entre ♂ e ♀ em dirs e obrigaçs referentes à soc cjgl, instituída pela Lei >, é inegável q o item XII do art. 263 do CC se aplica tto em fav da ♀ c/do ♂, permitindo q os bs p/este adquirido, exclusiva/com seu esforço, sej considerados reservs, excluídos da partilha no caso d separaç ou div.
Entendo q a matéria, hj, hvá d ser examinada à luz d duas ns constitucionais: art. 5º, I, ("homens e ♀es são iguais em dirs e obrigaçs, nos termos d/Constituiç"); parág. 5º do art. 226 ("os dirs e dvrs referentes à soc cjgl são exercidos =/pelo ♂ e pela ♀").
Em razão delas, inegável q o item XII do art. 263 do Cód. Civil se aplica tto em fav da ♀, c/do ♂, permitindo q os bs p/este adquirido, exclusiva/com seu esforço, sej considerados reservs, excluídos da partilha, no caso d separaç ou div. "'
Ñ se diga que, ass entendendo, tenha-se c/destroçado o reg da comunh, isso pq a instituiç d bs reservs constitui exceç à regra da comunicaç.
A =d/ entre o ♂ e ♀, em dirs e obrigaçs referentes à soc cjgl, instituída pela Lei >, conseqüente a conclusão da sent."
e
"Casa/. Comunh universal d bs. Cjgs separados d fato, vivendo 1 deles em concubinato. Patrim adquirido durante relaç concubinária tido c/"reserv", ñ pdndo ser partilhado c/o o/cjg, ainda q proveniente d loteria esportiva." (TJSP, Ap. Cív. no 147.634-1/0, rel. Des. Silvério Ribeiro, 3ª CC, 24/09/91, RT 674/111)
¬
De minha pte, tenho procurado demonstrar, inclusive na monografia =d/ Cjgl, selecionada pelo Ministro Sálvio d Figueiredo Teixeira p/compor sua antologia Dos Dirs d Fam e do <, q aqu inovaç constitucl ñ recepcionou qq dos dispositivos legais q se destinavam exclusiva/a 1 dos cjgs e ñ a amb. E, contra a corrente dos q defendiam aqu o/entendimento, o d q tais dispositivos passavam a se destinar a amb os cjgs, eu me valia, c/me valho, exatamente, d/instituto do bem reserv, privilégio inserido nos arts 246 e 263, do CC, pela Lei nº 4.121/62, apenas p/a ♀ casada. Meu argum/é o d que, a prevalecer aqu entendimento, a ♀ apenas dona-de-casa, dissolvida a sua soc cjgl depq d dezenas d aa d convivência e d dedicaç cjgl, perplexa, perceberá q - pq todo o patrim foi adquirido c/o produto do trab do marº - ela sairá do casam/com "u’á mão na frente e o/atrás"... E, saindo c/nada, sairá c/mto menos dirs q se tivesse sido mera companheira numa união infmal! Tudo pq, indpdnte/do reg, o marº seria declarado único pptário daqus bs reservs, pq frutos do seu trab!
Voltando à imutabilid/: sua antiga natur d princ absoluto ficou ainda + abalado qdo entrou em vig a Lei nº 6.5l5/77, conhecida c/Lei do Div, c/o seu § 3º, do art 5º, prevendo que, em se tratando d separaç judl,
"nos casos dos §s ant, reverterão, ao cjg q ñ hv pedido a separaç judl, os remanesctes dos bs q levou p/o casa/, e, se o reg d bs adotado o permitir, tb a meaç nos adquiridos na const da soc cjgl."
Rememore-se que, c/o casam/no reg da comunh universal, os bs q eram particulares d 1 dos nubentes, tornaram-se comuns e certa a imutabilid/ dessa sua natur. Ora, ocorrendo aqu caso prev na Lei do Div, tais bs já comuns retornam à ant natur d particulares do cjg réu, s/prej do seu dir à meaç dos de+ bs comuns! c/conseqüência lógica, ocorrerá este fenômeno: a imutabilid/ do reg terá sido violentada p/fça d texto expresso d lei e, ass, deixado d ser princ absoluto p/ser apenas relativo. Ñ hvia pq, ass, sua aplicaç no/circunstâncias da prestaç jurisdicl envolvendo o reg d bs ser mantido impermeável à adequaç a determinados casos, dentre os quais os dos bs adquiridos durante separaç d fato.
Vide:
"Div. Partilha. Bs adquiridos durante a separaç d fato. Incomunicabilid/ do bem adquirido. Exclusão do imóvel da partilha. Recurso provido. O reg d bs é imutável, mas, se o bem foi adquirido qdo nada + havia em comum entre o casal, repugna ao Dir e à moral reconhecer comunh apenas d bs e atribuir 1/2 desse bem ao o/cjg." (TJSP, Ap. Cív. no 170.028-1, rel. Des. Campos Mello, 05/08/92, TJTJSP (Lex) 141/82)
e
"Casa/. Reg d bs. Imutabilid/. Div. Patrim adquirido p/cjg-varão. Ñ viola o princ da imutabilid/ do reg d bs no casam/a negativa d meaç d bs havidos na const do matrimônio pelo cjg-varão, s/qq colaboraç d sua ex-♀, qdo já caracterizado o rompim/fático do vínc, p/ñ hv ass, 1 soc cjgl a ser amparada pela lei." (TJMG, Ap. 8.307-1, rel. Des. Campos Oliveira, 5ª CC, 14/04/93, unânime, MG, Diário do Judiciário, 28/09/93 e COAD no 63490, 1993, pág. 700)
Procurei 1 significado p/a alteraç introduzida no cap do Reg d Bs, no CC, pela Lei do Div, substituindo o reg comum ou supletivo da comunh universal pelo da parcl. Numa leitura + atenta desse episódio, vi/num contexto socl d > vraç do trab, dele emergiu o desapreço do legislador p/aqu reg que, na prát, se presta ao conhecido "golpe do baú", 1 meio fácil d grat e imoral aquisiç patriml, e conseqüente preferência daqu legislador pela comunh parcl q só permite a comunicaç dos bs adquiridos durante a convivência cjgl. Comunicaç que, c/regra G, é dos adquiridos a tít oneroso, indicando o esforço comum - direto ou indireto - dos cjgs, vrizando, ass, o trab e indústria c/fontes aquisitivas d bs + dignos d serem compartilhados. Via d conseqüência, tb sob esse ângulo se justifica o reconhecim/da dissoluç d fato da soc cjgl pela ruptura da vida em comum, pelo rompim/fático d todos os dvrs cjgais.
Acredito emprestar ainda > vig a esta defesa da possibilid/ juríd do reconhecim/da separaç d fato c/causa da dissoluç da soc cjgl invocando 2 dos dispositivos disciplinadores do reg d bs no CC. O primeiro é o art 259, já examinado, prevê comunh apenas dos bs adquiridos na const do casam/e, o o/, é o art 263: "São excluídos da comunh: XIII - Os frutos civis do trab ou indústria d cd cjg ou d amb." Esse dispositivo p/si autoriza a q ñ sej partilhados os frutos civis do trab e da indústria do "cjg" separado d fato e q adquiriu bs tão só c/o seu trab e indústria, s/qq participaç ou solidaried/ do o/, distte. O contrário infringiria o princ G d dir q veda o enriquecim/s/causa.
11. PATRIMS DEFINIDOS
Com a dissoluç d fato da soc cjgl pela ruptura da vida em comum, fica entendido q os cjgs são meeiros do patrim comum amealhado até o mom/da ruptura da vida em comum. Mas, mmo separados d fato, enqto no est civil d casºs ñ terão c/constituir união estável c/seus novos compºs, porqto a legislaç q a disciplina impõe essa condiç. No entto, nada impede q sua união gere 1 soc d fato, mercê da soma d esforços p/a aquisiç d determinados bs que, nesse caso, fmarão 1 patrim comum, daqus 2 compºs q terão suas relaçs reguladas pelo Dir das Obrigaçs, distinto daqu o/patrim da soc cjgl residual d q continua meeiro 1 desses conviventes. Vide, nesse sentido:
"Concubinato. Soc d fato. ♂ casº.
A soc d fato mantida c/a concubina rege-se pelo Dir das Obrigaçs e ñ pelo d Fam. Inexiste impedim/ao q o ♂ casº, além da soc cjgl, mantenha outra, d fato ou d dir, c/terceiro. Ñ há cogitar d pretensa dupla meaç.
A censurabilid/ do adultério ñ hvá d conduzir a q se locuplete, c/o esforço alheio, exata/aqu q o pratica." (STJ, REsp. no 47.103-6, Min. Eduardo Ribeiro, 3ª Turma, 29/11/94, unânime, MG, Diário do Judiciário, 17/02/95, pág. 2; DJU, 13/02/95; COAD no 68919, 1995, pág. 219)
Consta do voto do Min. Eduardo Ribeiro:
"... Parece-me q essas razões, data venia, são destituídas d base sólida. Inadmissível q o ♂, ou a ♀, participe, ao mmo tpo, d duas soc s fundadas no Dir d Fam. Em o/palavras, d duas soc s cjgais. Ñ é, entretto, o q se verifica. A soc entre os concubinos rege-se pelo Dir das Obrigaçs. Ass c/o ♂ casº pdá fz pte d soc comercial ou civil, ser-lhe-á dado constituir 1 soc d fato c/qq ind.. Ñ se coloca o probl d cham "dupla meaç". O dir da concubina advém d sua participaç na fmaç do patrim e ñ se classifica c/meaç. Dissolvida a soc d fato, fará jus à parcela c/q hv concorrido p/a constituiç ou crescim/daqu."
"... no REsp. 13.875, DJ d 24/02/92, decidido pela Egrégia 4ª Turma, cujo relator designado, Ministro Athos Carneiro, transcrevo trecho expressivo:
"Passando a examinar os argumentos do v. aresto, considero equivocd a assertiva d q ñ possa do concubinato adulterino resultar 1 soc d fato, p/pesar sobre o patrim 1 "meaç necess", surgindo ass 1 "dupla meaç em detrim/da fam legítima". Realmente, se do trab e da ativid/ d das ind. em conjto, surge 1 patrim, ou resultam acréscimos ao patrim já preexistte d 1 delas, é evidente q no plano do dir das obrigaçs e do dir das coisas resultou 1 condomínio sobre o patrim surgido, ou sobre a parcela acrescida, pouco importando se 1 dos partícipes na fmaç do patrim já é casº, e pouco importando se os partícipes mantêm ou ñ convivência ‘more uxorio’".
12. DOS EFS LEGAIS DA RUPTURA DA VIDA EM COMUM
A própria Carta Magna d 88 e a legislaç regulamentadora posterior - tal c/já o fizera a Lei do Div em 77 - reconheceu ef juríd na separaç d fato, ao mensurar interstícios do tpo da ruptura da vida em comum p/servirem c/condiç d pedir, ou c/condiç d aç, p/1 das modalid/s d separaç judl e/ou p/o div direto. Destaque-se, ainda, q a Constituiç ampliou esse ef ao erigir a separaç d fato em causa única p/ensejar o div direto. Ora, se a própria Carta Magna conferiu tal fça e conseqüência à ruptura da vida em comum dos cjgs, nada + natural 1 releitura doutrinária e jurisprudencial desse fenômeno socl, p/emprestar-lhe esta o/repercuss no casa/, p/nela identificar tb a dissoluç d fato da soc cjgl e do reg d bs q - enfatize-se - ñ deixou d ser imutável: ele foi fulminado jto c/a soc cjgl p/aqu ruptura, c/ocorre nos casos d morte, anulaç do casa/, separaç judl e div. Ou seja, a rigor, aqu reg perdurou imutável enqto durou!
Identicamente,n/tribunais procederam à releitura d vários dispositivos legais pertinentes a esta matéria e vêm, dentre o/modificaçs jurisprudenciais, negando dir a alimentos às ♀es dde há mto separadas d fato e q nestes longos períodos sobreviveram s/necessitar d pensão; ou qto às proibiçs ao marº, codificds, d doar e d legar à concubina, abrandando a intransigência do CC ao passarem a fz a distinç, q se tornou clássica, entre a concubina - amante às ocultas, e a companheira, convivente more uxorio, tida c/se casada fosse. Esse reconhecim/da importância e da fça da separaç d fato, + 1 vez realça a q é a conseqüência juríd dessa mma ruptura da vida em comum: a d p/termo à soc cjgl e ao seu reg d bs.
"Div direto. Separaç d fato. Alimentos. Desnecess. Bs. Reg da comunh universal. Aquisiç pelo marº após a separaç. Ausência d colaboraç da ♀. Indivisibilid/. Ñ obstte o reg legal d comunh universal d bs adotado p/ptes, ñ serão os bs divididos entre os cjgs se todos os existtes em nm do réu foram adquiridos p/ele após a separaç d fato e após o rompim/da convivência comum, medte o trab exclusivo do ex-marº, s/qq colaboraç da ex-♀." (TJMG, Ap. Cív. no 3.414-0, rel. Des. Bernardino Godinho, 16/03/93, unânime, Jurisprud Mineira, in MG, Diário do Judiciário, 23/03/96, pág. 1)
Consta do voto do relator:
"... Razão do div é 1 coisa, razão dos alimentos, outra; o q evidencia a desconexão do raciocínio da recorrente."
"... + o fundam/da negativa da verba alimentar foi a evidência d q a apelante comprovada/dela ñ necessitou durante o período d separaç d fato, pte do qual vivido em concubinato, da mma fma c/continua a ñ necessitar. O abandono do lar tb inclui o abandono da assistência do marº se ñ há prova d q decorrente d est d grave necess, c/aqui ocorre. + a sent ñ deixou dúv d q "nesses vinte aa d separaç d fato a autora sobreviveu d seu pp trab d costureira. É o q ela diz, contra o q ñ foi feita prova" (fls. 425). Foi neste ponto q a sent mencionou o abandono do lar s/justa causa, a recusa d regresso e iniciativa da aç d div. São elementos q necessaria/ñ significam culpa e ñ foi c/evidência d culpa q foram mencionados, + d ñ necessitar a autora d alimentos."
"... Qto à exclusão, da partilha, dos bs adquiridos no período da separaç d fato, tb está correta a sent que, p/isso, ñ afronta o reg da comunh universal."
13. DA SOC d FATO
Até meados do século - o apego dos juristas à literalid/ dos dispositivos do Livro do Dir d Fam no CC fazia c/q ocorresse a iniqüid/ do enriquecim/s/causa d 1 dos compºs que, nas dissoluçs do seu concubinato ficava c/todo o patrim q teria sido adquirido c/o esforço comum.
Provocd a Just p/essa realid/ odiosa, ela corrigiu esse tipo d situaç aplicando-lhe os princs da soc d fato, do Dir das Obrigaçs, até mmo p/q ñ se considerasse irrelevte o esforço e o trab do o/durante aqu convivência concubinária. E, agora a Lei nº 9.278/96 chega a presumir esforço comum na aquisiç d bs durante a convivência numa união tão só pq estável, e determina, expressamente, o dir dos conviventes à meaç daqu patrim ass adquirido. Ora, c/mto + razão, se justifica a aplicaç, a contrario sensu, dos mmos princs, e ass se reconheça dissolvida d fato a soc cjgl e o reg d bs p/fça da ruptura da vida em comum c/o animus d tornar definitiva sua separaç d fato e, então, sepultada a affectio societatis.
"Sucess. Dirs hereditários. Casam/em reg d comunh universal d bs. Terreno adquirido posterior/à separaç d fato. Incomunicabilid/ dos bs adquiridos pelo marº s/qq participaç da ♀, depq d desconstituída d fato da soc cjgl - art. 226, § 5º da Constituiç da Repúbl. Recurso ñ provido." (TJSP, Ap. Cív. no 169802-1, rel. Des. Matheus Fontes, 25/06/92, 5ª CC, JUIS - Jurisprud. Infmatizada Saraiva)
14. DA SEPARAÇ d FATO
O deferim/judl do pedido d separaç d corpos ñ passa d 1 fmalizaç da separaç d fato. Nada + q isso. E, tb qto a esta figura juríd a Lei do Div trouxe o/inovaç radical no seu art 8º, fazendo retroagir à data da concess d cautelar, os efs da sent q decretar a separaç judl do casal. E, os efs da sent estão no art 3º: ela põe termo aos dvrs d coabitaç, fidelid/ recíproca e ao reg matriml d bs, c/se o casam/fosse dissolvido. Tereza Celina d Arruda Alvim Pinto ("Entid/ familiar e casam/fmal: aspectos patrims", 164/65) sustenta q
"Hj, o entendim/de q o art. 8º diz respeito tto à cessaç d dvrs d ord pessoal qto à cessaç do reg d bs, fazendo c/q estes efs ocorram dde a separaç d corpos, é já tranqüila/aceito. A lei ñ distingue entre efs relativos a dvrs ind.is, como, p. ex., a cessaç dos dvrs d coabitaç e d fidelid/, e a cessaç dos dvrs d ord patriml, ñ dvndo, pq, o intérprete, fz esta distinç. Ora, se a separaç d corpos tem fundaç e ef mera/declaratórios, nada + justo e acertado do q aplicar-se a mma regra qto à referida cessaç d efs, à situaç da separaç d fato."
Por isso mmo foram inevitáveis as decisões aplicando a nova disposiç legal, c/se infere d/ementa q aproveita voto do notável Ministro Cláudio Santos:
"Civil. Separaç d corpos. Efs patrims. Lei 6.515, art. 8º. I - A retroaç dos efs da sent q extingue a soc cjgl alcança a data da dec concessiva da separaç d corpos, desfazendo-se aí, os dvrs cjgais, o reg matriml e comunicaç d bs. II - Recurso a q se nega provimento." (STJ, REsp. nO 8.716 - RS, rel. Min. Cláudio Santos, 3ª Turma, 27/09/93, DJ, 25/10/93, pág. 22.485)
Consta do seu voto:
"... ‘Efetivamente, o art 267 do CC arrola os casos d dissoluç da comunh d bs entre os cjgs. Ali incluindo-se, a morte d 1 deles, sent anulatória do casa/, separaç judl e o div. Pq bem. Dte da dicç daqu dispositivo, urge, logo, a segu indagaç: As hipóts prevs naqu art exaurem os casos d dissoluç? Em o/palavras, a enumeraç é numerus clausus ou, ao revés, admite a inserç d o/hipóts?
A resposta, c/ef, é d q a enumeraç ñ é txtiva. I/pq, c/o advento da Lei do Div, indisputavelmente, criou-se o/causa d dissoluç da comunh d bs. E isso se dessume, naturalmente, da redaç do art. 8º da Lei no 6.515/77, ad litteram: "A sent q jg a separaç judl produz seus efs, à data d seu trânsito em julgado, ou à dec q tiver concedido separaç cautelar."
Sobre+, o dispositivo supramencionado, ao ñ distinguir efs patrims e ind.is, p/óbvio, abrangeu a todos. Vale, aqui, o brocardo: "onde a lei ñ distingue ñ é lícito ao intérprete fazê-lo". Nesse passo, a exegese dv ser feita d modo a se compatibilizar e harmonizar os dispositivos legais (art. 8º da Lei do Div e art. 267 do CC). Aliás, nesse sentido, a boa hermenêutica, salvte qdo pela natur ou conteúdo das ns focds, esse equilíbrio ñ pd ser buscado ou alcançado, o q ñ é o caso telado.’ (fls. 175/176). "... Da mma fma o STF se posiciona sobre a matéria c/se observa através do segu julgado: "Estabelecendo o art. 8º da Lei 6.515/77 (Lei do Div) a retroaç dos efs da sent q extingue a soc cjgl à data da dec q concedeu a separaç d corpos, n/data se desfazem tto os dvrs d ord pessoal dos cjgs c/o reg matriml d bs. Dde então ñ se comunicam os bs e dirs adquiridos p/qq dos cjgs." (RTJ 121/756)."
No plano dos fatos, tenho p/mim q separaç d fato é, na verd/, 1 div d fato.
O douto desembargador paulista, Ney d Mello Almada ("Separaç d Fato", pág. 208), tem 1 extraordinária visão d/matéria. p/ele,
"a separaç d fato distingue-se da união estável ou lv, pq é 1 casam/s/comunh d vidas, 1 elo d dir, em vinculaç fática, ao passo q a 2ª é 1 ñ-casam/em q viga a vida em comum, 1 elo d fato s/vinculaç juríd." É ele tb qm entende p/separaç d fato a situaç resultte da quebra da coabitaç, praticd p/1 dos cjgs, ou p/amb, à revelia d intervenç judl, e em caráter irreversível. Do enunciado se depreendem 2 elementos fundamentais: a) subjetivo, o intento d cindir a vida em comum; b) obj, o div corpóreo. É pressuposto natural o casam/válido, ñ se reconhecendo nos separados 1 est civil novo, c/ocorreria na separaç judl ou no div."
E, elenca c/alguns dos seus efs ind.is, dentre mtos o/s: a ♀ ñ pd pretender voltar ao uso do nm d solteira pq a separaç d fato ñ inova o est civil q continua sendo o d casºs; os víncs d afinid/ ñ se rompem; ñ sofrem alteraçs os impedimentos matrimoniais; reflete-se na pensão alimentícia entre os cjgs; nela vige a obrigaç qto aos fºs (sua infraç é cominada, tb, no Cód Penal, art 244, caracterizado q fica o crime d abandono material); reflete-se na constituiç da guarda, + s/atingir, em princ, o dir d recíproco acesso entre pais e fºs; elide a presunç d paternid/ inscrita no art 338, do CC e no aforismo pater is est qm nuptias demonstrat; apesar do art 454 do CC vetar o cjg separado judl/para curador do interdito, na prát essa situaç se estende ao separado d fato, pelo evidente conflito d interesses; tal c/no caso dos divorciados e separados judl/(art 42, do Estat da Criança e do Adolescte), os d fato ñ são impedidos d adotar conjuntamente; a emancipaç d fº <, q o art 9º do CC reservava ao pai, hj, p/fça da isonomia Constitucl ínsita no art 226, § 5º, da CF, dvrá ser procedida p/amb os genitores (Pedro Sampaio, Alteraçs Constitucionais nos Dirs d Fam e Sucessões); ainda q separados d fato; a Lei do Inquilinato, no seu art 12, reconhece o cjg separado d fato q permanece no imóvel, c/sub-rogado nos dirs e obrigaçs e locatário.
E, complementa o Des. Ney d Mello Almada:
"como ef patriml, ela dissolve, d fato, a soc cjgl."
"De o/pte,
doutr 1 dos + profícuos mestres do Dir d Fam, o gaúcho Mário d Aguiar Moura:
"a separaç d fato representa a ruptura do elem/ético, trazendo em seu bojo o esfacelo d tudo q dv representar 1 casa/, tal c/os vrs d afeiç, companheirismo, solidaried/ nos bons e maus mo/s inerentes à prát da vida, consolidaç do mútuo amparo moral e material, câmbio das qualid/s sexuais complementares dos 2 sexos, enfim provoca a quebra da + íntima das uniões entre duas ind., ant estranhas, razão últ dos efs d natur pessoal e patriml do matrimônio. Pd-se definir a separaç d fato c/o est existte entre os cjgs caracterizado pela suspensão p/ato ou iniciativa d 1 ou d amb os cjgs do relacionam/entretecido sob o pálio da convivência, s/qq provim/judl, cfe ponho d manifesto em meu opúsculo "Div - Q?s Controvertidas" (pág. 207).
Na separaç d fato, cd 1 d per si passa a viver sua própria vida, cindindo-se a proteç q o viver em conjto oferece. Dividem-se os interesses materiais e morais, imediatos e mediatos q a coabitarão enseja.
Cd 1 desenvolve seu comportam/na realizaç exclusiva d sua individualid/, c/in#ça ou acaso hostilid/ em relaç ao o/. Em tal situaç resta tão só a lembrança do ato fmal do casam/no seu reg, c/o desaparecim/do convivencial. Ora, na concepç romana do casa/, q ñ pd ser desprezado na perceptibilid/ d seus fins, o matrimônio só se realiza em seu conteúdo existencial se os cjgs praticam, na realid/, as virts da união, eis q o casam/"m facto esse". Se desaparece o fato do viver, q a fma juríd apenas recobre a esse rompim/ñ pd ser in# o dir, p/dizer-se, c/hipocrisia, q há 1 casam/apenas pq o reg persiste.
Moderna/ñ tem cabim/alimentar juridica/o fmal a detrim/do substancial. Há d presidir as relaçs d Dir d Fam moderno o princ da verd/ e autenticid/ no sentido d vrizaç do entretecim/da convivência responsável, consciente nos fins propostos pela instituiç matriml, c/desprezo das meras fórmulas. As modificaçs das estruturas sociais, fato socl inocultável, d contundente evidência, permitem percepcionar a necess sócio-juríd d só se extraírem efs do casam/se e enqto a convivência sustte a entid/ familiar c/grupam/sociológico d estabilid/, hj assente no preceito constitucl endereçado ao concubinato e q ñ pd deixar d estar pres na fam oriundo do casa/." (Mário Aguiar Moura, "Separaç d fato dos cjgs e feitos no reg d bs". (IOB no 3/5668, 1991).
Por sua vez, o/mestre respeitado e =/gaúcho, o professor e desembargador Sérgio Gisckow Pereira, elabora 1 trab profundo ("A separaç d fato dos cjgs e sua influência nos bs adquiridos posteriormente", pág. 261), esgotando o tema e d onde extrai esta observaç:
"Trata-se d saber se a só separaç d fato é suficiente p/atingir o reg d bs do casa/, impedindo, p/ex, a comunicaç do q após ela é adquirido p/1 dos cjgs. A Q? é complexa e d profunda repercuss prát. d 1 lado, em 1 visão estrita e rigorosa/técnico-juríd, enfocado o dir c/abordável p/1 método racl-dedutivo, é afirmada a permanência da comunicaç dos bs, se o reg respectivo ass prevê e tb p/fça do art. 259 do CC; é argumentado q o reg d bs apenas é atingido pela dissoluç da soc cjgl, que, emn/sist legal, se opera pela morte, pela anulaç do casa/, pelo div ou pela separaç judl; tb é lembrado q o reg d bs é imutável (art. 230 do CC). d o/pte, encarado o dir c/obj cultural, q ñ comporta 1 lógica fmal em seu exame, a preocupaç p/soluçs justas, razoáveis e em harmonia c/a realid/ socl, leva a preconizar seja a separaç fática bastte p/abalar o reg d bs."
15. DA DESCONSTITUIÇ, MMO INFMAL, DO CONSTITUÍDO EM CONTRATO FMAL
Há a forte corrente dos q consideram só possl a desconstituiç do constituído em 1 contrato fmal se p/1 ato =/fmal, particular ou judl. E, quase todos são defensores do pacta sunt servanda. Esses juristas, respeitáveis, ñ admitem - p/amb os fundamentos - a possibilid/ da dissoluç infmal, da soc cjgl e do reg d bs pela ruptura da vida em comum. Via d conseqüência, tb ñ admitem c/particulares d cd 1 dos cjgs os bs q cd qual adquira durante sua separaç d fato.
Mas, c/qm diz o dir é o j, talvez lhes tranqüilize o espírito 1 recte e... surpreendente dec definitiva do STJ:
"Casa/. Separaç d bs convencl. Soc d fato. A circunstância d os cjgs hvem pactuado, c/reg d bs, o da separaç, ñ impede q se unam, em empreendim/estranho ao casa/. Isso ocorrendo, pdá caracterizar-se a soc d fato, admitindo-se sua dissoluç, c/a conseqüente partilha d bs. O q ñ se há d reconhecer é a existência d tal soc , apenas em virt da vida em comum, c/o atendim/dos dvrs q decorram da existência do consórcio." (STJ, REsp. nº 30.513-9 - MG, rel. Min. Eduardo Ribeiro, 3ª Turma, 26/04/94, unânime, COAD no 73063, 1996, p. 148)
Consta do voto do Relator:
"Está a Q? em saber se é possl reconhecer a existência d soc d fato, entre marº e ♀, casºs no reg da absoluta separaç d bs, tema a cujo respeito ñ se pd dizer haja entendim/jurisprudencial firme."
"... Passa-se, agora, ao q constitui obj do proc. A soc d fato entre os cjgs q ajustaram o reg d separaç.
Vale salientar, d início, ñ estar a Q? propria/em saber se juridica/admissível tal soc , já q existe d fato. Importam as conseqüências q dessa união resultem. Se marº e ♀, casºs no reg da separaç, destinam pte d seus bs a determinado fim lucrativo, associando-se, pq, e jtos administram a empresa ass criada, claro q se terá aí 1 soc d fato. Obviamente, caso deliberem pôr fim ao empreendimento, a soluç juridica/correta será d dividir-se o q hv sido obtido, na proporç dos aportes d capitais e do esforço q cd 1 hv colocado p/a consecuç do obj comum.
Como ñ havia, na hipót apresentada, 1 soc regular/constituída, a empresa teria d figurar em nm d apenas 1 dos cjgs. Daí ñ se segue, porém, inexistisse 1 soc d fato, cuja dissoluç ñ pd deixar d conduzir à partilha dos bs. Creio q repugnaria ao dir admitir-se que, p/ser o reg d bs o da separaç, houvesse d tudo caber a apenas 1 dos sócios."
Esse acórdão, nas suas entrelinhas, deixa órfãos, data venia, os juristas daqu corrente. Dele se pdm tirar algumas ilaçs preciosas p/os pontos dn/interesse, sub-examinem:
a) Ao declarar a possibilid/ d 1 soc d fato vir a se instaurar entre cjgs, mmo existindo 1 pacto antenupcial d separaç total d bs press e futuros admitiu, indireta/e a contrario sensu, q o tão só fato (infmal) da soma d esforços p/a aquisiç d bs se contrapõe, e se justapõe, a 1 contrato fmal d reg d separaç total d bs.
b) esse contrato, mmo ass pactuado, ñ teria q ser cumprido tal c/foi convencionado.
E, ñ posso deixar d comentar que, na medida em q aqu acórdão declarou existte 1 soc d fato, foi reconhecida entre cjgs 1 relaç juríd q se enraiza ñ no Dir d Fam mas, sim, no Dir das Obrigaçs...
Dessa situaç resultará, além d tudo, competência judl distinta: estará sub judice 1 dissoluç d soc cjgl paralela a 1 dissoluç d soc comercial d fato entre sócios que, coincidentemente, tb são casºs entre si.
Penso q a execuç d 1 acórdão similar a este do STJ importará em liquidaç do acervo da respectiva soc d fato s/q a partilha d/patrim resulte, necessariamente, à razão da 1/2. Dvrá obedecer, isso sim, à proporç dos respectivos interesses e esforços na referida soc d fato, cfe for apurado. Tenho p/mim q 1 soc dessas, exata/por ser d fato, é infmal e p/isso ñ se comprova p/doctos em si. Ou seja, a existência d 1 soc d fato se materializa tão só em determinados bs comprovada/adquiridos c/frutos do esforço d amb os compºs então sócios. Essa é a condiç mma da sua existência e sua aparência.
Dessa fma, pdá ocorrer a existência d 1 universo d bs d naturs #s:
a) alguns, particulares do varão,
b) o/s, particulares da ♀, e
c) inclusive os reservs dela se adquiridos na fma do art 246, do CC, ant/à CF d 88,
d) os bs comuns da soc cjgl,
e) e, dentro daqu critério da dec do STJ, os comuns da soc d fato e q dvrão ser identificados c/tal naqu universo d bs, partilháveis na proporç q caberá a cd sócio na respectiva ppdd, cfe sua participaç pessoal p/a aquisiç desses bs.
16. DA APLICAÇ, FIGURADA, DO PRINC DA INSTRUMENTALID/: A PREPONDERÂNCIA DO FUNDO SOBRE A FMA
- O CASAM/RESIDUAL -
O moderno pensam/juríd adotou na sua plenitude o princ da instrumentalid/ q se pd sintetizar na preponderância do fundo sobre a fma, do material sobre o fmal, do substantivo sobre o adjetivo.
Neste sentido, 1 casam/mera/residual, d cuja existência restou mero assentam/no reg públ, ñ pd prevalecer sobre a realid/ fática dele ter deixado d existir até mmo sensorial/para cd 1 dos cjgs bem c/p/a comunid/ circundante q até os supõem casºs c/os atuais compºs.
É, ainda, Thereza Alvim, inspirada, qm preleciona:
"Fundamental é notar q o sentido da relaç matriml melhor se expressa pela noç d comunh d vida, do q pela analise descritiva d dirs e dvrs, d natur pessoal ou patriml, q o casam/cria" (ob. cit. pág. 29, grifos no original). Se o Dir passa, p. ex., a proteger os compºs, criando a figura da entid/ familiar, foi pq substancialmente, apesar d a união ñ ser fmalizada, estava-se dte d verd/iros "casa/s". E, adte:
"Analise-se o parág. 6º do art. 226 da CF: Se o div pd ter lugar 1 ano após a separaç judl, e se c/essa, cessa, indubitável e inarredavelmente, a comunh d bs, pq q se dissolve fmal/a soc cjgl, e se o div pd ter lugar 2 aa após a separaç d fato, tem-se que, se o acréscimo no patrim, q "seria" do casal, ocorreu durante estes 2 aa, seria injusto trat essa situaç d fma # da ant/mencionada, 1 vez q ambas desembocam no div e, p/o legislador, têm o mmo peso! Inexiste dúv qto à regra d q ñ se comunicam ao o/cjg, p/posterior partilha, acréscimos d patrim havidos no intervalo d 1 ano entre a separaç judl já efetivada e o div, pq dissolvida está, fmalmente, a soc entre os cjgs.
Substancialmente, esta situaç idêntica a hv acréscimo d patrim durante os 2 aa d separaç d fato q antecedem o div, pq se o casal está separado d fato, inexiste soc cjgl e ñ há o q partilhar!" (ob. cit.)
e,
"Div. Partilha. Bs adquiridos durante a separaç d fato. Incomunicabilid/ do bem adquirido. Exclusão do imóvel da partilha. Recurso provido. O reg d bs é imutável, mas, se o bem foi adquirido qdo nada + havia em comum entre o casal, repugna ao Dir e à moral reconhecer comunh apenas d bs e atribuir 1/2 desse bem ao o/cjg." (TJSP, Ap. Cív. no 170.028-1, rel. Des. Campos Mello, 05/08/92, JUIS - Jurisprud. Infmatizada Saraiva, Lex 141/82)
17. CONCLUSÃO
Na medida em q defendo - c/regra G q comporta exceçs na conformid/ das circunstâncias do caso concreto - a tese da dissoluç d fato da soc cjgl e do respectivo reg d bs pela ruptura da vida em comum já fica claro meu posicionam/qto à denominaç q me foi dada p/o tema ora desenvolvido: p/imperativo lógico, pq demonstrado q o reg d bs fica dissolvido d fato pela ruptura da vida em comum ele, p/isso mmo, inexiste na separaç d fato. Natural/que, nesta situaç anômala do casam/residual, cd cjg passará a ter, c/particulares d cd um, os bs q cd qual então adquirir isoladamente.
18. ADENDO d JURISPRUD
No mmo sentido desse trab existem, dentre outras, as ementas adte colacionadas, grifadas as ptes d interesse direto:
"Div. Separaç d fato. Art. 40 da Lei 6.515/77. Inteligência. Incomunicabilid/ dos bs. Voto vencido. Se existe 1 situaç d fato, nítida e inconfundível revelando q a vida em comum entre os cjgs desavindos está desfeita há + d cinco aa, torna-se injusto impor a partilha dos bs adquiridos so/depq d desfeito o matrimônio." (TJMG, Embargos Infringentes na Ap. Cív. no 52.454-1, rel. Des. Oliveira Leite, 1ª CC, 22/02/81, unânime, in "Jurisprud Mineira", publicd no MG, Diário do Judiciário, d 09/05/81)
Consta do voto do relator:
"Nos casos d reg d comunh universal, o q se dv entender é a possibilid/ d ser invocd, pelo cjg q ñ pediu a separaç ou o div direto, a existência d bs q ñ se comunicaram (art. 263 do CC), bs q se excluem da comunh p/disposiçs insertas no pp regram/do reg d comunh total. Entre estes bs se arrolam os q foram produzidos ou são frutos do trab ou indústria d cd cjg (art. 263, XIII, Cód. Civil).
Com a devida vênia, discordo do eminente Des. Valle da Fonseca e dos q perfilham corrente doutrinária no sentido d afirmarem a impossibilid/ d existirem bs reservs em fav do marº. A uma, pq a lei ñ distinguiu - ñ pd o intérprete distinguir, amputando a lei. A duas, pq a Lei 4.121/62 ñ visou propria/ou essencialmente, a estabelecer discriminaçs em fav da ♀ casada. Faveceu-a sim, no intuito d =á-la em capacid/ e faculd/s legais ao ♂. A Q? me parece ser d constataç prát: é real/mto difícil provar q tais ou quais bs tenham sido fruto do trab exclusivo do marº, se há convivência do casal, se subsiste a affectio cjgl, a assistência mútua, a unid/ d esforços materiais e morais, c/uma divisão d trab pela qual amb, direta ou indiretamente, concorrem p/a constituiç do patrim. Ñ se pdia, aí, falar d bs incomunicáveis. Pela sua origem, índole e natur, dvriam eles submeter-se às regras dos arts. 262 e 266 do CC q tornam comuns a posse e domínio das coisas do casal.
Entretto, se há 1 situaç d fato, nítida e insofismável, c/a q se vê nos autos, revelando q a vida em comum dde tpos se desfizera, o/dv ser a soluç.
"... Os bs foram adquiridos, nestes insttes da separaç consumada, pelo trab isolado do marº, s/a + remota colaboraç da espª (dele separada e que, inclusive, c/ele demandava em acessos litígios d desquite, alimentos, etc.). Os bs ass obtidos ñ se comunicam e ñ se partilha. É a fça do art. 263, XIII, da lei substantiva civil.
"...O Prof. Limongi França, embora ñ se refira direta/ao assunto, mostra q a meaç nos aqüestos se estenda a todos os regs (mmo em separaç) se comprovado q os bs foram o fruto do esforço comum e efetivo d amb ("A Lei do Div", pág. 63). A contrario sensu, é lícito concluir q a meaç dos aqüestos inocorre se os bs ñ foram fruto do esforço comum e efetivo dos cjgs."
¬ "Usucapião. Composse exercida p/concubinos c/vida more uxorio dde mtos aa. Possibilid/ d 1 dos concubinos renunciar à sua posse em fav do o/. Irrelevância do fato d o concubino varão ser casº, pq à ♀ legítima ñ assiste dir à meaç em imóvel q o varão vem a adquirir aa após a separaç d fato, através do trab própria e d sua companheira. Realid/ da constituiç d patrims distintos p/cd 1 dos cjgs separados. Art. 1.177 do CC. A doaç do cjg adúltero ao seu "cúmplice" é ato anulável, e a invalid/ só pd ser suscitada pela ♀ legítima, ou p/herdº necess, ñ pdndo o j decretá-la d ofício ou a requerim/de 3ºs." (TJRS, Ap. Cív. no 584008155, rel. Des. Athos Gusmão Carneiro, 1ª CC, 11/09/84, RT 599/185)
¬ "Div. Partilha. Meaç d bem imóvel herdado pelo varão na const do matrimônio. Inadmissibilid/. Hipót d prolongada separaç d fato do casal, q caracteriza seu rompim/fático do vínc. Inexistência d ofensa ao princ da imutabilid/ do reg d bs do casa/. Recurso ñ provido." (TJSP, Ap. Cív. no 94.780-1, rel. Des. Alves Braga, 03/03/88, RJTJSP (Lex) 114/102)
Consta do voto do relator:
"... O Dir d Fam vem sendo fragmentado, p/etapas, s/q se atte p/as projeçs d alteraçs isoladas no instituto. O reg d bs entre os cjgs é 1 tít do Livro do Dir d Fam do CC. Ele se insere, portto, no Dir d Fam e, portto, sofre as projeçs d novid/s introduzidas nesse ramo do Dir.
Já agora, o reg da comunh universal ñ é considerado o legal señ convencl. No silêncio das ptes, o matrimônio se celebra no reg da separaç parcl. + o Cód se mantém, s/embargo da adoç do div no Dir Brº, fiel ao princ da imutabilid/ do reg d bs na const do casa/. E ass há d ser. + o intérprete, ao contrário do legislador, ñ manipula ilusões. Vive realid/s e dv buscar, no exame dessas realid/s, o equilíbrio da ord juríd afetada. A ord ética dv sempre ser observada e o exegeta ñ pd esquecer q as relaçs, causas e efs, são consttes e inelutáveis. Portto, todo ef corresponde a 1 causa.
Ora, a perplexid/ d intérprete dte d casos c/dos autos é ef d 1 causa. A adoç do div no Dir Brº, é causa geradora d efs inelutáveis, ñ cogitados pelo legislador ao introduzir refmas parciais no Livro do Dir da Fam, s/se ater às suas conseqüências e, portto, aos seus efs.
O div rompe o vínc matriml. A omiss do legislador qto aos seus efs ñ escapou ao crivo d Yussef Said Cahali qdo lamenta a ausência d sisttizaç específica dos efs do div, remetendo o exegeta aos princs gerais (cf. "Div e Separaç", pág. 646, Revista dos Tribunais, 2ª ed.).
O caso em exame ñ encontra na lei previsão específica, cabendo ao julgador, em cd caso, atento às suas peculiarid/s, buscar a soluç justa e equânime. Na Apelaç Cível no 240.850, em q foi Relator o autor acima citado, foi examinado aspecto semelhante ao dos autos, oportunid/ em q foi negada a meaç d bem adquirido na const do casa/, + estando o casal há mto separado d fato. Admitiu-se, naqu oportunid/, q estava demonstrado q o bem havia sido adquirido exclusiva/com economias da ♀, s/nenhuma participaç do o/cjg q se encontrava desaparecido (apud. op. cit., em nota d rodapé, pág. 451)."
"... Ora, se o decurso d tpo gerou p/os cjgs o dir d postular a decretaç da ruptura do vínc cjgl, d fato desfeito pela longa separaç e manifesta impossibilid/ d reconciliaç, ñ se há falar em comunh d bs onde tudo se rompeu: dvr d fidelid/, afectio maritalis, vida em comum, respeito mútuo, criaç da prole. O reg d bs é imutável. Mas, se o bem foi adquirido qdo nada + havia em comum entre o casal, repugna ao Dir e à Moral, reconhecer comunh apenas d bs e atribuir a 1/2 desse bem ao o/cjg."
¬ "Div. Aç direta. Partilha d bs. Inexigibilid/. Separaç d fato p/longo tpo e cjg c/paradeiro ignorado. Inaplicabilid/ do art. 31 da Lei 6.515/77. A inexistência d partilha d bs ñ obstará à decretaç do div direto se os cjgs estiverem separados há longa data e 1 deles estiver em lugar incerto e ñ sabido." (TJSP, Ap. Cív. no 121.315-1, rel. Des. Fonseca Tavares, 8ª CC, 04/04/90, m.v., RT 659/77)
¬ "Bs reservs - Ns constitucionais - Art. 5º, I e parág. 5º do art. 226 - Soc cjgl - Art. 263 do CC - Aplicaç em fav do ♂ e da ♀ - Partilha Exclusão d bs. (TJMG, Ap. Cív. no 83.310-1, rel. Des. Lúcio Urbano, 1ª CC, 04/09/90, unânime, Jurisprud Mineira, 111/243).
Consta do voto do relator:
"Face à =d/ existte entre ♂ e ♀ em dirs e obrigaçs referentes à soc cjgl, instituída pela Lei >, é inegável q o item XII do art. 263 do CC se aplica tto em fav da ♀ c/do ♂, permitindo q os bs p/este adquirido, exclusiva/com seu esforço, sej considerados reservs, excluídos da partilha no caso d separaç ou div.
Entendo q a matéria, hj, hvá d ser examinada à luz d duas ns constitucionais: art. 5º, I, ("homens e ♀es são iguais em dirs e obrigaçs, nos termos d/Constituiç"); parág. 5º do art. 226 ("os dirs e dvrs referentes à soc cjgl são exercidos =/pelo ♂ e pela ♀").
Em razão delas, inegável q o item XII do art. 263 do Cód. Civil se aplica tto em fav da ♀, c/do ♂, permitindo q os bs p/este adquirido, exclusiva/com seu esforço, sej considerados reservs, excluídos da partilha, no caso d separaç ou div. "'
Ñ se diga que, ass entendendo, tenha-se c/destroçado o reg da comunh, isso pq a instituiç d bs reservs constitui exceç à regra da comunicaç.
A =d/ entre o ♂ e ♀, em dirs e obrigaçs referentes à soc cjgl, instituída pela Lei >, conseqüente a conclusão da sent."
¬ "Conversão d separaç em divorcio. Partilha d bs. Imóvel adquirido p/1 dos cjgs após o ajam/da separaç e ant do transito em julgado da sent. Incomunicabilid/. Bem reserv.
Ñ se sujeita à partilha o bem adquirido p/1 dos cjgs após o ajam/da aç d separaç e ant do trânsito em julgado da sent, qdo demonstrado q ele fora obtido exclusiva/com o seu trab, mto tpo depq da separaç d fato do casal. Ñ se pd negar a esse bem a condiç d "bem reserv". (TJMS, Proc. no 266.106, julgado em 29/10/91, RJTJMS-70/100)
¬ "Casa/. Comunh universal d bs. Cjgs separados d fato, vivendo 1 deles em concubinato. Patrim adquirido durante relaç concubinária tido c/"reserv", ñ pdndo ser partilhado c/o o/cjg, ainda q proveniente d loteria esportiva." (TJSP, Ap. Cív. no 147.634-1/0, rel. Des. Silvério Ribeiro, 3ª CC, 24/09/91, RT 674/111)
Consta do voto do relator:
"Na Ap. Cível 240.850, em q foi Relator o Des. Yussef Cahali, foi examinado aspecto semelhante ao dos autos, oportunid/ em q foi negada a meaç d bem adquirido na const do casa/, + estando o casal há mto separado d fato. Admitiu-se, naqu oportunid/, q estava demonstrado q o bem havia sido adquirido exclusiva/com economias da ♀, s/nenhuma participaç do o/cjg q se encontrava desaparecido (loc. cit.).
São variados os precedentes relativa/à consideraç d bs reservs à ♀ (RT 561/69; RJTJSP 100/256 e 108/52).
O TJSP, p/sua 1ª Câmara Civil, deferiu pretensão d div, deixando p/execuç pedido formulado pelo varão, qto a bem q teria adquirido após a separaç d fato (Rel. Des. Luís d Macedo, in RJTJSP 92/80).
O TJRS negou provim/a recurso d ♀ em aç anulatória q visava a nulid/ d legado p/concubina.
O Colendo STJ apreciou hipót idêntica, no REsp. 196-RS, d q foi Relator o Min. Sálvio d Figueiredo (in RT 651/170).
¬ "Sucess. Dirs hereditários. Casam/em reg d comunh universal d bs. Terreno adquirido posterior/à separaç d fato. Incomunicabilid/ dos bs adquiridos pelo marº s/qq participaç da ♀, depq d desconstituída d fato da soc cjgl - art. 226, § 5º da Constituiç da Repúbl. Recurso ñ provido." (TJSP, Ap. Cív. no 169802-1, rel. Des. Matheus Fontes, 25/06/92, 5ª CC, JUIS - Jurisprud. Infmatizada Saraiva, vol. 5)
¬ "Div. Partilha. Bs adquiridos durante a separaç d fato. Incomunicabilid/ do bem adquirido. Exclusão do imóvel da partilha. Recurso provido. O reg d bs é imutável, mas, se o bem foi adquirido qdo nada + havia em comum entre o casal, repugna ao Dir e à moral reconhecer comunh apenas d bs e atribuir 1/2 desse bem ao o/cjg." (TJSP, Ap. Cív. no 170.028-1, rel. Des. Campos Mello, 05/08/92, Lex 141/82)
¬ "Div direto. Separaç d fato. Alimentos. Desnecess. Bs. Reg da comunh universal. Aquisiç pelo marº após a separaç. Ausência d colaboraç da ♀. Indivisibilid/. Ñ obstte o reg legal d comunh universal d bs adotado p/ptes, ñ serão os bs divididos entre os cjgs se todos os existtes em nm do réu foram adquiridos p/ele após a separaç d fato e após o rompim/da convivência comum, medte o trab exclusivo do ex-marº, s/qq colaboraç da ex-♀." (TJMG, Ap. Cív. no 3.414-0, rel. Des. Bernardino Godinho, 16/03/93, unânime, in MG, Diário do Judiciário, 23/03/96).
Consta do voto do relator:
"... Razão do div é 1 coisa, razão dos alimentos, outra; o q evidencia a desconexão do raciocínio da recorrente."
"... + o fundam/da negativa da verba alimentar foi a evidência d q a apelante comprovada/dela ñ necessitou durante o período d separaç d fato, pte do qual vivido em concubinato, da mma fma c/continua a ñ necessitar. O abandono do lar tb inclui o abandono da assistência do marº se ñ há prova d q decorrente d est d grave necess, c/aqui ocorre. + a sent ñ deixou dúv d q "nesses vinte aa d separaç d fato a autora sobreviveu d seu pp trab d costureira. É o q ela diz, contra o q ñ foi feita prova" (fls. 425). Foi neste ponto q a sent mencionou o abandono do lar s/justa causa, a recusa d regresso e iniciativa da aç d div. São elementos q necessaria/ñ significam culpa e ñ foi c/evidência d culpa q foram mencionados, + d ñ necessitar a autora d alimentos."
"... Qto à exclusão, da partilha, dos bs adquiridos no período da separaç d fato, tb está correta a sent que, p/isso, ñ afronta o reg da comunh universal."
¬ "Casa/. Reg d bs. Imutabilid/. Div. Patrim adquirido p/cjg-varão. Ñ viola o princ da imutabilid/ do reg d bs no casam/a negativa d meaç d bs havidos na const do matrimônio pelo cjg-varão, s/qq colaboraç d sua ex-♀, qdo já caracterizado o rompim/fático do vínc, p/ñ hv ass, 1 soc cjgl a ser amparada pela lei." (TJMG, Ap. 8.307-1, rel. Des. Campos Oliveira, 5ª CC, 14/04/93, unânime, MG, Diário do Judiciário, 28/09/93 e COAD no 63490, 1993, pág. 700)
¬
"Civil. Separaç d corpos. Efs patrims. Lei 6.515, art. 8º. I - A retroaç dos efs da sent q extingue a soc cjgl alcança a data da dec concessiva da separaç d corpos, desfazendo-se aí, os dvrs cjgais, o reg matriml e comunicaç d bs. II - Recurso a q se nega provimento." (STJ, REsp. no 8.716 - RS, rel. Min. Cláudio Santos, 3ª Turma, 27/09/93, DJ, 25/10/93, pág. 22.485)
Consta do voto do relator:
"... ‘Efetivamente, o art 267 do CC arrola os casos d dissoluç da comunh d bs entre os cjgs. Ali incluindo-se, a morte d 1 deles, sent anulatória do casa/, separaç judl e o div. Pq bem. Dte da dicç daqu dispositivo, urge, logo, a segu indagaç: As hipóts prevs naqu art exaurem os casos d dissoluç? Em o/palavras, a enumeraç é numerus clausus ou, ao revés, admite a inserç d o/hipóts?
A resposta, c/ef, é d q a enumeraç ñ é txtiva. I/pq, c/o advento da Lei do Div, indisputavelmente, criou-se o/causa d dissoluç da comunh d bs. E isso se dessume, naturalmente, da redaç do art. 8º da Lei no 6.515/77, ad litteram: "A sent q jg a separaç judl produz seus efs, à data d seu trânsito em julgado, ou à dec q tiver concedido separaç cautelar."
Sobre+, o dispositivo supramencionado, ao ñ distinguir efs patrims e ind.is, p/óbvio, abrangeu a todos. Vale, aqui, o brocardo: "onde a lei ñ distingue ñ é lícito ao intérprete fazê-lo". Nesse passo, a exegese dv ser feita d modo a se compatibilizar e harmonizar os dispositivos legais (art. 8º da Lei do Div e art. 267 do CC). Aliás, nesse sentido, a boa hermenêutica, salvte qdo pela natur ou conteúdo das ns focds, esse equilíbrio ñ pd ser buscado ou alcançado, o q ñ é o caso telado.’ (fls. 175/176). "... Da mma fma o STF se posiciona sobre a matéria c/se observa através do segu julgado: "Estabelecendo o art. 8º da Lei 6.515/77 (Lei do Div) a retroaç dos efs da sent q extingue a soc cjgl à data da dec q concedeu a separaç d corpos, n/data se desfazem tto os dvrs d ord pessoal dos cjgs c/o reg matriml d bs. Dde então ñ se comunicam os bs e dirs adquiridos p/qq dos cjgs." (RTJ 121/756)."
¬ "Div direto. Casa/. Reg da comunh universal. Bs. Aquisiç após ajam/da aç. Fruto do trab d 1 dos cjgs. Longa separaç d fato. Réu. em local incerto e ñ sabido. Concubinato. Partilha. Exclusão. Ainda q o casam/tenha sido realizado sob o reg da comunh universal, são excluídos da partilha os bs adquiridos p/1 dos cjgs após ajam/da aç d div e após longa separaç d fato, qdo demonstrado q os bs foram obtidos c/o fruto d seu trab, encontrando-se o cjg acionado em local incerto e ñ sabido e estando o autor vivendo em concubinato." (TJMG, Ap. Cív. no 9.266-8, rel. Des. Rubs Xavier Ferreira, 2ª CC, 19/10/93, unânime, MG, Diário do Judiciário, 11/06/94).
Consta do voto do relator:
"Diz o § 3º do art. 226 da CF d 1988, que, "Para ef da proteç do Est, é reconhecida a união estável entre o ♂ e a ♀ c/entid/ familiar, dvndo a lei facilitar sua conversão em casa/".
Em ass sendo, ñ se pdm considerar sujs partilha os bs adquiridos pela apelante c/o fruto d seu trab, qdo já em andam/a aç judl d div direto, pedida pela apelante, q convivia marital/com o/♂, estando o divorciando em local incerto e ñ sabido."
¬ Concubinato. Soc d fato. ♂ casº.
A soc d fato mantida c/a concubina rege-se pelo Dir das Obrigaçs e ñ pelo d Fam. Inexiste impedim/ao q o ♂ casº, além da soc cjgl, mantenha outra, d fato ou d dir, c/terceiro. Ñ há cogitar d pretensa dupla meaç.
A censurabilid/ do adultério ñ hvá d conduzir a q se locuplete, c/o esforço alheio, exata/aqu q o pratica." (STJ, REsp. no 47.103-6, Min. Eduardo Ribeiro, 3ª Turma, 29/11/94, unânime, MG, Diário do Judiciário, 17/02/95, pág. 2; DJU, 13/02/95; COAD no 68919, 1995, pág. 219)
Consta do voto do relator:
"...Inadmissível q o ♂, ou a ♀, participe, ao mmo tpo, d duas soc s fundadas no Dir d Fam. Em o/palavras, d duas soc s cjgais. Ñ é, entretto, o q se verifica. A soc entre os concubinos rege-se pelo Dir das Obrigaçs. Ass c/o ♂ casº pdá fz pte d soc comercial ou civil, ser-lhe-á dado constituir 1 soc d fato c/qq ind.. Ñ se coloca o probl d cham "dupla meaç". O dir da concubina advém d sua participaç na fmaç do patrim e ñ se classifica c/meaç. Dissolvida a soc d fato, fará jus à parcela c/q hv concorrido p/a constituiç ou crescim/daqu."
"... no REsp. 13.875, DJ d 24/02/92, decidido pela Egrégia 4ª Turma, cujo relator designado, Ministro Athos Carneiro, transcrevo trecho expressivo:
"Passando a examinar os argumentos do v. aresto, considero equivocd a assertiva d q ñ possa do concubinato adulterino resultar 1 soc d fato, p/pesar sobre o patrim 1 "meaç necess", surgindo ass 1 "dupla meaç em detrim/da fam legítima". Realmente, se do trab e da ativid/ d das ind. em conjto, surge 1 patrim, ou resultam acréscimos ao patrim já preexistte d 1 delas, é evidente q no plano do dir das obrigaçs e do dir das coisas resultou 1 condomínio sobre o patrim surgido, ou sobre a parcela acrescida, pouco importando se 1 dos partícipes na fmaç do patrim já é casº, e pouco importando se os partícipes mantêm ou ñ convivência ‘more uxorio’".
¬ "Testam/Públ. Testr separado d fato. Legado à companheira. Ausência d ilegalid/. Art. 1.719, III, do CC. Inaplicabilid/.
A companheira c/qm vive marital/o ♂ separado d fato, irreversivelmente, da ♀ legítima, pd ser nmada legatária do compº testr, ñ sendo d se lhe aplicar a restriç do art. 1.719, III, do CC, aplicável so/à concubina, a amante do lar clandestino, a o/♀ c/qm o ♂ casº mantém encontros ocultos, simultanea/com a vida cjgl." (TJMG, Ap. Cív. no 31.868-3, rel. Des. Sérgio Léllis Santiago, 2ª CC, 21/03/95, unânime, MG, Diário do Judiciário, 19/09/95, pág. 1)
¬"1. Outorga uxória. Anulaç. Ineficácia. Cess d dirs hereditários. 2. Separaç d fato. Bs adquiridos após a separaç. Alienaç. 3. Recurso ñ conhecido.
1. A cess d dirs hereditários, s/outorga uxória, pelo marº casº em reg d comunh d bs, é ineficaz em relaç à 1/2 da ♀.
2. Os bs adquiridos pelo marº após 30 aa da separaç d fato ñ integram a meaç." (STJ, REsp. no 60.820, rel. Min. Ruy Rosado d Aguiar, 4ª Turma, 21/06/95, DJ, 14/08/95, pág. 24032)
¬ "Div. Direto. Reg d comunh universal d bs. Exclusão da partilha d bs adquiridos posterior/à separaç d fato do casal. Dispensa em definitivo da obrigaç alimentar devida à ♀. Recurso provido." (TJSP, Ap. Cív .nº 243.265-1, rel. Des. Vasconcellos Pereira, 2ª CC., 1º/08/95, unânime, JUIS - Jurisprud. Infmatizada Saraiva)
¬ "Concubinato. Partilha. Concubino casº. O fato d ter sido casº o concubino, em reg d comunh d bs, ñ elide o dir da concubina d pleitear a partilha dos bs adquiridos durante a união estável, mmo pq se trata d o/patrim. (STJ, REsp. no 51.161, Min. Ruy Rosado d Aguiar, 4ª Turma, 19/09/95, unânime, DJU, 27/11/95; MG, Diário do Judiciário, 08/12/95, pág. 2)
Consta do voto do relator:
"A tese central do recorrente consiste em afirmar a inviabilid/ do reconhecim/do dir da autora, d receber pte do patrim do concubina, p/ser este casº, situando q se manteve paralela/ao concubinato.
"...Ñ é razoável q o concubino, depq d separar-se da ♀ e constituir c/a companheira 1 novo lar, pretenda usar o fato do casa/, q ele foi o primeiro a desfz, p/afastar o dir da concubina aos bs adquiridos durante o concubinato. Vencedor aqui, pdá depq contestar eventual interesse da espª, alegando q o patrim constituído após a separaç d fato, c/a colaborando d o/♀, ñ integra a meaç, c/tem sido reconhecido na melhor doutr e na jurisprud (Yussef Said Cahali, Div e Separaç, 7ª ed., II/873), e c/isso apropria-se ele da integralid/ do patrim comum. 0 certo é que, rompida d fato a soc cjgl e estabelecido o concubinato, o eventual dir da concubina em partilhar os bs adquiridos durante a união estável ñ é afetado pelo reg d comunh d bs adotado no casam/do concubina, mmo pq ñ se trata do mmo patrim.
´Bem referiu o douto parecer do Ministério Públ Fedl: ‘0 apelo ñ reúne condiçs d admissibilid/. Qto à alínea 'a' do permissivo, assevera o recorrente q o acórdão teria violado os arts 230, 262, 266 e 267 do CC e o art. 2º da Lei 6.515/77. O 'decisum' em mom/algum ignorou o reg d bs do casam/do recorrente. Tão so/reconheceu à companheira, substituída p/fºs, o dir à partilha dos bs amealhados durante a convivência p/quase 30 aa. Considerou-se injusto q a espª legítima tomasse p/si bs adquiridos c/a ajuda e trab d o/♀.’ (fl. 410).
Observo, p/fim, q a divergência está hj superada, inviabilizando recurso espl p/tal fundamento."
¬
"Div direto. Separaç d fato há 10 aa. Dir a alimentos em virt d desemprego e da id/. Exclusão d partilha dos bs adquiridos após a separaç d fato. Sucumbência recíproca. Recurso provido." (TJSP, Ap. Cív. no 249.921-1, rel. Des. Mattos Faria, 3ª CC, 03/10/95, unânime, JUIS - Jurisprud. Infmatizada Saraiva)
¬
"Anulatória. Adjudicaç d imóvel sonegado em partilha havida em desquite. Casam/realizado sob o reg da comunh universal d bs. Irrelevância. Comprovaç d q o bem foi adquirido exclusiva/pela ♀, + d 10 aa depq da separaç d fato. Reconhecim/da incomunicabilid/. Consagraç do princ G d dir q veda o enriquecim/s/causa. Aç improcedente. Embargos recebidos. Constatada a separaç d fato do casal, ocorre a incomunicabilid/ patriml dos bs adquiridos pelo esforço individual d cd cjg, s/a colaboraç do o/." (TJSP, Embs. Infrings. No 200.769-1, rel. Des. J. Roberto Bedran, 2ª CC, 25/10/95, JUIS - Jurisprud. Infmatizada Saraiva)
¬
"Div Direto. Partilha. Bs adquiridos após prolongada separaç d fato do casal. Incomunicabilid/. Recurso provido em pte." (TJSP, Ap. Cív. no 267.162-1, rel. Des. Munhoz Soares, 6ª CC, 26/10/95, unânime, JUIS - Jurisprud. Infmatizada Saraiva)
¬
"Doaç. Liberalid/ feita à concubina. Nulid/ pleiteada pela espª, separada d fato. Reg da comunh.
Se o decurso d tpo da separaç d fato gerou p/os cjgs o dir d postular a decretaç da ruptura do vínc cjgl, d fato desfeito pela longa separaç e manifesta impossibilid/ d reconciliaç, ñ se há d falar em comunh d bs onde tudo se rompeu: dvr d fidelid/, affectio maritalis, vida em comum, respeito mútuo, criaç da prole. Em suma, já havia longa separaç d fato, d pelo menos três aa, qdo a doaç foi feita, o q descaracteriza a figura do art. 1.177 do CC, 1 vez q ñ + se pd cogitar d adultério pelo simples motivo d q a vida cjgl do casal desaparecera p/completo, ñ só do ponto d vista afetivo, c/tb patriml." (TJSP, Ap. Cív. nº 237.769-1, rel. Des. Sousa Lima, 7ª Câm. Dir Privado, v.u., in RJTJSP nº 182/51; COAD nº 78092, 1997, p. 267)
NOTA: "Neste sentido é q a jurisprud tem se orientado atualmente, merecendo destaque o acórdão relatado pelo Des. Alves Braga na Ap. Cív. 94.780-1: "Ora, se o decurso d tpo gerou p/os cjgs o dir d postular a decretaç d ruptura do vínc cjgl, d fato desfeito pela longa separaç e manifesta impossibilid/ d reconciliaç, ñ se há falar em comunh d bs onde tudo se rompeu: dvr d fidelid/, affectio maritalis, vida em comum, respeito mútuo, criaç da prole. O reg d bs é imutável sim. Mas, se o bem foi adquirido qdo nada + havia em comum entre o casal, repugna ao Dir e à moral, reconhecer a comunh apenas d bs e atribuir a 1/2 desse bem ao o/cjg" (RJTJSP, vol. 114/102). Tb é ass a liç d Yussef Said Cahali: "Daí a ampla jurisprud pretoriana fmada no sentido d identificar c/bs reservs os imóveis e bs adquiridos pela ♀ casada (e tb pelo ♂ casº, p/fça d disposiç constitucl, dizemos nós) durante a prolongada separaç d fato do casal, d modo a excluí-los da partilha a ser levada a ef qdo da execuç do div direto". E prossegue o jurista: "é o primado do fato sobre o dir, em santa indignaç contra o dir estratificado em fórmulas estanques, e q parou no tpo; ñ pdndo o j, principal/em sede d dir d fam, permanecer insensível à prodigalid/ d efs juríds reconhecidos pela jurisprud pretoriana à simples separaç d fato do casal, no q tende esta cd vez + a instituclizar-se, ttos são os seus efs agora acrescidos c/a possibilid/ de, após 2 aa, converter-se em div dde logo através da aç direta do art. 40 da Lei nº 6.515, d 1977" (Div e Separaç, pp. 1367 e 1372, 6ª ed., Editora Revista dos Tribunais)."
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Novas regras p/os regs d bs e seus efs patrims sobre a fam
Todas as espécies d regs d bs e suas especificaçs.
23/04/2003
1. Efs Juríds patrims do Matrimônio
1.2. Reg d Bs entre o marº e a ♀
Conceito - é 1 estat patriml dos consortes.
1.3. Princs do Reg d Bs entre o marº e a ♀
a) O da varied/ d reg d bs: ñ impõe 1 só reg d bs aos nubentes, + oferece quatro tipos #s:
- Comunh Universal d Bs;
- Comunh Parcl d Bs;
- Separaç d Bs;
- Participaç final dos aquestos.
b) O da liberd/ dos pactos antenupciais, permite aos nubentes a escolha do reg q lhes convier (art 1.639 C.C.) q dvrá ser feito medte pacto antenupcial, ou seja 1 contrato solene, realizado ant do casa/, p/meio do qual as ptes dispõem sobre o reg d bs q vigará entre elas durante o matrimônio. Arts. 1.640, 1.653 a 1.657, CC.
O pacto antenupcial dvrá ser feito p/escrit públ (art. 1.653, CC), se ñ feito d/fma acarretará nulid/. Dvrá ser registrado no Cart d Reg d Imóveis (6015/73 e art. 1.657, CC) p/ter valid/ contra 3ºs e ef "erga omnes". Caso ñ registrado no Cart d Reg d imóveis, ñ torna-se nulo, + terá ef so/perante os cjgs e herdºs. No caso d empresários, dvrá ser averbado no Cart d Regs Públs d Empresas Mercantis, art. 979, CC.
Para q o pacto antenupcial tenha valid/ exige-se q ocorra o casa/.
O pacto antenupcial so/diz respeito aos efs patrims do casa/.
O pacto antenupcial ñ é 1 contrato regulado no dir das obrigaçs, p/ser d ord institucl, pq após o matrimônio, o casam/é regido p/ns d ord públ.
c) O da mutabilid/ do reg adotado, dde q c/justificaç. c/o advento do novo Codex, 1 vez adotado o reg d bs, e celebrado o casa/, é possl q os nubentes alterem o reg d bs, dde q exista motivo justo, a pedido d amb os consortes perante autorid/ judl (art 1.639, § 2°, CC). # d c/previa o CC d 1916, no qual, 1 vez adotado o reg d bs, este ñ pdia + ser modificado (art 230 do C.C./1916). So/será extinto pela dissoluç da soc cjgl.
A jurisprud tem admitido a comunicaç d bs adquiridos na const do casa/, pelo esforço comum d amb os consortes, mmo se casºs no estrangeiro pelo reg d separaç d bs, pq justo ñ seria q esse patrim, fruto do mútuo labor, só pertencesse ao marº apenas pq, em seu nm, se fez a respectiva aquisiç.
2. Reg da comunh parcl d bs
Tb chamado d reg legal da comunh d aqüesto, ou seja aqu q advém da falta ou nulid/ d pacto antenupcial, intervindo a lei sobre a opç dos nubentes. Inclui na comunh so/os bs adquiridos posterior/ao casa/.
Introduzido pela Lei nº 6.515/77 este reg passou a ser o reg legal d bs, ñ sendo necess pacto antenupcial. c/o advento do Novo Cód, no art 1640 e 1.658 e ss, tb ficou denominado d reg legal da comunh d aqüesto.
2.1. Os bs q ñ se comunicam (art 1.659, C.C. e 1.661, CC)
a) Os bs q cd cjg possuir ao casar e os q lhe sobrevierem, na const do matrimônio, p/doaç ou sucess. Ex.: Se 1 dos nubentes é herdº necess e seu pai faz doaç a este, ñ se comunica o bem, pq há expectativa d dir.
b) Os adquiridos c/vrs exclusiva/pertenctes a 1 dos cjgs, em sub-rogaç dos bs particulares. Se 1 dos nubentes ao convolar núpcias tinha 1 terreno, vendendo-o posteriormente, e adquirindo 1 casa c/o produto dessa venda, o imóvel comprado continua a lhe pertencer c/exclusivid/. Tem-se 1 sub-rogaç real.
c) As obrigaçs ant ao matrimônio. Responde exclusiva/o cjg q contraiu obrigaçs ant ao casa/, c/seus bs particulares.
d) As obrigaçs provenientes d atos ilícitos, salvo se reverterem em proveito comum. O cjg q praticar o ato ilícito responderá exclusivamente, c/o seu patrim, salvo se provar q o o/tb se aproveitou do ilícito.
e) Os bs d uso pessoal, os livros e instrum/de profiss. Roupas, sapatos etc.
f) Os provs do trab pessoal d cd cjg. O produto do trab dos consortes e os bs c/ele adquiridos ñ se comunicam.
g) As pensões, meio-soldos, montepios e o/rendas semelhant. Essa vantagem pecuniária ñ se comunicará ao seu cjg, p/ser 1 renda pessoal.
h) Bs cuja aquisiç tiver p/tít 1 causa ant ao casa/
2.2. Bs q se comunicam (art 1.660 do C. C.):
a) Os bs adquiridos na const do casam/por tít oneroso (troca, venda etc.) ainda q só em nm d 1 dos cjgs.
b) Os bs adquiridos p/fato eventual (jogo, aposta, rifa, loteria etc.), c/ou s/concurso d trab ou despesa ant.
c) Os adquiridos p/doaç, herança ou legado, em fav d amb os cjgs.
d) As benfeitorias em bs particulares d cd cjg
e) Os frutos dos bs comuns ou dos particulares d cd cjg, percebidos na const do casa/, ou pendentes ao tpo d cessar a comunh dos adquiridos, p/serem ganhos posteriores ao casa/.
f) Os dirs do patrim do autor, excetuados os rendimentos resulttes d sua exploraç, salvo pacto antenupcial em contrário.
3. Reg da Comunh Universal d Bs
Por meio do pacto antenupcial os nubentes pdm estipular q o reg matriml d bs será o da comunh universal, pelo qual todos os seus bs press ou futuros, adquiridos ant ou depq do matrimônio, tornam-se comuns, constituindo 1 só massa. Instaura-se o est d indivisão, passando a ter cd cjg o dir à 1/2 ideal do patrim comum. Ant da dissoluç e partilha ñ há meaç, + tão-so/1/2 ideal d bs e dívs comuns. Há comunicaç do ativo e passivo, pq há na comunh universal d bs 1 espécie d soc , disciplinada p/ns próprias e peculiares. Logo, nenhum dos consortes tem a 1/2 d cd bem, enqto durar a soc cjgl, e mto menos a ppdd exclusiva d bs discriminados, avaliados na 1/2 do acervo do casal.
3.1. Excepcl/são excluídos da comunh - art 1.668, C.C. (por terem efs personalíssimos ou pela sua própria natur):
a) Os bs doados ou herdados c/a cláus d incomunicabilid/ e os sub-rogados em seu lugar.
b) Os bs gravados d fideicomisso e o dir do herdº fideicomissário, ant d realizar-se a condiç suspensiva.
c) As dívs ant ao casa/, salvo se provierem d despesas c/seus aprestos, ou reverterem em proveito comum. p/débitos ant ao matrimônio, q ñ se comunicam, responde, exclusivamente, o dvdor c/os seus bs particulares ou c/os bs q ele trouxe p/a comunh cjgl. Só c/a dissoluç do casa/, a meaç do dvdor responde p/seus débitos contraídos ant das núpcias. Se o credor provar q as dívs são oriundas d despesas c/os aprestos do casa/, c/aquisiç d móveis, enxoval ou festa, ou q reverteram em proveito d amb os consortes, c/o dinheiro emprest p/comprar imóvel destinado à residência do futuro casal ou p/a viagem d núpcias, ter-se-á a comunicabilid/.
d) As doaçs antenupciais feitas p/1 dos cjgs ao o/c/cláus d incomunicabilid/, afim d proteger o donatário ainda q o doador seja o o/consorte.
e) As roupas d uso pessoal, as jóias esponsalícias dadas ant do casam/pelo esposo, os livros e instrumentos d profiss e os retratos d fam, devido a seu cunho nitida/pessoal.
f) as pensões, meio-soldos, montepios, tenças e o/rendas semelhant, p/se tratem d bs personalíssimos.
Pensão é a quantia q se paga, periodicamente, em virt d lei (Lei n° 8255/64), dec judl, ato inter vivos ou causa mortis, a alguém, visando sua subsistência.
Meio-soldo é a 1/2 do soldo q o Est paga a militar refmado (Dec. Lei 9.698/46, art. 108).
Montepio é a pensão q o Est paga aos herdºs d funcionário falecido.
Tença é a pensão alimentícia, G/em dinheiro, paga periodicamente, pelo Est, p/ind. d dir públ ou privado, p/assegurar a subsistência d alguém.
g) Os dirs patrims d autor, excetuados os rendimentos resulttes d sua exploraç, salvo pacto antenupcial em contrário (Lei n. 9.610/98, art 39).
4. Reg d Participaç Final nos Aqüestos
Em substituiç ao reg dotal, o novo Cód trouxe o reg d participaç final nos aqüestos, consttes nos arts 1.672 a 1.686. Dv-se salientar que, ñ se confunde c/o reg da comunh parcl d bs.
Consiste em 1 fmaç d massa patriml particular incomunicável durante o casa/, tornando-se comum no mom/da dissoluç da soc cjgl.
Ass, cd cjg é credor d 50% do q o o/adquiriu onerosa/na const do matrimônio.
4.1. Qto a administraç
Cd cjg administrará os bs adquiridos ant e posterior/ao casa/, pdndo alienar bs móveis lvmente, no entto, se forem móveis dvrá obter a autorizaç d o/cjg, sendo que, excepclmente, p/se abster d/exigência, qdo constar no pacto antenupcial e dde q particulares, art 1.656, CC.
4.2. Da incomunicabilid/ dos débitos efetivados durante a vig matriml
Cd consorte arcará c/suas dívs, salvo se provar q reverteram em proveito comum, art 1.677, CC.
4.3. Da apuraç do montte dos aqüestos
É efetuada no mom/da dissoluç da soc cjgl, excluindo-se os bs particulares, os adquiridos através d doaç, legado ou herança, art 1.674, CC.
Porém os frutos dos bs particulares se comunicam.
Cabe salientar q trata-se d reg misto, pq na vig do casa/, aplicam-se ns semelhant ao do reg da separaç d bs e, ao final do matrimônio, são aplicds as regras q se assemelham ao reg da comunh parcl.
5. Reg da Separaç d Bs
O reg d separaç d bs vem a ser aqu em q cd consorte conserva, c/exclusivid/, o domínio, posse e administraç d seus bs press e futuros e a responsabilid/ p/débitos ant e posteriores ao matrimônio. Há incomunicabilid/ ñ só dos bs q cd qual possuía ao se casar, + tb dos q veio a adquirir na const do casa/, havendo 1 completa separaç d patrim dos 2 cjgs.
Esse reg nada influi na esfera pecuniária dos consortes, salvo no q diz respeito à proibiç d alienar imóveis s/o assentim/do o/cjg, c/exceç ao reg da separaç d bs absoluta, art. 1647, caput, CC. O passivo dos cjgs tb é separado, ñ se comunicando os débitos ant ou posteriores ao casa/, p/quais responde o consorte q os contraiu, isoladamente.
5.1. A lei impõe a certos casos, q esse reg seja obrigat (art. 1.641, CC):
a) Ind. q o celebrarem c/infraç ao art 1.523, I, II, III e IV, CC.
b) Da ind. > d 60 aa, porém, se suceder d união estável d + d 10 aa ou do qual tenham nascido fºs, ñ se aplica a regra, pdndo os nubentes, cfe c/o art 45 da Lei n.. 6.515/77, escolher lv/o reg matriml d bs.
c) d todos os q dpdm, p/casar, d autorizaç judl (arts 1.517,
1.519, 1.634, III, 1.747, I e 1.774, CC).
A súm 377 do STF afirma q no reg da separaç obrigat dvrão comunicar-se os bs adquiridos na const do matrimônio a tít oneroso, c/no reg da comunh parcl d bs.
5.2. A Separaç d bs pd ser pura ou absoluta e limitada ou relativa.
a) Pura ou absoluta é a q estabelece a incomunicabilid/ d todos os bs adquiridos ant e depq do matrimônio, inclusive frutos e rendimentos.
b) Limitada ou relativa circunscreve-se aos bs press, comunicando-se os frutos e rendimentos futuros. d fma q os nubentes disporão na escrit antenupcial acerca dos aqüestos c/bem lhes aprouver, impondo-lhes a comunicabilid/ ou incomunicabilid/.
Reg dotal
Este reg foi suprimido pela Lei nº 10.406/2002.
Era 1 conjto d bs, designado c/dote, transferido pela ♀, ou alguém p/ela, ao marº, p/q este, dos frutos e rendimentos desse patrim, retirasse o q era necess p/fz frente aos encargos da vida cjgl, sob a condiç d devolvê-lo c/o término da soc cjgl.
Havia incomunicabilid/ d bs.
Pdia ser constituído p/1 ou + bs determinados, descritos e estimados na convenç antenupcial, p/q se fixasse o seu vr ou se determinasse o preço q o marº dvria pg p/ocasião da dissoluç cjgl, acrescendo-se, ainda, a expressa declaraç d q tais bs ficariam sujs ao reg dotal.
Neste reg ñ havia possibilid/s d aumentar ou diminuir o patrim dotal (art 281, CC), porém haviam exceçs a essa regra:
a) eram dotais os aumentos advindos d acess natural, c/aluvião, fmaç d ilhas; a vrizaç da coisa em virt d obras públs ou benfeitorias; as construçs q se erguerem no terreno dotal; as doaçs à ♀;
b) o patrim dotal sofria reduçs em razão d fatos naturais q diminuam o imóvel, d dívs da ♀ ant ao matrimônio, necess d venda p/sustentar a fam, além das hipóts arroladas no art 293 do CC/1916.
1. Pdia ser constituído o dote:
a) pela própria nubente;
b) p/seus ascendentes e
c) p/terceiro.
2. Cláus d reversão
Os bs dvriam ser restituídos ao dotador c/a dissoluç da soc cjgl,
hipót em q a ♀ teria ppdd restrita e resolúvel desse patrim. Se a ♀ dotada viesse a falecer, os dotes passariam p/os fºs e na falta destes,
para os seus ascendentes.
3. Os bs dotais podiam ser distribuídos em 4 classes: (art 287, cc.)
a) os bs dotais, q pertenciam exclusiva/à ♀, embora entregues à administraç do marº;
b) os bs parafernais (art 310, C.C.), ou seja, os pps da ♀, além dos objetivados no contrato dotal;
c) os bs comuns, adquiridos p/amb os consortes, grat e onerosamente, na const do casa/;
d) os bs particulares do marº, q os tinha trazido p/o casam/
http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artsc/Giselda_Casa/.doc
CASAM/E REG D BS
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka
1. A fam e o casa/, ontem e hj: o núcleo familiar contporâneo e a assunç constitucl dos novos modelos. 2. O casam/e o estat patriml d regência dos bs cjgais, escolhido p/nubentes, ant da celebraç ou selecionado pela lei, em caso d ñ opç. 2.1. O reg d bs d eleiç, ass escolhido p/nubentes p/meio d pacto antenupcial. 2.2. Na ausência d pacto antenupcial, vigará, entre os cjgs, o reg da comunh parcl. 3. Os diversos regs d bs elencados pelo legislador contporâneo (CC d 2002) e a análise comparativa c/o dir positivo q ainda vige (CC d 1916). 3.1. As disposiçs d caráter G e a principiologia d regência econ das relaçs cjgais, na nova Lei Civil. 3.2. As modalid/s d reg d bs do casam/adotadas pelo novo CC: 3.2.1. Do reg d comunh parcl. 3.2.2. Do reg d comunh universal. 3.2.3. Do reg d separaç d bs. 3.2.4. Do reg d participaç final nos aqüestos.
1. A fam e o casa/, ontem e hj: o núcleo familiar contporâneo e a assunç constitucl dos novos modelos.
Ñ se inicia qq locuç a respeito d fam se ñ se lembrar, a priori, q ela é 1 entid/ histórica, ancestral c/a história, interligada c/os rumos e desvios da história ela mma, mutável na exata medida em q mudam as estruturas e a arquitetura da própria história através dos tpos. Sabe-se, enfim, q a fam é, p/ass dizer, a história e q a história da fam se confunde c/a história da própria humanid/.
A respeito d qq soc q se mencione, arcaica ou recte, ocidental ou oriental, bem sucedida ou ñ, cuja trajetória tenha contribuído +, ou menos, p/a fmaç do arcabouço histórico d todo o ciclo q o ser humano desenha sobre a face da terra, enfim, a respeito d qq soc , 2 pólos são sempre obrigatoria/referidos, c/essencial/integrant d sua conjuntura: o pólo econômico e o pólo familiar.
Alguma vez, a ênfase pendula p/1 dos pólos, em franco desprestígio do o/, e vice-versa. Alguma vez, o observador socl refere melhor o aspecto econômico d 1 soc – ou d pte tporal d sua construç – mas, em o/vez, referirá ant o paradigma da fam, qdo estiver intentando compreender e explicar as razões das mudanças comportamentais, ou d costumes, ou as sociais, ou as religiosas, ou quaisquer outras, enfim.
No q diz d perto à entid/ familiar, acentuada é, s/dúv, a sua influência nos desmoldes e reestruturaçs humanas d toda a sorte, espl/qdo se leva em conta a diversid/ d sists que, ao longo da história da civilizaç, registraram e esculpiram os #s modelos d fam.
Sempre importa, p/isso, reconhecer o perfil evolutivo da fam, ao longo da história, adequá-lo c/o incidente socl, econômico, artístico, religioso ou político d cd época, p/o ef final d se buscar extrair os porquês das transmudaçs, os acertos e os desacertos d cd percurso, a influência na consciência dos povos, sempre a partir do modus familiar e da relaç efetiva/havida entre os seus membs, mor/entre o ♂ e a ♀.
Mtos – e mto #s – foram, portto, os grupos familiares e os vrs q os nortearam, sendo verd/ q alguns d/vrs talvez ainda se encontrem em voga nos dias atuais, quer pela sua nl eternizaç, quer p/terem sido ressuscitados após lapsos tporais + ou menos longos.
De resto importa constatar, dde logo, e ao q tudo indica, q há 1 imortalizaç na idéia d fam. Mudam os costumes, mudam os homens, muda a história; só parece ñ mudar esta verd/, vale dizer, a atávica necess q cd 1 d nós sente d saber que, em algum lugar, encontra-se o seu porto e o seu refúgio, vale dizer, o seio d sua fam, este locus q se renova sempre “como ponto d referência central do indivíduo na soc ; 1 espécie d aspiraç à solidaried/ e à segurança q dificil/pd ser substituída p/qq o/fma d convivência socl”.
Biológica ou ñ, oriunda do casam/ou ñ, matrilinear ou patrilinear, monogâmica ou poligâmica, monoparental ou poliparental, ñ importa. Nem importa o lugar q o indivíduo ocupe no seu âmago, se o d pai, se o d mãe, se o d fº; o q importa é pertencer ao seu âmago, é estar naqu idealizado lugar onde é possl integrar sentimentos, esperanças, vrs, e se sentir, p/isso, a caminho da realizaç d seu proj d felicid/ pessoal.
Parece ñ restar dúv, afinal, em cultura c/a nossa, d q o núcleo familiar q se descortina contporaneamente, mostra-se “desintoxicado” do rigor – quase obrigat – da legitimid/. O modelo q era oferecido pelo legislador do século passado já ñ se oferta + c/“único” ou “melhor”, mmo pq o descompasso gravado entre ele e a multiplicid/ d modelos apresentados na “vida c/ela é”, d tão enorme, já ñ admite a sobrevivência d o/saída q ñ esta, adotada, enfim, pelo legislador contporâneo, d constituclizar relevtes inovaçs, entre elas, e principalmente, a desmistificaç d q a fam só se constitui a partir do casam/civil/celebrado; a elevaç da união lv, dita estável pelo constituinte, à categoria d entid/ familiar; a conseqüência lógica d que, p/isso, a união estável passou a realizar, definitivamente, o papel d geratriz d relaçs familiares, ela tb; a verificaç d q efs distintos, além dos mera/patrims, estão plasmados nestas o/– e constitucl/regulamentadas – fmas d constituiç da fam, hj.
Constituído o núcleo familiar, enfim, d toda a sorte e qq q seja a sua base estrutural, o fato é q efs patrims derivarão dessa união d ind. à volta do ideal comum d se associarem, perpetrando a espécie e buscando a efetivaç d seus vrs, sonhos e verd/s.
Interessa, hj, neste conclave, e d modo + específico, detalhar os efs patrims q são os decorrentes do casam/como fma básica da fmaç d 1 núcleo familiar. Ñ se cuidará do reg d bs ocorrido na união estável ou em qq o/fma d fundaç da fam, + se cuidará, afinal, apenas do reg patriml estabelecido entre cjgs, i/é, entre aqus ind. q escolhem o casam/como fma d constituiç d suas fams.
2. O casam/e o estat patriml d regência dos bs cjgais, escolhido p/nubentes, ant da celebraç ou selecionado pela lei, em caso d ñ opç.
Celebrado o casam/civil, portto, os bs pertenctes a cd 1 dos cjgs e tb aqus p/eles adquiridos na const da vida matriml, se submeterão a 1 reg patriml q tenha sido escolhido p/eles, ant das núpcias, ou, no silêncio qto a esta assunç voluntária d 1 reg, àquele q a lei disser, ou, em alguns casos, impuser.
No passado, cfe a história legislativa dn/país, o reg q o legislador decidiu oferecer aos q ñ produziam sua própria opç, foi o reg da comunh universal d bs, pelo qual se comunicavam os bs d 1 e d o/dos cjgs, quer os havidos ant do casa/, quer os adquiridos durante a sua const, confmando, pq, 1 patrim único cuja alienaç dependia tb d 1 comunh d consentimentos.
No final do século XIX, à guisa d justificar a escolha do legislador pátrio pelo modo d plena comunicabilid/ dos bs, c/o reg legal d bs, no casa/, o famoso jurista Lafayette escreveu q em sua natur e ef a comunh é p/certo o reg q + se coaduna c/a índole da soc cjgl, e a comunh d bs reproduz no mundo material a identificaç da vida e destino dos cjgs e contribui pdosa/para fortifica-la e consolida-la, confundindo na + perfeita =d/ os interesses d 1 e d o/.
Mas os tpos se alteraram, os cjgs mudaram, a soc matriml se distanciou do modelo do o/século e, aos poucos, a universalid/ d comunh d bs cedeu o espaço exig pela parclid/ d comunh patriml, fato q se consubstanciou, enfim, pela Lei nº 6515/77, a lei do div, q alterou o reg legal a ser adotado, se a hipót fosse a d ñ o/escolha p/nubentes, ant da celebraç, p/meio d pacto antenupcial.
Nos dias q correm, ao lado do velho e sempre novo amor à primeira vista – c/tão romantica/diz Euclides d Oliveira – permanece a ord + terrena, digamos ass, 2º a qual qm casa quer casa! Ora, esse é o descortinam/do matrimônio p/seus palcos menos espiritualizados e + racionais, o q ñ dv ser referido mal, já q o ♂ e a ♀, c/a grande >ia dos ani+, tem a necess e o desejo d abrigar sua prole sob confortável e seguro teto, provavel/o da primeira casa q serve d lar à fam q então se fma.
Um ♂, 1 ♀, 1 criança. 1 casa, 1 lar. Retrato da felicid/, quiçá.
Mas, em alguns casos – na verd/ + numerosos do q seria desejável q o foss/– pd acontecer d o lar, confmado estreita/em apenas 1 bem material, transmudar-se no signo da discórdia e do rompim/do retrato feliz d 1 fam consolidada. Afinal, qm é q ñ ouviu já falar no antigo gracejo, comum d ser contado e recontado entre os advs, q afirma q esses profissionais, após a celebraç d certas núpcias, apenas espreitam e aguardam o mom/em q o meu bem (tratam/romantizado entre os q se amam) se transforme em meu bem (o grito d posse, a respeito do patrim familiar, p/ocasião do rompim/da soc cjgl)?
A partilha dos bs amealhados, no tpo em q meu bem significar apenas o reclamo possessório, costuma ser sempre mto disputada, bélica mmo, e, p/isso, dolorosa.
No + dos casos, contudo, a divisão obedecerá as regras já traçadas p/aqu dos regs d bs q norteou a cjglid/ q agora se dissipa e rompe. Obedecerá às ns pré-ordenadas pelo estat patriml dos consortes.
Nem sempre será ass tão simples, no entto.
Para se examinar, pq, o perfil dos #s regs d bs, mor/à face da nova Lei Civil , será útil rever os principais aspectos d cd 1 deles, bem ass alinhavar as principais modificaçs consolidadas pelo legislador da lei nova, e, finalmente, assinalar alguns dos eventuais probls q o jurista, o operador do Dir e o aplicador da lei pdão enfrentar p/conta da entrada em vig don/CC.
2.1. O reg d bs d eleiç, ass escolhido p/nubentes p/meio d pacto antenupcial.
Leve-se em conta, ant, q a nova Lei manteve aqu liberd/ d os cjgs expressarem a sua autonomia privada no q concerne ao reg d bs q desej e escolhem – e q regerá seus interesses econômico-patrims – sendo certo q o farão, então, exata/como no dir positivo q ainda vige, p/meio d pacto antenupcial (arts. 1639, 1640, § único e 1655, NCC). O pacto, caso elaborado p/nubentes, dvrá ser assentado, após o casa/, no Reg d Imóveis do domicílio cjgl, exata/para q possa valer erga omnes, embora valha já, indpdnte/de reg, nas relaçs interind.is dos cjgs e entre eles e seus herdºs.
Mmo o Cód ant, portto, já admitia, c/se sabe, q os nubentes escolhess/o seu estat patriml d casa/, sempre q ñ desejass/adotar o reg preferido pelo legislador pátrio, e exceto naqu hipót q impunha o reg obrigat da separaç d bs (§ único, incs I, II, III e IV do art. 258 do CCV), hipót esta bastte revisitada e modificd pela doutr e pela jurisprud, nestas duas últs décds, esplmente.
O pacto, p/ñ padecer d nulid/, já se disse, dvrá ser fmalizado p/meio d escrit públ, 2º a exigência do art. 1.653 do novo Cód, q repete a regra do art. 256 do Cód Beviláqua, q ainda vige. E +: ele segue, c/no CC vigente, condicionado à realizaç do matrimônio. Ocorrendo a ñ realizaç das núpcias, o pacto se verá s/a sua respectiva eficácia juríd, ainda q fmal/válido, tendo em vista ñ se trat, na espécie, d negócio nulo.
O art. 1.655 do novo CC reescreve, c/o mmo viés suj a críticas, a n cont no art. 257 do CC d 1916, declarando ser nula convenç ou cláus firmada no pacto antenupcial, q contravenha disposiç absoluta da lei. No meu sentir, ñ teria sido necess q o legislador incluísse, nesse passo, regra q é d caráter absoluto e G, 1 vez q qq convenç, qq pacto – e ñ apenas o pacto antenupcial – q atentar contra n d ord públ será cravado pelo estigma da nulid/.
Contudo, se ñ hv qq convenç antenupcial estabelecida entre os nubentes, ou se, havendo, ela restar nula ou ineficaz, vigará entre os cjgs, o reg da comunh parcl (art. 1.640, NCC e art.258 do CC/1916).
2.2. Na ausência d pacto antenupcial, vigará, entre os cjgs, o reg da comunh parcl, posto ser o reg legal.
Reg legal d bs é aqu ao qual o Cód dá preferência, i/é, é aqu da escolha posterior à vont dos nubentes, escolha esta, agora, do pp legislador que, no silêncio das ptes, decide ser este – e ñ o/– o melhor estat d regência das relaçs patrims do casa/. O reg legal do CC ainda em vig é o da comunh limitada d bs, cfe determinado pelo art. 258 do CC/1916, c/a redaç q lhe deu a Lei do Div, a Lei 6515/77.
Ant do advento d/Lei, prevalecia, entre nós, o reg legal da comunh universal d bs, estabelecendo a comunicaç d todo o conjto patriml dos cjgs, quer foss/bs aprestos, vale dizer, os bs adquiridos ant da celebraç das núpcias, qto bs aqüestos, vale dizer, os bs adquiridos na const do casa/, talvez pq, c/se referem os doutrdores históricos, foi sempre mto acentuada e forte a influência da Igreja nas relaçs matrimoniais, imaginando-as contraídas p/se perpetuarem p/toda a existência dos nubentes.
O CC d Miguel Reale manteve a mma regra no seu art 1.640, dispondo q na falta d convenç ou sendo ela nula ou ineficaz, vigará, qto aos bs entre os cjgs, o reg da comunh parcl.
Sobre as razões, ou fundamento, d/seleç do legislador da Lei do Div e mantida pelo novo CC, fico c/as apontadas p/Arnaldo Rizzardo q atribui ao caráter contratual do casa/, o fato d se ter eleito, c/reg legal, este q encerra a preservaç do patrim d cd cjg, já existte ant d casar, admitindo a comunicaç apenas dos bs amealhados na vig da relaç cjgl c/fruto do esforço comum do marº e da ♀. Parece mmo ser, este reg, aqu q melhor respeita a idéia d q o casam/é 1 estreita comunh d vida e que, portto, os cjgs dvm ter os mmos dirs sobre os bs adquiridos, na const do matrimônio, c/resultado do trab e do esforço comum. Dividem os cjgs o produto econômico d sua soc nupcial, s/misturar riquezas oriundas d suas fams d origem e q ñ tiveram o < concurso do consorte na construç dos aprestos.
3. Os diversos regs d bs elencados pelo legislador contporâneo (CC d 2002) e a análise comparativa c/o dir positivo q ainda vige (CC d 1916).
O novo CC descreve e regulamenta quatro regs d bs do casa/, vale dizer: a comunh parcl, a comunh universal, a total separaç d bs e o reg d participaç final nos aqüestos (arts. 1.672 a 1.686, NCC), este c/a grande novid/ da nova Lei, e q substitui o espaço legislativo ant destinado ao reg dotal, regulado pelo Cód Bevilaqua, + q ñ teve, d modo algum, qq repercuss q houvesse sido significativa, verd/ira letra morta, efetivamente, a qual, já ñ s/tpo, é excluída da regulamentaç pátria.
3.1. As disposiçs d caráter G e a principiologia d regência econ das relaçs cjgais, na nova Lei Civil.
Guardando a mma estrutura do Cód d 1916, o Dir Patriml d Fam do novo CC – rubrica q ñ tem correspondência c/o Cód Bevilaqua – expõe preambular/1 corpo d ns q anuncia a principiologia d/conteúdo patrimlizado das relaçs cjgais, disciplinando a sua abrangência, a ppdd e a administraç dos bs, bem c/a fruiç e a disposiç deles, p/pte do marº e/ou da ♀ e, ainda, as obrigaçs q eles pdão eventual/assumir (arts. 1639 a 1652, NCC).
Nota-se, gratamente, pelo exame prévio e comparativo dos 2 diplomas legais, q anda melhor o legislador atual, pq a estrutura fmal e a redaç escolhida p/regulamentar o assunto é condizente c/a proposta axiológica da nova Carta Constitucl Brasileira, d =d/ entre marº e ♀, deixando, felizmente, d se referir à ♀ casada, p/referir-se a marº e ♀, bem c/deixando d lado a antiga e inócua, hj, referência à presunç d autorizaç do marº a fav da ♀ (como faz o art. 247 do CC d 1916, ainda em vig, entre nós).
O art. 1.642 do novo Cód, p/sua vez, estabelece regras acerca da autonomia d administraç (ainda q d certa fma limitada) dos cjgs na manutenç e conservaç do seu acervo comum, bem c/estabelece o dir d demandar pela defesa e d reivindicar os bs comuns, móveis ou imóveis que, porventura, tenham sido doados ou transferidos pelo o/cjg ao concubino ou à concubina , repetindo regra já ant/estampada no Cód d 1916 (art. 248, IV e 1177) e dando p/anulável a alienaç ass produzida.
Neste acento ainda preambular do dir patriml no casa/, 2º a ntiva do novel Cód, talvez a + sofrida discrepância ou involuç esteja cont nesse mmo art. 1642, em seu inc V (pte final), q dispôs sobre o dir d cd 1 dos cjgs d reivindicar os bs comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo o/cjg ao concubino, dde q provado q os bs ñ foram adquiridos pelo esforço comum destes,[se o casal estiver separado d fato há + d 5 (cinco) aa.] (grifos e destaques meus). Diz-se involuç pelo fato d já restar assentado entre nós, há bom tpo, em ambiência jurisprudencial, q
a separaç d fato prolongada traz, c/conseqüência em prol da just e da moralid/, a incomunicabilid/ dos bs havidos p/qq dos separados, no curso d/separaç, tendo em vista a ausência do ânimo socioafetivo, na feliz express d Rolf Madaleno .
Este jurista gaúcho diz, c/ppdd (e tem toda a razão), q está pacificado pela jurisprud brasileira q a separaç fática acarreta inºs efs juríds, espl/o da incomunicabilid/ d bs entre cjgs fatual/separados [...] e q ñ existe nenhum sentido lógico em manter comunicáveis durante cinco longos aa, bs hauridos em plena e irreversível separaç d fato dos cjgs, facilitando o risco do enriquecim/ilícito, pq o consorte fatica/separado pdá ser destinatário d 1 meaç composta p/bs q ñ ajudou a adquirir.
Nesses casos, o q desponta c/clareza, e c/exatidão se descreve, é aqu situaç q determinado segm/mto lúcido da doutr nacl denomina d casam/mera/residual. Segismundo Gontijo, inspirado em Thereza Alvim, diz q se trata d 1 circunstância cjgl d cuja existência restou mero assentam/no reg públ, e ñ pd prevalecer sobre a realid/ fática d ele ter deixado d existir até mmo sensorial/para cd 1 dos cjgs, bem c/p/a comunid/ circundante q até os supõe casºs c/os atuais compºs.
É comu/repetido – e ñ é de+ repeti-lo, tb aqui, pq q preciso e precioso – o acórdão da 3ª Câmara d Dir Privado do Tribunal d Just d São Paulo q teve c/relator o Desembargador Silvério Ribeiro, e q ass descreve a situaç q está em tela, agora: [...] ñ coaduna c/os princs d Just efetuar a partilha d patrim auferido p/apenas 1 dos cjgs, s/a ajuda do consorte, em razão d separaç d fato prolongada, situaç q geraria enriquecim/ilícito àquele q d fma alguma ñ teria contribuído p/a geraç d riqueza. O fundamental no reg da comunh d bs – prossegue o acórdão famoso – é o animus societatis e a mútua contribuiç p/a fmaç d 1 patrim comum. Portto, s/a idéia d soc e s/a união d esforços do casal p/a fmaç desse patrim, afigurar-se-ia injusto, ilícito e imoral proceder ao partilham/de bs conseguidos p/1 só dos cjgs, estando o o/afastado da luta p/a aquisiç dos mmos.
O sentim/do injusto pres na voz dos Tribunais, c/acontece c/o acórdão mencionado, espalha-se p/tantas o/decisões e fortalece a idéia evolutiva do pensam/doutrinário e jurisprudencial, entre nós, sobre o assunto, já bem ant do criticado inc V (últ pte) do art. 1642 do novo Cód vir a lume, p/aprovaç e sanç presidencial, d sorte q ñ é s/razão q paira a sensaç d retrocesso, p/a comunid/ juríd, à face da conservaç da arcaica regra.
Por isso, tal postura do legislador representa mmo o engessam/das relaçs afetivas q se renovam, já q conviventes q ñ promoveram a sua precedente separaç judl e a correspondente partilha d seus bs cjgais, arriscam sofrer a invasão d seus bs, até cinco aa depq d iniciada a sua fática separaç, se ñ ostentarem provas contundentes d q as suas atuais riquezas materiais decorreram do esforço comum do par convivente.
É certo que, mmo sendo pessoal/partidária d/corrente q entende se dar a incomunicabilid/ dos bs havidos p/1 dos cjgs, no curso d prolongada separaç d fato, ñ posso deixar d mencionar os vieses da corrente contrária, mmo pq os q a sustentam merecem toda a consideraç do ambiente juríd, pelo fato d serem consagrados juristas nacionais, d nm e renm inscritos nas páginas do dir brº, os quais reúno, aqui, na ind. do ilustre professor Eduardo Oliveira Leite que, ao responder 1 consulta sobre o tema, em 1992, expandiu suas fundamentadas consideraçs em sentido contrário. A fmalid/ ali estampada prendeu-se, àquela época, ao princ > da imutabilid/ do reg patriml d bs entre cjgs, pres no Cód d 1916, + já ausente do CC p/entrar em vig, em 2003. d toda a sorte, e em homenagem ao pensam/distinto, reg a infmaç e a fonte d consulta ao referido, e mto bem escrito, parecer .
Qto à iniciativa judl conferida a amb os cjgs d demandarem p/açs prevs nas hipóts d infraç aos incs III, IV e V d/art. 1.642, ainda em pauta d menç, o q se anota, gratamente, foi o cuidado do legislador da nova Lei Civil d atentar p/a =d/ constitucl d/partícipes da ord cjgl 1 vez que, na regra ant (que ainda vige, até 2003) tal iniciativa é conferida so/à ♀ ou aos seus herdºs (art. 249, CC/1916), exata/pq a administraç dos bs cjgais, até a promulgaç da atual CF, competia so/ao marº, participando a ♀ c/mera colaboradora do lar.
Ainda neste lapso d apreciaç inicial das disposiçs do novo Cód sobre o estat patriml d regência das relaçs econs entre os cjgs, penso ser assunto da + alta importância e indagaç a substancial alteraç realizada, acerca da passagem d imutabilid/ p/mutabilid/ do reg d bs original/escolhido .
O art. 1639, em seu § 2º, dispôs ser admissível alteraç do reg d bs, medte autorizaç judl em pedido motivado d amb os cjgs, apurada a procedência das razões invocds e ressalvados os dirs d 3ºs.
Sempre se ladearam, entre nós, mor/em sede jurisprudencial, as opiniões controvertidas acerca d ser, ou ñ, + benéfica q prejudl, a conversão da disposiç legislativa d proibiç da mudança do reg d bs, p/1 sist d permiss, ainda q sob rígidas regras d apreciaç judl e resguardo dos dir d 3ºs.
A + antiga e acentuada posiç acerca da possibilid/ d reversão encontra-se, entre nós, na opinião d Orlando Gomes que, dde a décd d 80 já colocava à exposiç, as entranhas do assunto, perguntando quais as razões q teriam levado o legislador d 1916 a traçar a regra da imutabilid/ do reg d bs, e, principalmente, se essas razões ainda sobreviviam, a justificar a mantença da regra. O jurista ilustre demonstrava a sua estranheza qto ao assunto, espl/qdo trazia à luz o fato d pdem, os nubentes, lv/escolher o seu reg d bs, ant das núpcias, + ñ pdem reenquadrá-lo, qdo e se fosse conveniente ao casa/, respeitados, claro, os dirs d 3ºs. Tanta liberd/ numa fase, e 1 proibiç peremptória na fase imediata/segu, em nm d quais princs, d quais vrs ou d qual segurança, nunca se saberá bem.
S/dúv, os partícipes d/corrente d possibilid/ d alteraç do reg d bs do casa/, na const dele, recomendavam, c/bem o fez o pp Orlando Gomes, q todas as medidas d segurança e preservaç d dirs d 3ºs, principalmente, foss/adotadas. c/escreve Rolf Madaleno, o jurista baiano já aconselhava q a mudança do reg ficasse subordinada à autorizaç judl, a requerim/judl d amb os cjgs, q precisariam justificar a sua pretensão, verificando o j da plausibilid/ do seu deferim/e preservando a segurança d 3ºs, mor/credores, a fim d q ñ foss/prejudicados no exercício d seus dirs, ressalvando em qq caso essa hipót, c/ampla publicid/ da sent a ser transcrita no reg pp.
Como se vê, e 1 vez +, tinha razão o professor Orlando Gomes, tto é q o legislador brº adotou exata/a sua opinião a respeito do assunto, bem c/as cautelas q ele sugeriu (art. 1639, § 2º, NCC).
É bem provável q o legislador ant, em 1899, tenha preferido a regra da imutabilid/ pq temeu, àquela época, q o cjg + frágil na relaç cjgl – a ♀, a bem da verd/, e na >ia dos casos do passado – fosse enganado p/razões mto distintas da verd/ira intenç do o/cjg, se houvesse ficado em aberto a possibilid/ da alteraç d reg. Ou mmo q a alteraç camuflasse apenas 1 simulaç ou 1 fraude a credores, desativando o patrim responsável pelo cumprim/de obrigaçs p/meio d 1 expediente doloso, c/esse, em certos casos.
Parece bem ter razão Silvio d Salvo Venosa qdo, a respeito do q se cuida, menciona q a proteç do legislador d 1916 corria a fav da ♀ casada do século XIX, já q era tida c/dotada d < experiência no trato das riquezas econs do casa/, quase sempre administradas pelo marº.
Compreensível, quiçá, e então, a cautela do legislador d antanho, + completa/incompreensíveis suas razões nos dias atuais, qdo a =d/ entre marº e ♀, na esfera do casa/, ñ é apenas 1 figuraç constitucl, mas, bem + q isso, 1 realid/ da contporaneid/.
O mmo e festejado Rolf Madaleno escreve, e c/toda a razão, q considerando a =d/ dos cjgs e dos sexos, consagrada pela Carta Política d 1988, soaria sobremaneira herege aduzir q em plena era d globalizaç, c/absoluta identid/ d capacid/ e d compreensão dos casais, ainda pudesse 1 dos consortes apenas p/seu gênero sexual, ser considerado + frágil, + ingênuo e c/< tirocínio mental do q o seu parceiro cjgl. Sob esse prisma, desacolhe a moderna doutr a defesa intransigente da imutabilid/ do reg d bs, pq ♂ e ♀ dvm gozar da lv autonomia d vont p/decidirem refletir acerca da mudança incidental do seu reg patriml d bs, s/q o legislador possa seguir presumindo q 1 deles possa abusar da fraqueza do o/.
Além disso, é interessante anotar a opinião d Débora Gozzo , 2º a qual a >ia dos nubentes se sente constrangida p/discutir Q?s d cunho patriml ant do casa/, entendendo q essa natural inibiç inicial pdia levar a escolhas erradas qto ao reg, além d instalar 1 clima + propício p/os casa/s p/interesse. Seria certo então deduzir q c/o passar do tpo, qto + sedimentado o relacionam/cjgl, qto > a intimid/ dos cjgs qto + fortalecidos os seus víncs familiares e as suas certezas afetivas, + autorizada estaria a modificaç d seu reg patriml no curso do casa/, facilitando a correç dos rumos escolhidos qdo ainda eram ind. jovens e inexperientes.
Mas, enfim, resta a pergunta q foi deixada inicialmente, no enfrentam/desse assunto: a alteraç significativa trazida pelo novo CC, admitindo a possibilid/ d modificaç do reg d bs do casa/, na sua const, trará + benefícios q prejs às relaçs familiares e às relaçs obrigacionais, no seio da soc brasileira, a partir d 2003? O fato d ter se rendido, a novel legislaç, a essa tendência mundial à volta da mutabilid/ do reg d bs do casa/, terá conseguido mmo a proeza d ter extirpado os malefícios do passado, ter consolidado a situaç juríd da ♀ no casa/, ter cercado o deferim/da alteraç do reg c/as necess e rígidas cautelas assecuratórias d dirs d 3ºs, tto qto baste p/ser boa a transfmaç perpetrada, ou, ao contrário, terá apenas admitido q o abuso tenda a aumentar, restando a cargo do judiciário + essa tarefa d buscar adivinhar as verd/iras intençs q pdm se esconder nas dobras d 1 pedido bilateral, dos cjgs, a respeito da modificaç das regras d regência d seu estat patriml d casa/?
Sabe-se, pelo peso da verd/, q ñ será lei ou n que, em qq circunstância, irá coibir as práts ilícitas e as operaçs camufladas. Daí, a buscar c/desmesurado cuidado 1 resposta p/tal indagaç, me parece excesso d raclid/. Os atos viciados, e p/isso nulos ou anuláveis, estão pululando todo o tpo na realid/ da vida negocial e na esfera econ dos homens, quer a n juríd seja + dura ou + rígida, quer a opç legislativa tenda p/1 lado ou p/o/, nas consideraçs + polemizadas, c/é o caso desse assunto da mutabilid/ ou imutabilid/ do reg matriml d bs.
Por isso, 2º a minha visão pessoal, só o tpo dirá, e p/mera consideraç estatística, sob a égide d qual das tendências legislativas (a d 1916, pela imutabilid/, ou a d 2002, pela mutabilid/) terá ocorrido o > nº d casos d alteraç do estat patriml calcd em razões q ñ as verd/ira/apontadas c/justificadoras do pedido. Penso ass justa/por considerar que, mmo ant da aprovaç do novo Cód, as regras + fechadas da legislaç Bevilaqua já se encontravam abrandadas, quer pela possibilid/ d doaçs entre cjgs, quer pela ediç da Súm 377, do STF, q transformou o reg legal ou obrigat da separaç d bs (§ único do art. 258, CC/1916) em reg d comunicaç dos bs adquiridos na const do casa/, quer pela promulgaç da Lei do Div e seu art. 45 q abrandou a regra dura do reg obrigat , ou quer, finalmente, pela possibilid/ d se realizar pacto antenupcial condicionado, o q admitiria a possibilid/ d alteraç incidental do reg adotado, pela superveniência d o/fato derivado do implem/da condiç como, p/ex, o nascim/de 1 fº.
Como diz Rolf Madaleno, as possibilid/s todas d fraude, simulaç, ou mau uso da regra + branda estampada no CC d Miguel Reale, só o tpo é q dirá, e só as ocorrências é q cuidarão d demonstrar se o legislador acertou ao revogar o princ da imutabilid/ do reg d bs, ou se seguirá prevalecendo o nítido sentim/de q às vésperas da ruptura ñ anunciada, mmo nos dias d hj, 1 cjg ainda consegue abusar da fraqueza do o/.
3.2. As modalid/s d reg d bs do casam/adotadas pelo novo CC.
3.2.1. Do reg d comunh parcl.
Como já se disse, este é o reg oficial d bs, no casa/, selecionado, pq, pelo legislador pátrio, dde a promulgaç da Lei do Div, em 1977, pelo qual comunicar-se-ão apenas os bs adquiridos na const do casa/, e revelando, p/isso mmo, 1 acervo d bs q pertencerão exclusiva/ao marº, ou exclusiva/à ♀, ou q pertencerão a amb.
Com a dissoluç da cjglid/, restará comunicável, então – e p/isso passível d partilha entre os cjgs q se afastam – o acervo dos bs comuns, ficando excluídos, dessa partilha, os bs ressalvados p/arts. 1659 e 1661 do novo CC, dispositivos esses q repetem as mmas exclusões já ant/prevs p/arts. 269 e 272 do CC d 1916. Excluídos estavam, e permanecem, então, os bs q cd cjg já possuir ao casar, e os q lhe sobrevierem, na const do matrimônio p/doaç, sucess ou sub-rogados em seu lugar (art.269, inc I, CC/1916 e 1659, inc I, CC/2003).
Relativa/aos bs sub-rogados, anote-se q caminhou bem o novel legislador, ao incluir disposiç q os alcança, p/deles estabelecer, tb, a incomunicabilid/, já evidente p/todas as letras, + ñ expressa/prev no Cód ant.
Nas relaçs d bs q se excluem e d bs q se comunicam, nesse reg, poucas foram as alteraçs, sendo q se dv apontar, + nitidamente, p/o fato d a nova Lei ter excluído da comunicabilid/ os frutos civis do trab, ou indústria d cd cjg, q integravam o rol, na legislaç d 1916 (art. 271, VI). Ñ foi a melhor soluç esta, encontrada pelo legislador do novo Cód, d retirar tais frutos do rol dos bs q se comunicam e encaixá-los, ass simplesmente, no rol dos q ñ se comunicam. Na realid/, melhor teria sido se o Cód q entrará em vig tivesse apenas declarado comunicáveis os frutos civis do trab ou indústria dos cjgs, quer no reg da comunh parcl, quer no reg da comunicaç universal, p/se trat espl/das economias d cd cjg, oriundas do seu pp trab e resulttes, no + das vezes, dos naturais sacrifícios q marº e ♀ realizam, abdicando d viagens, supérfluos, reduzindo despesas, consumos e servs, em intensa e esfçada economia doméstica p/somar vrs destinados ao futuro dos fºs ou à velhice dos consortes.
Mas se esta dose d sacrifício ñ for d amb, p/acaso, e se apenas 1 deles reservar as suas economias havidas dos rendimentos d seu trab, em detrim/do o/que, em significativo nº d vezes sequer ativid/ remunerada desempenha, além das tarefas do lar, propria/ditas, então é possl q ocorra 1 enorme injust, em conseqüência da opç realizada pelo legislador d incluir tais rendimentos entre os q ñ se comunicam c/o o/cjg.
Por o/visão, pdá ocorrer, tb, q o cjg q desempenha 1 ativid/ profissional, melhor remunerada, esteja encarregado d arcar c/1 + significativo nº d encargos doméstico-financeiros, enqto q o o/, até mmo p/ganhar menos, seja capaz d >es peripécias econs, amealhando 1 acervo d bs resulttes d/economia e q ñ se comunicarão c/o seu consorte, em caso d dissoluç da soc matriml.
Mas, enfim, quer p/qual lado se examine a Q?, parece q sempre hvá 1 conseqüência q pd ser desastrosa, derivada d/ingênua tentat do legislador atual d melhorar discrepâncias, entre regs, ocorridas no Cód d 1916.
Os arts derradeiros do cap do novo Cód, acerca do reg da comunh parcl – os arts. 1663 a 1666 – oferecem 1 redaç + objetiva à administraç cjgl do patrim comum, em redaç contextualizada c/a Lei nº 4.121 d 1962 (Estat da ♀ Casada) e c/a =d/ constitucl dos cjgs, c/ao seu modo e c/as suas limitaçs já regulavam os arts 274 e 275 do Cód d 1916, cfe bem analisa Rolf Madaleno.
3.2.2. Do reg d comunh universal.
Este reg foi aqu que, entre nós, e até o advento da Lei do Div, posicionou-se c/o reg legal, casando-se sob sua regulamentaç a esmagadora >ia d brºs, até 1977.
Cfe suas regras, comunicam-se entre os cjgs todos os seus bs press e futuros, além d suas dívs passivas, ocorrendo 1 enorme amálgama entre os bs trazidos p/o casam/pela ♀ e pelo ♂, bem c/aqus q serão adquiridos depq, fmando 1 único e indivisível acervo comum, passando, cd 1 dos cjgs, a ter o dir à 1/2 ideal do patrim comum e das dívs comuns.
No novo CC, o reg da comunh universal d bs, o reg da unificaç patriml + completa, encontra-se disciplinado entre os arts. 1667 a 1671.
A redaç + enxuta do art. 1668 do novo Cód, e seus cinco incs, repetem – cfe comenta Rolf Madaleno – embora ñ na mma ord, os incs I, II, III, VI, VII, VIII, IX (parclmente), XI e XIII do art. 263 do CC d 1916.
Restarão revogados no futuro – prossegue o referido autor – os incs IV, V, IX (parclmente), X e XII desse mmo art 263 do Cód q ainda vige. São disposiçs respeittes ao reg dotal, revogado pela nova codificaç, à fiança prestada pelo marº s/a outorga da ♀ e a figura do bem reserv q já havia desaparecido do dir brº c/a =d/ constitucl dos cjgs, deixando d admitir q pudesse seguir a ♀ sendo privilegiada c/a ñ comunicaç dos bs que, 1 vez comprados c/os seus pps recursos financeiros, restavam considerados c/sendo bs d sua exclusiva ppdd.
3.2.3. Do reg d separaç d bs.
Relativa/a este reg d bs, i/é, o reg q visa promover a completa separaç patriml do acervo d bs pertencte a cd 1 dos cjgs, alinho-me, claramente, entre aqus q anotam ter sido 1 retrocesso do legislador contporâneo a inclusão das arcaicas regras conts na legislaç d 1916, estas em franca decadência, depq d forte/modificds pela Súm 377 do STF.
O novo CC, ass c/o Cód vigente, em apenas três arts reescreve, ainda q c/redaç melhorada, o inteiro contexto proibitivo já ant/expressado p/arts. 276 e 277 do Cód Bevilaqua.
Ass, a nova legislaç, no art. 1641 declara as circunstâncias q levarão à obrigatoried/ da separaç total, reproduzindo, d certa fma, o q já era invocado, dde 1916, c/a circunstância d alguém se casar c/inobservância das causas suspensivas da celebraç do casa/, ou a circunstância d ter + d 60 aa o nubente , ou, ainda, a circunstância d dpdr, a ind. q quer se casar, d suprim/judl.
A inserç d/dispositivo no novo Cód trouxe a renovaç d sua aplicaç cogente, quiçá, mmo em face da extensa e robusta jurisprud d abrandamento, consolidada na Súm 377 do STF , revelando-se c/significativo e preocupante retrocesso.
Rolf Madaleno identifica os probls q pdão surgir e adverte q a ausência d revogaç expressa da Súm 377 vai ocasionar enormes divergências, s/saber se ela será ou ñ aplicável, após a entrada em vig do novo CC. Expressa o autor sua opinião, à face da mantença d 1 tal dispositivo legal, da segu maneira: manter a puniç da adoç obrigat d 1 reg s/comunicaç d bs, pq ind. se casaram s/observar as causas suspensivas da celebraç do casam/(art.1.641, inc I, do NCC) ou pq contavam c/+ 60 aa d id/ (art. 1.641, inc II do NCC), ou ainda pq casaram olvidando-se do necess suprim/judl (art. 1.641, inc III do NCC), é ignorar princs elementares d Dir Constitucl, respeittes à =d/ das ind., q ñ pdm ser discriminadas em funç do seu sexo ou da sua id/, c/se foss/causas naturais d incapacid/ civil. Sobretudo – ele prossegue – pq atinge dir cravado na porta d entrada da Carta Política d 1988, cuja nova tábua d vrs coloca em linha d priorid/ o princ da dignid/ humana, cujos vrs já vinham sendo preconizados pela Súm 377 do STF, ao ordenar a comunicaç dos bs adquiridos na const do casa/, c/se estivesse tratando da comunh parcl d bs.
Alinho-me, portto, a esse modo d pensar. Se as dúvs terão, ou ñ, procedência, só o tpo dirá. A história juríd matriml brasileira nos dirá, depq.
Ant d encerrar a análise d/reg d bs do casa/, o reg da separaç total, ñ devo esquecer d mencionar q ele pd ser adotado, p/nubentes, c/fruto da eleiç ou escolha, convencionando-lo p/meio d pacto antenupcial. Se ass for, o reg em pauta vai se desvendar c/1 excelente reg patriml, no casa/, tendo em vista q ele representa exata/o contrário disso, quer dizer, ele é a total ausência d reg patriml, mantendo bem separados e distintos os patrims do marº e da ♀.
Talvez mmo tenham integral razão aqus q prognosticam ser este reg, qdo convencionado p/nubentes, o q se revela c/o reg das futuras uniões cjgais [...], na medida em q cd 1 dos cjgs [...] irá concorrer c/as suas economias ind.is p/atender às cargas específicas da soc afetiva, mantendo intactos os seus bs ou as suas fortunas no caso d separaç. Espl/qdo se habilitam p/1 recasa/, conclui Rolf Madaleno, ocorrendo n/ ocasiões, 1 forte influência econ pelo temor d pd arcar c/novo prej d 1 separaç q já lhes tomou antmente, significativa parcela dos bs materiais.
3.2.4. Do reg d participaç final nos aqüestos.
Cria, o legislador civil nacl, o/reg d bs, q vem ocupar o lugar deixado pelo reg dotal, s/que, no entto, guarde relativa/a este qq semelhança. Ocupa o lugar, ñ as características. Ao contrário, o reg da participaç final nos aqüestos guarda semelhanças e adquire características próprias a 2 o/regs, na medida em q se regulamenta, em seu nascedouro e suas const p/regras semelhant às desenhadas pelo legislador p/o reg da separaç d bs, em q cd cjg administra lv/os bs q tenha trazido p/a soc cjgl, ass c/aqus q adquirir, p/si e exclusivamente, durante o desenrolar do matrimônio. p/o/lado, assume d empréstimo regras mto parecidas àquelas dispensadas ao reg da comunh parcl, qdo da dissoluç da soc cjgl p/separaç, div ou morte d 1 dos cjgs.
Nesse sentido, cd cjg possui patrim pp, q administra e do qual pd dispor lvmente, se d bs móveis se trat, dpdndo da outorga cjgl apenas p/a alienaç d eventuais bs imóveis (CC, arts. 1.672 e 1.673). + se diferencia do reg da separaç d bs porqto, no mom/em q se dissolve a soc cjgl p/rompim/dos laços entre vivos ou p/morte d 1 dos memb do casal, o reg d bs c/q se transmuda p/adquirir características do reg da comunh parcl, pelo q os bs adquiridos onerosa/e na const do matrimônio serão tidos c/bs comuns dde a sua aquisiç, garantindo-se, ass, a meaç ao cjg ñ-pptário e ñ-administrador.
D/feita e pq afastado 1 dos cjgs da administraç dos bs adquiridos, traça o CC 1 série d disposiçs que, por
O art. 1679 institui quotas iguais em créditos estabelecidos em decorrência do trab conjto dos cjgs, bem c/determina o condomínio em mmas condiçs na hipót dos bs terem sido adquiridos na const do casam/e c/a comunh d esforços laborais, pelo que, c/co-pptários desses bs, aos cjgs será lícita a administraç conjunta dos mmos e, em caso d dissoluç do matrimônio, ser-lhes-á lícito demandar a dissoluç do condomínio, se possl e p/modos legais. Caso contrário, pdm optar pela venda do bem e a divisão do vr auferido.
Em seguida o Cód traça regras p/q 3ºs tenham ciência da real titularid/ dos bs pertenctes aos membs do casal q se uniu em matrimônio e q escolheu esse novel reg p/lhes reger as relaçs patrims. Ass é q pelo art. 1.680, presume-se q as coisas móveis, perante os credores d 1 dos membs do casal, ao dvdor pertencem, salvo se o cjg ñ dvdor conseguir provar q o bem sob litígio é bem d seu uso pessoal, c/1 linha telefônica utilizada exclusiva/pelo ñ-dvdor, 1 linha d telefonia móvel n/ mmas condiçs, 1 veíc automotor utilizado da mma fma.
No q aos bs imóveis respeita, o Cód repete o velho princ d q titular do domínio é aqu q constar do reg, + excepciona no § único do art. 1.681, dispondo q 1 vez impugnada a titularid/ do bem (por 1 credor do cjg ñ-pptário, p/ex), caberá ao pptário provar a aquisiç regular do bem ou dos bs.
O Cód desenha, ainda, as regras aplicáveis ao caso d o cjg pptário e administrador ter obrado em detrim/da meaç futura, quer p/ter alienado bs s/a necess outorga do seu comparsa, ainda q gratmente, quer p/ter contraído dívs q em nada aproveitaram à soc cjgl.
Ass, qdo da verificaç do montte dos bs aqüestos os vrs dos bs q tenham sido doados p/1 dos cjgs em detrim/da meaç do o/, porqto pendente da necess autorizaç cjgl, serão apurados pelo vr q possuiriam no mom/mmo da dissoluç, dvndo ser computados no monte c/fma d se repor a pte lesada, isso se o cjg prejudicado ou seus herdºs ñ optarem p/reivindicar o bem doado, dir q se lhes assiste (art. 1.675). p/Rolf Madaleno, possl é, ainda, a compensaç do bem doado p/o/d mmo vr, se c/isso concordar o prejudicado. O mmo se dá c/os bs alienados em detrim/da meaç (art. 1.676).
Relativa/às dívs contraídas p/apenas 1 dos cjgs e posterior/ao casam/(porqto as ant só ao dvdor digam respeito), p/elas responderá o cjg q a contraiu, salvo se provar que, d alguma fma, total ou parclmente, reverteu o crédito tomado em fav do o/, qdo, então, este últ tb responderá (art. 1.677).
Na hipót d 1 cjg solver dív contraída pelo o/e em seu benefício exclusivo, pdá o q pgu c/seus bs exclusivos imputar tal dív paga à meaç do dvdor beneficº (art. 1.678).
Em qq hipót, as dívs exclusivas d 1 dos cjgs q sej superiores à sua meaç ñ pdm obrigar nem ao o/cjg, nem aos herdºs do dvdor, caso se trate d dissoluç da soc cjgl p/morte, cfe dispõe o art. 1.686.
Verificado o montte e descontadas as dívs imputáveis em comum ou a cd qual do s cjgs p/regras assinaladas, há d se proceder à partiç do patrim. + pd ser q a divisão d todos os bs em natur ñ seja aconselhável, pelo q é possl q se proceda ao cálculo do vr d alguns bs p/q o cjg ñ-pptário receba sua pte em dinheiro. Se ñ for possl o pgto em espécie pelo cjg pptário, é permitida, medte apreciaç judl, a avaliaç e venda d ttos bs qtos bastarem p/ultimar a partilha (art. 1684).
Para o caso d dissoluç da soc p/morte d 1 dos cjgs, verificar-se-á o monte sucessível após a separaç dos bs cfe as regras traçadas acima, entrando então os herdºs (descendentes, ascendentes ou mmo o cjg supérstite, em sendo esse o caso) nos bs q constituam a meaç do cjg morto e em seus bs exclusivos, tudo cfe c/a disposiç do art. 1.685.
Bibliografia citada
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VENOSA, Silvio d Salvo. Dir Civil: vol. V, Dir d Fam. São Paulo: Atlas, 2001.
http://www.apase.org.br/82008-oafeto.htm
APASE - Associaç d Pais e Mães Separados
O AFETO E A DIGNID/ c/CENTRO DO DIR d FAM
A Inconstituclid/ da discuss da culpa na separaç judl e a nova parentalid/ à luz do CC
"O merecim/de tutela da fam ñ diz respeito exclusiva/às relaçs d sangue, mas, sobretudo, àquelas afetivas q se traduzem em 1 comunh espiritual e d vida" - Pietro Perlingieri.
1. Sumário:
Tendo em vista as mudanças sócio-culturais q dão base à superestrutura juríd, passou-se a centrar asa atençs na realizaç do ♂ enqto ind., suj d dirs, seja em sede d Dir Públ, seja em sede d Dir Privado.
Dvras, no Dir d Fam, houve grandes mudanças, passando-se d 1 soc PATRIARCAL, MATRIMLIZADA e HIERARQUIZADA p/a vrizaç do afeto c/fundam/de proteç às instituiçs familiares.
Assume a fam seu papel socl enqto sustentáculo e fonte d apoio p/a realizaç d seus integrant.
Toda a disciplina referente a este ramo do Dir submete-se a esse conjto d vrs inspirado p/princs positivados notada/na Carta Magna pátria.
Há a constituclizaç do Dir Civil sendo certo q o CC deixa d ser diploma e fonte única legislativa p/aceitar cotejo c/Microssists q prestigiam a proteç dos dirs d personalid/, esplmente, a dignid/ do ser humano.
Nesse novo contexto, questiona-se a praticid/ e real necess da discuss da culpa em sede d separaç judl litigiosa.
A exposiç da esfera íntima dos cjgs viola seus dirs d personalid/ e, p/via d conseqüência, qq legislaç nesse sentido torna-se flagrante/inconstitucl.
Com as novas técnicas d reproduç assistida há toda 1 revoluç nas regras acerca da parentalid/ e as Q?s referentes à investigaç d paternid/ dvm ser adequadas à busca do Melhor Interesse da Criança p/adequar-se à doutr d proteç integral à ind. em fmaç (art. 227 da Constituiç da Repúbl).
Os operadores do Dir dvm estar atentos p/dar efetivid/ aos novos vrs q permeiam as relaçs interind.is em sede das quais as conseqüências do desafeto se submetem à apreciaç do MINISTÉRIO PÚBL e de+ aplicadores do Dir d fam.
2. Evoluç do Dir d Fam (consideraçs pontuais)
Antigamente, a noç d fam estava mto atrelada à idéia d proteç do Est à união selada entre ♂ e ♀ pelo sacram/do matrimônio em q se vislumbrava, c/clareza, objs d segurança patriml e procriaç. Havia forte interferência da Igreja Católica nos assuntos políticos (neste aspecto incluídas diretrizes legislativas e juríds) e vice versa.
A noç d ppdd era o eixo das Ciências Juríds e, portto, seus diversos ramos eram pautados pela idéia d circulaç d riquezas.
Em sede contratual e obrigacl, destacava-se a lv manifestaç d vont e intervenç mín do Est e o Dir d Fam era articulado d fma a prevalecer a vont do ♂ eis q chefe da soc cjgl.
Nesse sentido, todo o sist construído d presunç d paternid/ do marº (pater is este qm nuptiae demonstrant), imposiç da monogamia (através d técnicas legislativas tais c/a criminalizaç do adultério etc), exercício do pátrio pd, visavam a garantir a segurança das trfs patrims (notada/em termos d dir sucessório) e exercício da autorid/ do varão sobre a ind. dos fºs e da ♀.
De fato, a filiaç oriunda do casam/era tida c/legítima (distinguindo-se dos fºs ilegítimos - dentre os quais, os incestuosos e adulterinos) e havia exclusão d o/fmas familiares q ñ a oriunda do matrimônio c/várias conseqüências d cunho sucessório e em termos d proteç do Est.
Ressalte-se q no Dir Romano existia a idéia do pater fams q tinha dir d vida e d morte sobre as ind. q integravam a fam sendo certo q a distinç entre fºs (cfe foss/gerados no seio matriml ou ñ) corroborava todo esse panorama d fam PATRIARCAL, MATRIMLIZADA E HIERARQUIZADA adotada pelo Dir brº.
Paulatinamente, houve 1 mudança d paradigmas, deslocando-se o enfoque juríd das relaçs patrims p/as ind.is, é dizer, foi-se incorporando no arsenal político e juridica/organizados, vrs metaindividuais, d vrizaç do ser humano, d busca da realizaç da ind. através da proteç d dirs inerentes à personalid/.
O ♂ (e ñ a ppdd) é o centro do Dir e, nesse aspecto, todas as circunstâncias necess p/sua realizaç pessoal e afirmaç c/ser humano são enfatizadas.
Na atualid/, a idéia d entid/ familiar ñ está associada, necessariamente, ao casam/e nem este, ao mero obj d procriaç ou legitimador d relaçs sexuais geradoras d 1 filiaç denominada legítima. É viável a existência d casam/s/procriaç; procriaç s/casa/; relaçs sexuais s/casam/e até mmo procriaç s/relaçs sexuais (em razão das inovadoras técnicas d reproduç assistida).
Mudam-se conceitos, paradigmas, objs; a fam é palco d realizaç d seus integrant, sede d manifestaç d afetos no qual é protagonista o amor e tb gerador d efs juríds.
Para a efetivaç desse novo pensamento, foram sendo incorporados nos textos legislativos, regras programáticas (de conteúdo ntivo) garantidoras da proteç dos dirs da personalid/ sendo certo q no Dir pátrio, o ápice desse movim/de positivaç dos novos anseios sociais e culturais foi obtido c/a promulgaç da Constituiç da Repúbl Federativa do Brasil em 05 d outubro d 1988.
3. Constituclizaç do Dir Civil
A Constituiç da Repúbl d 1988 é 1 grande marco na democratizaç e difusão da just socl no Brasil. Referente Carta Magna positiva os famigerados Dirs Humaa (que em sede constitucl adotam a feiç d Dirs fundamentais).[1]
Verifica-se, portto, preocupaç c/a ind. humana, surgida c/as Declaraçs d Dirs, a partir da necess d proteger o cidadão contra o arbítrio do Est totalitário, e +, limitando tb as relaçs juríds patrims. Tutelam-se, pq, dirs inerentes ao Ser Humano ñ so/na esfera d Dir Públ (proteç da ind. humana contra arbitraried/s e violaçs praticds pelo Est) c/tb no âmbito do Dir Privado.
Os Dirs Fundamentais são os Dirs Humaa e Dirs da Personalid/ consignados, ou melhor, positivados na Constituiç da Repúbl. Ass, tem-se q o lugar d referência medte disposiç topográfica dn/Carta Magna dos Dirs Humaa e Dirs da Personalid/ são Tít I e II: Princs Fundamentais e Dirs e Garantias Fundamentais, respectivamente.
O Princ da DIGNID/ DA IND. HUMANA pd ser considerado c/1 cláus G d tutela dos dirs da personalid/. Encontra-se expressa/prev na Constituiç da Repúbl Federativa do Brasil[2] c/1 d seus fundamentos.
Sob a ótica d Sérgio Resende d Barros, "a dignid/ humana é a versão axiológica da natur humana".[3]
Dvras, dte d qq caso concreto q bata às portas do Pd Judiciário, a interpretaç q + atende aos anseios d just é a q melhor realiza a dignid/ do ser humano.
Do princ da dignid/ são irradiados os de+ princs tb acolhidos em sede constitucl tais c/os princs da =d/ e liberd/.
Paralelamente, há o fenômeno d criaç d microssists, inspirados tb na proteç dos dirs dos hipossuficientes (tudo c/emanaç da humanizaç do Dir) tais c/o Cód d Defesa do Consumidor e o Estat da Criança e do Adolescte.
No q se refere à sistemática do Dir d Fam, a dicç do art. 226 da Carta Magna é no sentido d garantir à célula básica da soc , espl proteç do Est.
Mas medte a interpretaç sistemática d todas as ns constitucionais, tem-se q referida proteç é devida a todas as fmas d intenç familiar (dde q press os requisitos legais) e enqto subsistir o afeto e o apoio recíproco entre os membs da fam. Através desse elo, os integrant da fam (seja ela constituída p/pais e fºs, so/os cjgs, 1 dos cjgs e o rebento, conviventes, iºs etc) envidam esforços p/permitir a realizaç d cd 1 c/ser humano reafirmando seus respectivos dirs d personalid/. Cessado esse elem/subjetivo, ñ + se justifica a manutenç da disciplina referente à instituiç familiar.[4]
Tto ass o é q a orientaç do STJ é no sentido d ñ subsistir a comunicaç d bs em caso d separaç d fato (ainda q celebrado o matrimônio p/regs d comunh parcl ou universal d bs). Dvras, a despeito d a lei consagrar q a soc cjgl só é extinta c/a separaç judl, div, morte, nulid/ ou anulaç do casam/(art. 1571 do CC), c/a separaç d fato, cessa o afeto, a comunh plena d vida pressuposto básico p/a configuraç familiar (cfe se extrai, inclusive, da inteligência do art. 1511 do novel CC).
Tb nesse diapasão é o entendim/do festejado Professor Guilherme Calmon que, em sede do Curso d Dir Civil oferecido pelo Ministério Públ do Est do Rio d Janeiro em convênio c/a UERJ, expressou a idéia q da mma fma q a ppdd atual/dv cumprir sua funç socl p/ser merecedora da proteç do Est, tb a fam dv manter sua finalid/ d realizaç pessoal d seus integrant, d espaço d lv manifestaç do afeto e apoio recíproco sob pena d ñ ser reconhecida e protegida c/tal. Essa seria, portto, a "funç socl" da fam tendo em vista os novos vrs vigentes.
3.1 - A Argüiç da Culpa na Separaç Judl - desnecess e inconstituclid/.
Dispõe o art. 1511 do CC: "O casam/estabelece comunh plena d vida, c/base na =d/ d dirs e dvrs dos cjgs". Vriza-se o plano existencial e ñ, patriml.
Portto, tendo em vista q o q legitima a espl proteç do Est à fam (art. 226 caput da Constituiç da Repúbl) é seu aspecto funcl d viabilizar a realizaç do ser humano e a manifestaç autênt d afeto, é possl concluir q a falta da plena comunh d vida (que, em últ análise, é o pp amor e afeto), é fator q torna evidente a impossibilid/ da vida em comum.
Dvras, medte interpretaç teleológica do art. 1511 do CC em cotejo c/o § único do art. 1573 do Diploma Civil tem-se q a mera incompatibilid/ d gênios pd ser causa d pedir da separaç judl litigiosa.
Nessa linha d raciocínio, a própria inutilid/ da discuss da culpa em sede d separaç judl e a exposiç desnecess da intimid/ dos cjgs qdo da abordagem d assuntos q tais em sede d procedimentos litigiosos nas Varas d Fam leva à conclusão da inconstituclid/ da análise da culpa nas separaçs judiciais.
Aliás, qm é o causador da separaç ou qm seja o cjg culpado é Q? q comporta grande dose d subjetivismo do aplicador do dir e, ipso facto, discutir tais mazelas em sede d Dir d Fam violaria a dignid/ da ind. humana.
A partir d q conceitos e c/base em qual ponto d vista pd-se concluir q tal ou qual cjg foi o verd/iro responsável pelo desgaste da relaç cjgl e sua conseqüente extinç?
Dv-se refletir acerca desse tema espl/qdo se está dte d 1 caso concreto (como o q foi submetido à apreciaç da signatária) em q o marº ingressou em Juízo pleiteando a separaç judl culposa tendo c/causa d pedir a culpa da ♀ em razão do q chamou d "atos d infidelid/" sendo certo q a ré apresentou reconvenç requerendo a separaç judl culposa tendo c/causa d pedir a culpa do marº em razão d prévia conduta d desvrizaç, desrespeito e rejeiç da ♀.
Uma instruç processual em q se pretende fmar o lv convencim/motivado tto do órg ministerial c/do magistrado no q se refere à culpa d 1 ou d o/cjg pelo término do casam/(e mmo da união estável) imprescinde da grande exposiç da intimid/ do casal e c/conseqüência inevitável, da violaç d seus respectivos dirs d personalid/, notadamente, a dignid/.
Os operadores do Dir, in casu, passarão a ser + q aplicadores da lei p/serem erigidos a donos da verd/ e jes da vida privada da ind. dos cjgs. Há Q?s nas quais ñ se justifica, ñ se letigima, ñ é aceitável a intervenç do Est, mor/qdo as conseqüências advindas da dec jurisdicl (seja em 1 sentido seja em o/) tiver poucas repercussões práts + são causadoras d transtornos indeléveis à vida dos litigant.
E ass o é pq a declaraç da culpa d 1 ou d o/pte em nada influirá na partilha d bs, tendo em vista q irá vigar a sistemática referente ao reg d bs eleito.
Ade+, tb revelar-se-á inócua tal discuss no q se refere à guarda dos fºs tendo em vista q qto a este tema viga, indiscutivelmente, a busca do melhor interesse da criança.
O § único do art. 1584 do CC incorpora a doutr d proteç integral à criança e ao adolescte cfe preconizado pelo art. 227 da Constituiç da Repúbl e pela sistemática do Estat da Criança e do Adolescte p/disciplinar a guarda dos fºs qdo da separaç judl ou div nos segus termos:
"Verificando q os fºs ñ dvm permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, o j deferirá a sua guarda à ind. q revele compatibilid/ c/a natur da medida, d preferência levando em conta o grau d parentesco e relaç d afinid/ e afetivid/, cfe c/o disposto na lei específica". - grifo nosso.
Ade+, na disciplina referente ao uso do sobrenm do o/(cfe disposto no art. 1578 do CC) a conclusão a respeito da culpa tem pouca (señ, nenhuma) relevância haja vista as amplas exceçs consignadas nos incs.
p/fim, o novo regulam/a respeito da Q? dos alimentos devidos ao ex cjg enterrou, definitivamente, a necess d discutir-se a culpa, tendo em vista q há expressa previsão da possibilid/ da prestaç d alimentos ao cjg considerado "culpado" cfe faz certa a dicç do art. 1694 e seus §s do Diploma Civil.
A despeito d hv alguns doutrdores q sustentam a diferenciaç entre os alimentos "indispensáveis à subsistência" e os "ideais" sendo, portto, qto a este particular, relevte a verificaç da culpa, tem-se q os daa à esfera moral dos cjgs são incomparavel/>es q a necess d se averiguar este fato p/obter tal conseqüência.
Portto, medte inspiraç do Princ da Razoabilid/ q dv nortear o aplicador do Dir e intérprete da Constituiç da Repúbl imperioso concluir q a discuss a respeito da culpa d 1 dos cjgs em sede d separaç judl (na modalid/ sanç), é inconstitucl.
4. A nova parentalid/ à luz do novo CC.
4.1 - A evoluç da medicina (o DNA e técnicas d reproduç assistida).
Partindo-se d 1 abordagem constitucl acerca das Q?s atinentes à filiaç, é importte abordar, prima facie, a idéia d plena =d/ dos fºs.
A orientaç don/Est Democrático d Dir é no sentido d assegurar o dir ao planejam/familiar e a busca d resguardar o melhor interesse da criança.
Ressalte-se q a doutr d proteç integral à criança e adolescte vem insculpida, em suas diretrizes básicas, no art. 227 da Constituiç da Repúbl.
O dir ao lv planejam/familiar encontra-se prev no par. 7º do art. 226 da Constituiç da Repúbl nos segus termos:
"Fundado nos princs da dignid/ da ind. humana e da paternid/ responsável, o planejam/familiar é lv dec do casal, competindo ao Est propiciar recursos educacionais e científicos p/o exercício desse dir, vedada qq fma coercitiva p/pte d instituiçs oficiais ou privadas".
Verifica-se, pq, q é assegurada a liberd/ d lv planejam/familiar vedado, portto, qq tentat, p/pte do Est, d controle da natalid/ (pdndo a ativid/ política n/seara limitar-se a campanhas d conscientizaç, d distribuiç d preservativos e contraceptivos etc) . Nada obstte, referida autonomia reprodutiva dos genitores encontra limitaçs na necess d observância aos princs e vrs constitucionais primordiais tais c/a PATERNID/ RESPONSÁVEL e respeito à DIGNID/ DA IND. HUMANA.
Com ef, pd-se mencionar, exemplificativamente, q ñ há amplo dir à realizaç d abortos tendo em vista o dir primordial à vida.
Os fºs são ind. em desenvolvim/a qm se atribuem dirs. O pd familiar implica dirs (exercício da autorid/ parental) e dvrs tendo em vista q os pais são obrigados a observarem o respeito p/dirs d personalid/ do fº (ind. em fmaç) garantindo-se-lhes crescim/saudável c/higidez física e mental.
Contporaneamente, verifica-se q c/os avanços da medicina, há possibilid/ d o ♂ interferir em procs naturais d procriaç, notada/em razão das inovadoras técnicas d reproduç assistida (inseminaç artificial e fertilizaç in vitro).
Constrói-se, pq, 1 nova parentalid/ e a esse propósito, menciona o art. 1593 do CC q "o parentesco é natural ou civil, cfe resulte d consangüinid/ ou o/origem" sendo certo q esta "o/origem" diz respeito à filiaç oriunda da adoç ou d inseminaç ou fertilizaç heteróloga.
De fato, o casal q ñ pd conceber (por algum motivo), d fma natural, pd submeter-se às técnicas d reproduç assistida fornecendo seus gametas p/a fertilizaç artificial.
Tratam-se d técnicas sexuadas em q ñ há o coito + trabalha-se c/os 2 gametas (feminino e masculino) - salvo o método (ainda pouco desenvolvido) d clonagem em q utilizar-se-ia técnica assexuada trabalhando-se c/apenas 1 gameta.
A concepç pd ser intra corpórea ou extra corpórea, cfe a fertilizaç ocorra dentro ou fora do corpo da ♀. A inseminaç artificial é intra corpórea eis q é introduzido o espermatozóide no útero feminino e a fertilizaç in vitro é extra corpórea tendo em vista q a fecundaç ocorre em laboratório gerando-se o chamado "bebê d proveta".
Ass é que, medte interpretaç teleológica do art. 1597 do CC, conclui-se q a fertilizaç artificial pd ser homóloga ou heteróloga cfe se utilize o gameta do respectivo cjg ou compº ou ñ, respectivamente.
Com a fecundaç d vários óvulos e, p/via d conseqüência, fmaç d + d 1 embrião, surge a problemática dos embriões excedentários (aqus cujo desenvolvim/ñ interessa aos fornecedores do material genético). Já se pdia cogitar da existência d vida? Trat-se-ia d 1 nascituro cujos dirs são salvaguardados p/fça d disposiç expressa d lei (art. 2º do CC)?
Os médicos q utilizam-se das técnicas em comento, p/ora, livram-se da problemática introduzindo o embrião excedentário na ♀ nas proximid/s da respectiva menstruaç p/q sej descartados "naturalmente" mas, em verd/, a problemática continua.
Surgem tb o/Q?s relevtes tto a nível d paternid/ c/d maternid/ nos casos em q há participaç d 3ºs nas gestaçs d substituiç (cess d útero através da denominada "barriga d aluguel") disciplinadas pela Resoluç nº 1358 d 11/11/1992 do Conselho Fedl d Medicina e tb fertilizaç heteróloga.
Pela sistemática do Novo CC, qto aos fºs havidos do casa/, há a sistemática da paternid/ presumida (cfe se depreende dos termos do art. 1597 do CC) e das técnicas d reproduç assistida. c/relaç aos fºs havidos fora do casam/(aí incluídos os fºs advindos da união estável), o reconhecim/pd ser voluntário ou judl, através das açs d investigaç d paternid/.
Cfe se infere dos termos do art. 1597 incs. III e IV do CC, reconhece-se a presunç d paternid/ do marº qdo a fecundaç decorrer do material genético do mmo. Surgem as problemáticas do ex marº divorciado e da fertilizaç post mortem. Penso q ainda nestes casos, é mantida a presunç d paternid/.
O/Q? interessante é a d saber se é revogável a autorizaç fornecida pelo marº p/a fertilizaç heteróloga, haja vista q cfe os termos do inc. V do art. 1597 do CC, neste caso tb há a presunç d paternid/. A soluç seria admitir-se a possibilid/ d revogaç dde q manifestada tal retrataç pela mma fma q externada a autorizaç e tb dde q feita até a efetiva concepç.
Qto a este particular, discordo, data vênia, do entendim/do Professor do Instituto d Estudos Juríds e Sociais d Cruz Alta Dr. JÉDISON DALTROZO MAIDANA em seu brilhante art sobre "O Fenômeno da Paternid/ Socioafetiva: A Filiaç e a Revoluç da Genética" publicado pela REVISTA BRASILEIRA d DIR d FAM nº 24 ed. Síntese organizada pelo IBDFAM páginas 50/79 em que, a despeito da autorizaç do marº p/a fertilizaç heteróloga, entende viável a impugnaç da paternid/ em vista da falta d identid/ genética c/a criança. Penso q a autorizaç ñ revogada do marº p/a inseminaç heteróloga gera 1 presunç absoluta d paternid/ tendo em vista q ñ é possl alegar a própria torpeza.[5]
Com relaç à possibilid/ d o fº investigar sua origem, entendo viável esta possibilid/ tendo em vista q o fato d ñ hv parentesco, ñ significa dizer q ñ se tem acesso à identid/ genética. Mantêm-se a paternid/, in casu, juridica/estabelecida pela sistemática da presunç + viabiliza-se ao fº o acesso ao conhecim/de sua origem genética (o que, inclusive, pdá ser relevte p/solucionar eventuais patologias).
As Q?s apresentadas são novas e incumbirá ao Ministério Públ e aos de+ operadores do Dir escrever a história da jurisprudêcia pátria qto ao assunto sempre cônscios da necess d busca da eqüid/ e realizaç dos dirs da personalid/ do ser humano.
4.2 - Paternid/ Real (ou Biológica) e Paternid/ Sócio Afetiva.
No q se refere à paternid/ e maternid/, ant d + nada imperioso reconhecer q esses dados integram o complexo subjetivo fmador da personalid/ do indivíduo razão pela qual revela-se da máxima importância a justa aplicaç e interpretaç das ns q disciplinam a matéria.
Importte a distinç entre a paternid//maternid/ BIOLÓGICA, SOCIO AFETIVA e JURÍD p/melhor entendim/das diversas correntes doutrinárias e jurisprudenciais q tratam do assunto.
A paternid/ BIOLÓGICA refere-se ao laço genético q liga a prole aos genitores, aferível através da tipagem do DNA, a JURÍD, a decorrente do reg civil e a SÓCIO AFETIVA, oriunda dos víncs d afetivid/ entre as figuras paterna/materna e o(s) fº(s).
O ideal é a coincidência dessa três verttes em 1 dada situaç fática em q os fornecedores do material genético exerçam a parentalid/ d fma consciente, afetiva/envolvidos no seu mister, conscientes d seus dvrs d sustento, alimentaç, educaç, instruç, apoio à prole (seres humaa em fmaç física, psicológica, mental e espiritual) constando no respectivo reg civil c/pai e mãe, respectivamente.
Medte essa linha d raciocínio, verifica-se q o modelo pura/genético p/identificaç da paternid/ é insuficiente tendo em vista q esta tem componentes o/q ñ só 1 seqüência d bases químicas (genoma humano codificado).
A Promotora d Just do Rio d Janeiro Lúcia Maria Teixeira Ferreira, em sua excelente palestra proferida no Ministério Públ do Est do Rio d Janeiro no ano d 2001 chamou a atenç p/1 fenômeno d Sacramentalizaç ou Divinizaç da perícia médica, tema tb abordado pelo autor Rolff Madaleno em art publicado na Revista dos Tribunais vol. 766 - ag. 1999 - pág. 69/87.
Trata-se da cham "seduç biologista" em q se defende a desconstituiç da paternid/, a todo o tpo, p/todo o interessado, c/o simples fundam/de ñ hv coincidência entre a verd/ juríd e a verd/ biológica.
Vriza-se sobremaneira o exame d DNA e mtas vezes desconstitui-se situaçs fáticas consolidadas pelo tpo e pelo afeto.
Contudo, vozes autorizadas criticam a verd/ira o império do exame pericial c/prova absoluta e, na dicç d SÉRGIO GISCHKOW PEREIRA, "alçado à fórmula milagrosa d resoluç d todos os probls pertinentes à investigaç dos víncs d filiaç".
Oportuno mencionar o posicionam/de FACHIN 2º o qual: "As decisões calcds no critério biologista da paternid/ merecem questionamento. d verd/ proibida, a 'voz d sangue' resta reputada o elem/definidor da relaç paterno-filial; paradoxalmente, resultados injustos, similares àqueles derivados do sist clássico, serão obtidos, eis q a Q? central está no equilíbrio dos critérios d estabelecim/da filiaç e ñ na incontrolada supremacia d 1 sobre o o/" in "Da Paternid/ - Relaç Biológica e Afetiva", p. 186.
A paternid/ envolve a construç d 1 amor filial, a criaç d ambiente propício p/o desenvolvim/físico, mental, moral, espiritual, cultural e socl da ind. em fmaç, a educaç da prole d fma sadia e em condiçs d liberd/ e dignid/.
Por esse motivo, esclarece c/mta ppdd, o supramencionado autor JÉDISON DALTROZO MAIDANA[6] : "(...) pai, ou mãe, na complexid/ q esses termos comportam, será sempre aqu ou aqu que, desejando ter 1 fº, acolhem em seu seio o novo ser, providenciando-lhe a criaç, o bem estar e os cuidados q o ser humano requer p/o seu desenvolvim/e p/a construç d sua individualid/ e d seu caráter.
Aqu q se dispõe a assumir espontanea/a paternid/ d 1 criança, levando ela ou ñ a sua carga genética, demonstra, pos si só, consideraç e preocupaç c/o seu desenvolvimento. Será q posterior/seria justo, s/a análise d o/circunstâncias, desconsiderar 1 vínc dessa grandeza p/uma simples divergência genética?".
A esse questionamento, a jurisprud dn/tribunais já responde negativa/cfe inovadores julgados q prestigiam a paternid/ sócio afetiva p/entender q em alguns casos é a q melhor se aproxima da realizaç do fº c/ind., c/ser humano.
Señ, vejamos:
"DIR d FAM - IMPUGNAÇ d FILIAÇ - ANULAÇ d DECLARAÇ d PATERNID/ E MATERNID/ EM REG d NASCIM/OCORRIDO HÁ + d 50 (CINQÜENTA) AA - PEDIDO DESFALCADO d CONTEÚDO MORAL - AÇ d EST - IMPRESCRITIBILID/ - Se a autora e seu compº resolveram criar a ré c/filha, dde alguns meses d nascida,e o varão a regu, depq d 12 aa, atribuindo a paternid/ a si mmo e a maternid/ à autora, no tipo d procedim/conhecido c/'adoç à brasileira', ñ é admissível que, passados + d 50 (cinqüenta) aa, venha a autora propor esta aç d anulaç do ato ao argum/de q ao anuiu c/o mmo, tto q o desconhecia.
(Apelaç Cível nº 8518/1999, 14ª Câmara Cível do TJRJ, Rio d Janeiro, Rel. Des. MAURO NOGGUEIRA, J. 13.10.1999, >ia, DOE 27.04.2000, p. 278).
"ADOÇ SIMULADA. ANULAÇ DO REG d NASCIM/PLEITEADA PELO AUTOR DA SIMULAÇ. INVOCAÇ DA PRÓPRIA TORPEZA. SEGURANÇA DAS RELAÇS JURÍDS E PRESTÍGIO DA BOA FÉ. Ñ PD ALEGAR ERRO, CAPAZ d ENSEJAR A NULID/ DO REG d NASCIMENTO, QM, CONSCIENTE E VOLUNTARIAMENTE, REGISTRA c/SEU Fº d OUTREM. A ESPONTÂNEA ATRIBUIÇ d PATERNID/ A QM Ñ É Fº EQUIPARA-SE À ADOÇ, PELO q Ñ PD SER REVOGADA AO SABOR DAS EMOÇS. PLEITEAR A NULID/ DO REG p/TAL FUNDAM/IMPORTA EM INVOCAR A PRÓPRIA TORPEZA, VEDADO PELOn/DIR. SENT REFMADA. VOTAÇ UNÂNIME. (CLG) (TJERJ - 2ª C.Cível - Apelaç Cível nº 1999.001.16242 - Rel. DES. SÉRGIO CAVALIERI Fº - J. 07/12/1999).
"APELAÇ. Anulaç d assento d nascim/lavrado em decorrência d "adoç à brasileira". Paternid/ declarada voluntaria/pelo marº a pai biológico das recorrentes, já falecido, q considerava a ré c/filha. Reconhecim/jurisprudencial da "paternid/ sócio-afetiva". Status d filha q o tpo consolidou. O interesse econômico das apelant ñ se sobrepõe ao princ inscrito no art. 1º, III, da Constituiç da Repúbl. Recurso desprovido. (TJERJ - 2ª C.Cível - Apelaç Cível nº 2004.001.10200 - Rel. DES. JESSÉ TORRES - J. 23/06/2004)."
5. Interpretaç das ns sobre paternid/ à luz da nova ord juríd.
Tenho p/certo q p/q seja anulado reg d nascim/por pte do pai registral sob a alegaç d q ñ é o pai biológico, a causa d pedir dv estar assentada em vício d manifestaç d vont, seja erro, dolo, coaç, simulaç ou fraude p/q se viabilize a desconstituiç da paternid/ previa/externada.
Isso pq, caso o pai registral q efetuara o reg d nascim/de determinada criança tenha prévio o conhecim/de q ñ é o genitor biológico daqu ind. qdo do reg, estaremos dte da cham "adoç à brasileira" e, c/tal, é irrevogável, mor/pq a ng é dado alegar a própria torpeza. Mantém-se, portto, a paternid/ declarada, ainda q dissociada da verd/ genética.
Nesse sentido, em atuaç ministerial tive oportunid/ d externar, em sede d aç anulatória d paternid/, o pensam/acima mencionado.
Transcrevo pte da referida manifestaç exarada nos autos do proc nº 2002.001.022412-1:
"Inicialmente, cumpre ressaltar q trata-se d aç q versa sobre dir indisponível, qual seja, Q? referente à paternid/ d <, item esse integrante dos dirs da personalid/ e em relaç a qual torna-se incabível qq transaç entre as ptes e/ou reconhecim/da procedência do pedido.
Sendo a Q? d ord públ, imprescindível o desenvolvim/da ativid/ probatória p/regular processam/do feito.
Entende o Ministério Públ se objetivasse o autor desconstituir a presunç d paternid/ d fº concebido na const d casa/, trat-se-ia d negatória d paternid/.
In casu, alega o autor a falsid/ no reg d nascim/causada p/vício d manifestaç do consentimento, vale dizer, em razão d dolo p/pte da genitora do <, o autor teria sido induzido em erro p/proceder ao reconhecim/da paternid/.
Dvras, trata-se d anulaç d reg d nascimento.
Nada obstte, o caso em com/imprescinde da proba do alegado vício d vont pq caso contrário, é dizer, caso tenha o autor procedido ao reconhecim/de paternid/ consciente d seu ato e c/perfeita compreensão da situaç fática, estaremos dte d 1 "adoç à brasileira", irrevogável, portto, até em razão ao prestígio da paternid/ sócio afetiva e em amparo ao princ d q ñ é lícita a alegaç da própria torpeza (como é orientaç jurisprudencial pátria qto a este particular).
Importte observar q a genitora do <, em sede d contestaç, refuta toda e qq aç dolosa d sua pte, cabendo ao autor arcar c/o ônus probatório, ou seja, provar o fato constitutivo d seu dir (art. 333 inc. I do CPC).
Ade+, imperioso observar q a prova pericial trazida ao bojo dos autos foi produzida unilateral/e extra judlmente.
Pelo acima exposto, requer o Ministério Públ prolaç d despacho saneador c/fixaç dos pontos controvertidos, quais sej: o autor é ou ñ pai biológico do < Gabriel Passos Curi; houve vício d manifestaç d vont (erro ou dolo) qdo do reconhecim/de paternid/ p/pte do autor - bem c/o deferim/da produç d provas, protestando o Parquet, dde já, pela produç d prova oral, vale dizer, depoim/pessoal das ptes e oitiva d testemunhas."
Referido proc mereceu o acolhim/da tese acima despªda cfe sent prolatada pelo Juízo cfe os termos a seguir:
SENT proferida no Proc. Nº 2002.001.022412-1 da lavra da Juíza d Dir Mirian T. Castro Neves d Souza Lima na 6ª Vara d Fam da Comarca da Capital do Rio d Janeiro (29 d setembro d 2004):
" Os princs da boa-fé e da segurança das relaçs juríds garantem ao vínc juríd oriundo da paternid/ juríd a mma estabilid/ do vínc juríd originário da paternid/ biológica.
Repise-se q inexistindo prova d vício d vont, o reg d nascim/de < cuja paternid/ foi reconhecida ñ pd ser anulado pq ñ há fundam/para a pretensão do autor. A Constituiç da Repúbl em seu art. 227 § 6º ñ cria qq supremacia da paternid/ biológica em relaç à paternid/ juríd.
Ñ se pd deixar d mencionar q o autor ñ pd se beneficiar d sua própria torpeza p/eximir-se das obrigaçs decorrentes da espontânea declaraç d paternid/ p/ele feita.
Ade+, tratando-se d dir indisponível, ñ há c/a pte ré concordar c/a pretensão do autor.
Dte disso, ñ comprovado o vício na vont do autor no mom/do reconhecim/da paternid/, o pedido d anulaç d reg ñ pd ser acolhido.
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO e condeno o autor ao pgto das custas processuais e honorários advocatÍcios do patrono dos réus, q fixo em R$ 780,00 c/base no art. 20 par. 4º do CPC.
P.R.I.
Transitada em julgado, dê-se baixa e arquivem-se".
Estou convencida q a anulatória d paternid/ em casos q tais se submete às regras gerais d prescriç e decadência p/anulaç d atos juríds p/vício d manifestaç d vont.
Esta, portto, a melhor sistemática interpretativa dos arts. 1601 , 1604 e 1614 do CC.
6. As implicaçs da boa fé objetiva na paternid/ responsável.
A boa fé objetiva consagrada nos arts. 110 e 113 do novel CC dv ser aplicável ñ só em sede contratual + tb em Dir d Fam, espl/qdo reverte em fav do atendim/do melhor interesse da criança.
O reg e conseqüente perfilhaç implica grande ato d responsabilid/. Portto, é razoável exigir-se a diligência do ♂ médio e a boa fé objetiva p/obtenç d efs juríds na desconstituiç da paternid/ registral.
Isso significa dizer q se o interessado tiver desconfianças d q aqu fº ñ é seu, dv preliminar/realizar exame d DNA p/so/então perfilhá-lo.
Ñ é tolerável q o pai registral, posteriormente, possa pretender desconstituir a paternid/ declarada c/dúvs, após inclusive já consolidada 1 situaç fática em q a paternid/ já se incorporou ao patrim moral do fº.
7. Conclusão
A par das mudanças ntivas e conseqüentes construçs doutrinárias e tendências jurisprudenciais, assiste-se a 1 substancial alteraç axiológica q influi em toda principiologia q inspira a sistemática juríd pátria.
Dvras, saímos d 1 contexto sócio econômico em q as unid/s d produç e, c/conseqüência, a movimentaç patriml inspiravam toda dinâmica juríd p/entrarmos em 1 era em q se vriza a realizaç da ind. e reafirmaç dos dirs da personalid/. Ass é q o Dir d 1 maneira G e, + especificamente, o Dir Civil deixa d fincar seu eixo na ppdd p/centrar-se no ser humano.
O ♂ deixa d ser apenas o suj d dirs nas relaçs juríds nas quais tradicl/os bs d cunho patriml integravam o obj das negociaçs p/ser tb a finalid/ da tutela juríd. O bem da vida almejado é a própria higidez física e mental da espécie humana e a proteç d vrs meta ou extra patrims é o alvo do ordenam/juríd.
Com o advento da Constituiç da Repúbl Federativa do Brasil d 1988 houve 1 definitiva mudança d paradigma juríd e se ant o CC assumia papel nuclear, abre-se espaço p/a instalaç d microssists q se permeiam e encontram-se em perfeita harmonia c/o fundam/de valid/ da Carta Magna consistte na realizaç do ser humano e busca do bem estar socl.
Medte essa diretriz, o princ da DIGNID/ DA IND. HUMANA erige-se c/cláus G d tutela dos Dirs da Personalid/ e encontra-se positivado no inc. III do art. 2º da CR c/fundam/da Repúbl Federativa do Brasil.
Seus de+ consectários, tais como, dir à liberd/, =d/, busca da construç d 1 soc lv, justa e solidária, promoç do bem d todos s/preconceitos e quaisquer o/fmas d discriminaç integram as ns programáticas que, cfe o constituclista LUÍS ROBERTO BARROSO, são dotadas d pd ntivo e dirigem-se d fma cogente aos integrant do Executivo, Legislativo e Judiciário e servem d ferramenta p/garantir a efetivid/ do Dir aos integrant do Ministério Públ.
Da mma fma em q se fala do papel socl da ppdd em sede dos Dirs Reais, da Tutela da Confiança na Teoria dos Negócios Juríds do Princ da Boa Fé Objetiva e seus consectários (dvr d probid/, leald/, honestid/) no Dirs das Obrigaçs, é mister q se reconheça c/tb integrante desse fenômeno d humanizaç das relaçs juríds, o AFETO e AMOR c/centro do Dir d Fam sendo este conteúdo, portto, + importte a própria fmalid/ d/ramo do Dir e fundam/para proteç do Est às Entid/s Familiares.
A fam deixa d ser 1 mera unid/ d produç e procriaç p/ser palco da realizaç d seus integrant através da exteriorizaç d seus sentimentos d afeto, amor e solidaried/ mútua.
8. Bibliografia
8.1 - Fux, Luiz. Tutela d Segurança e Tutela da Evidência - Ed. Saraiva
8.2 - Fux, Luiz. Tutela d Urgência e Plano d Saúde - Ed. Espaço Juríd Ltda
8.3 - Ishida, Valter Kenji. Dir d Fam e sua Interpretaç Doutrinária e Jurisprudencial - Ed. Saraiva
8.4 - Dias, Maria Berenice; Pereira, Rodrigo da Cunha. Dir da Fam e o Novo CC - Ed. Del Rey
8.5 - Pereira, Caio Mário da Silva. Instituiçs d Dir Civil - Vol. V - Dir d Fam - Ed. Forense
8.6 - Venosa, Sílvio d Salvo. Dir Civil - Dir d Fam - Ed. Atlas
8.7 - Fux, Luiz. Dir Processual Civil - Ed. Forense
8.8 - Revistas d Dir d Fam - Organizadas pelo IBDFAM - Ed. Síntese
________________________________________
[1] É c/orgulho q pdmos mencionar os claros termos do PREÂMBULO da Constituiç da Repúbl Federativa do Brasil/88 ipisis literis: "Nós, representtes do povo brº, reunidos em Assembléia Nacl Constituinte p/instituir 1 Est Democrático, destinado a assegurar o exercício dos dirs sociais e individuais, a liberd/, a segurança, o bem estar, o desenvolvimento, a =d/ e a just c/vrs supremos d 1 soc fraterna, pluralista e s/preconceitos, fundada na harmonia socl e comprometida, na ord interna e internacl, c/a soluç pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteç d Deus, a segus Constituiç da Repúbl Federativa do Brasil.
[2] "A Repúbl Federativa do Brasil, fmada pela união indissolúvel dos Ests e Municípios e do Distrito Fedl , constitui-se em Est Democrático d Dir e tem c/fundamentos: (...) III- a dignid/ da ind. humana". ´art. 1º inc. III da Constituiç da Repúbl Federativa do Brasil.
[3] BARROS, Sérgio Resende de. Dirs Humaa: Paradoxo da Civilizaç. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. P. 418.
[4] Nesse sentido tb se expressa RODRIGO DA CUNHA PEREIRA in "A sexualid/ vista p/tribunais" - ed. Del Rey, 2001, pág. 02 nos segus termos: "A partir da Revoluç Industrial, c/a redivisão sexual do trab, o movim/feminista e o declínio da ideologia patriarcal, os paradigmas norteadores da fam começaram a mudar. Ela deixou d ser apenas 1 núcleo econômico e d reproduç p/ser espaço d companheirismo, camaradagem e lv express do amor e do afeto".
[5] Escreve o autor Dr. JÉDISON DALTROZO MAIDANA in "O Fenômeno da Paternid/ Socioafetiva: A Filiaç e a Revoluç da Genética" publicado pela REVISTA BRASILEIRA d DIR d FAM nº 24 ed. Síntese organizada pelo IBDFAM páginas 50/79 ipisis literis: "(...) Já o inc V solucionou o/Q? delicd, q é a da inseminaç heteróloga havida c/autorizaç do marº. + deixou em aberto aqu havida ao largo dessa autorizaç.
Ocorre tb q o Cód apenas estabelece a "presunç" da paternid/ n/casos, e, portto, ainda q haja autorizaç paterna, sempre será possl ao cjg varão , mmo q tenha autorizado a fecundaç heteróloga, impugnar o vínc parental em vista da falta d identid/ genética c/a criança."
[6] Idem 5.
http://www.ffb.edu.br/ins/?screen=biblio&subscreen=biblio_publics07
DA APLICABILID/ DO PRINC DA PROPORCLID/ À Q? DA SEPARAÇ d FATO
por Ana Cristina Barbosa dos Santos
Advogada – OAB/CE 14.643
A separaç d fato, i/é, a situaç d ind. fmal/casadas p/os fins do Dir Civil, porém vivendo separadas e d fma individual há algum tpo, sofreu durante aa o desprestígio p/pte do Dir Brº.
Observa-se tal fato pela própria legislaç, haja vista constar do art. 3º da Lei n.º 6.515/77 só ser possl o cessam/do reg d bs p/meio da separaç judl. Destarte, ñ obstte separados durante vários aa, os cjgs ñ pdiam assumir suas vidas particulares, sobretudo ingressando em o/relacionamento, devido ao fato de, p/fins legais, continuarem casºs sob o reg d comunh d bs.
O legislador, ao determinar q apenas após 2 aa d separaç seria possl o div s/argüiç d culpa, esqueceu-se d q durante este período os cjgs certa/iriam adquirir novos bs e aumentar seu patrim. Entretto, se ñ resta vínc algum entre o casal, pergunta-se c/se pd exigir a partilha d tudo aquilo obtido individual/durante o período em q estiveram separados.
Por esta razão, e tendo em vista a evoluç dos costumes, a doutr e a jurisprud viram-se na obrigaç d modernizar-se, no sentido d adequar-se às exigências sociais, e passaram a analisar d melhor fma o tema em Q?, ou seja, a possibilid/ d inclusão da separaç d fato c/fma d dissoluç da soc cjgl.
Afirmam alguns juristas, c/Mauro Ribeiro Borges, q a CF d 1988 reconhece ef juríd na separaç d fato, sendo o principal ex di/justa/o seu reconhecim/como condiç p/se obter a separaç judl ou o div direto.
Ainda sobre o assunto, escreve Rodrigo da Cunha Pereira, em sua obra intitulada “Concubinato e União Estável”, ñ ser possl aplicar-se as regras do reg d comunh d bs a cjgs q mantém o casam/apenas em sua fmalid/, ñ + pdndo ser considerados c/1 casal, já q ñ possuem comunh d vida ou d qq o/interesse, exceto os patrims. Ass, seria perfeita/possl à ind. casada, porém separada d fato, ingressar em o/relaç, assumindo as obrigaçs e adquirindo os dirs decorrentes d/relacionamento.
A Q?, entretto, ñ é tão simples, pq se trata d 1 direcionam/que vai d encontro ao Dir Positivo, em virt da separaç d fato, c/ant/mencionado, ñ constituir fma d dissoluç do vínc cjgl. c/seria possl, então, contrariando a disposiç legal, conferir à separaç d fato o pd d fz cessar o reg d bs?
A soluç está em buscar os meios q o pp Dir Positivo oferece p/a soluç d conflitos entre ns e dirs dos cidadãos. O caso em Q? dv ser analisado, portto, à luz do princ da proporclid/ ou da razoabilid/, o qual, em sentido amplo, é conhecido tb p/princ da proibiç do excesso.
O referido princ objetiva q ñ seja, em hipót alguma, destruído o núcleo essencial d qq princ, fazendo c/q aqus q ñ prevalecerem numa dec possam ser respeitados. Sua fundamentaç no sist juríd brº está no princ do devido proc legal substantivo, o qual, consagrado p/meio do inc LIV do art. 5º da Carta Magna, possibilita 1 verificaç da compatibilid/ entre o meio empregado pelo legislador e os fins p/ele visados, a fim d auferir legitimid/ às ns juríds.
A importância d sua atuaç faz-se sobretudo na defesa dos Dirs Fundamentais, q são protegidos p/princs c/o da Dignid/ da Ind. Humana e o Princ Democrático.
Entendemos q a Q? da separaç d fato dv ser protegida pelo princ da proporclid/, posto q se trata d Dir Fundamental dos cjgs, tendo em vista ñ ser possl privá-los d viver suas próprias vidas, já q ñ se consideram + casºs e c/tal ñ + se comportam, ñ obstte estarem presos a 1 ato fmal, p/seu reg. A clareza d/afirmaç está em ñ se pd admitir, p/ex, que, decorridos aa d separaç, 1 dos cjgs venha a requerer, p/advento da morte do o/, a meaç do patrim p/este adquirido através d seu pp esforço, após separado o casal, simples/pelo fato d ñ ter cessado o reg d bs, 1 vez q ñ estavam judl/separados ou divorciados.
D/fma, analisando-se a Q? em funç dos elementos orientadores da aplicabilid/ do princ da razoabilid/, quais sej: a adequaç, ou seja, a exigência d q as medidas adotadas pelo Pd Públ mostrem-se aptas a atingir os objs pretendidos; a necess ou exigibilid/, a qual impõe a verificaç da inexistência d meio menos gravoso p/se atingir os fins visados; e a proporclid/ em sentido estrito, q consiste na ponderaç entre o ônus imp e o benefício trazido, averiguando-se, ass, se é justificável a interferência na esfera dos dirs dos cidadãos; conclui-se ser cabível a aplicaç do pres princ p/adequar o Dir Brº às necesss da soc moderna.
Neste sentido, manifesta-se a Defensora Públ e professora Maria Eliane C. Leão Matos, ao afirmar q acima da lei está 1 coisa mto > cham “Just”.
Portto, é no princ da proporclid/ q a doutr e a jurisprud encontram fundam/para agir contraria/ao q está positivado na lei, conferindo à separaç d fato o caráter d fma d dissoluç da soc cjgl e protegendo os dirs das ind. ligadas entre si p/meros víncs for+.
http://www.professorsimao.com.br/resposta_separacao_de_fato.htm
Separaç d Fato; Fim Do Reg d Bs?
João é casº c/Maria há 40 aa, separados d fato a 30, e 1 mora no Norte o/no Sul. Resolveu Maria ingressar c/div litigioso e requerer 1/2 dos bs depq d ter abandonado o lar e em nada ter contribuído p/manutenç dos mmos ao longo dos 30 aa. Mmo ass tem dir na meaç?
Com a separaç d fato João viveu e vive em concubinato a 28 aa c/Joana, esta contribuiu todo tpo c/o compº e cuidou na manutenç dos bs e adquiriram o/jtos. c/fica a situaç desta?
D/últ relaç nasceu 1 Filha. Do primeiro casam/ñ tiveram nenhum fº. O João adquiriu 1 imóvel em 1978 , já na companhia d Joana, porém no contrato colocou q era casº e citou o nm da ♀ Maria. João ñ se preocupou em passar a escrit em seu nm, até q 1 dia o vendedor veio a óbito.
Os herdºs d/vendedor entraram c/o invent e ñ citaram tal imóvel. Pergunta: a filha do João, apesar d a existência d 1 proc d div litigioso em trâmite pd se habitar no invent?
Obs: Professor, me desculpe, se o senhor puder me responder ficarei agradecida, + señ, se esta foge dasn/aulas q já tivemos em compreenderei.
Forte abraço.
Marly
Cara amiga,
são várias perguntas + a resposta a todas elas passa pelo segu questionamento:
a separaç d fato d João e Maria p/+ d 40 aa pôs fim ao reg d bs da comunh universal?
A resposta ñ é pacífica e dpd d qm analisa a situaç. Os juristas + tradicionais afirmariam q o simples decurso do prazo ñ é suficiente p/p/fim à soc cjgl e ao reg d bs d João e Maria. A doutr e os julgados + modernos têm entendido q após 2 AA d separaç d fato, há rompim/da soc cjgl e do reg d bs. Tal doutr me parece bastte adequada tendo em vista q dde a promulgaç d Lei 6.515/77, a Lei do Div, c/2 aa d separaç d fato, qq 1 dos cjgs pdia pedir o div.
Ass, entendo q o reg d bs d João e Maria terminou há + d 30 aa e q todos os bs q João adquiriu após a separaç d fato ñ dvm integrar a meaç, ñ tendo Maria qq dir sobre eles.
Depq, a relaç d João e Joana ñ se caracteriza c/concubinato e sim c/União Estável, nos exatos termos do art 1723 do CC (reproduç fiel do art 1º da Lei 9.278/96). Nesse sentido, Joana tem dir à 1/2 d todos os bs adquiridos a tít oneroso no curso da União Estável (tudo q s/comprou), sendo q a o/1/2 pertence à filha e herdeira do casal.
A filha d João, ñ só pd, c/dv se habilitar na qualid/ d herdeira no Invent d seu pai João e Joana dv mover em face d Maria 1 aç d reconhecim/de União Estável, provando q o casam/terminou, d fato, há + d 40 aa, p/garantir seus dirs e excluir Maria da meaç. Nesta aç, Joana elencará todos os bs do casal adquiridos depq da separaç d fato e que, portto, ñ integram a meaç d Maria.
Qto ao invent do vendedor, ñ há qq razão p/a participaç da herdeira d João, salvo se for p/pedir 1 ALVARÁ p/a trf do imóvel p/o nm d João.
Espero ter ajudado,
Abço e boa sorte,
Simão, 16 d fevereiro d 2004
I – FMAÇ PROFISSIONAL
A) Graduaç
- Dir
- Universid/ d São Paulo - Largo São Francisco
- Período matutino dde o início
Graduado em 1996
B) Pós-Graduaç
- Mestre em Dir pela Universid/ d São Paulo c/o trab “Estudo Crítico dos Vícios do Produto no Dir Civil e no Dir do Consumidor”
- Orientadora: Teresa Ancona Lopez
- Créditos concluídos em 1999.
- Proj d Qualificaç entregue em fevereiro/01 e aprovado no Exame em 18.06.01.
- Defesa d dissertaç e aprovaç c/nota 10 em 24 d abril d 2002 - 1997/2002
- Doutorando em Dir Civil pela Universid/ d São Paulo.
• Orientadora: Teresa Ancona Lopez - 2004
C) Adv inscrito na Ord dos Advs do Brasil, Seç SP, sob nº 146.426 e sócio do escrit YEDA E SIMÃO ADVS ASSOCIADOS esplizado nas segus áreas: cível, comercial, tribut e societária cujo endereço é Av. Paulista, 575, cj. 903/906, CEP 01311-000, São Paulo, SP.
II - ATIVID/ DOCTE
- Auxiliar da Professora Teresa Ancona Lopez no curso d Graduaç da FADUSP - Programa d Apoio ao Ensino - 1997, 1998, 1999, 2.000, 2.001 e 2002.
- Auxiliar do Professor Rui Gdo Camargo Viana no curso d Graduaç da FADUSP - Programa d Apoio ao Ensino - 1999.
- Professor d Dir Civil do Curso Preparatório p/Exame da OAB – Curso PRIMA – 2001, 2002 e 2003.
- Professor Associado d Dir Civil da Fundaç Armando Álvares Penteado – 2002/2003.
- Professor d Dir Civil do Curso Preparatório p/Concursos Públs IELF – Instituto Luiz Flávio Gomes - 2003.
- Professor do Curso d Pós-graduaç lato sensu da Escola Paulista d Dir
Monografia dez/2006 - Prova ilícita no proc
Orientadora: Carmela - Banca: Leonor e Valéria
Leonor: prova ilegal = contra a lei
Prova ilícita = contraria a just. Contra o procedimento.
Valéria: “são possíveis todas as provas admitidas em lei e moral/admissíveis”
O termo moral/é necess? O q significa moral/admissíveis? Pd ser admitida em lei e ñ moral?
DFAM NO NOVO CC
Dr. Euclides Benedito d Oliveira*
CC (Lei 10.406, 10/jan/02), incorp mtas alters leis especs e introd importtes mudanças todos lvs n/ordena/civil, espl/DFam.
Novo ordena/abandona visão patriarcalista q inspirou elaboraç Cód revogado, qdo casº era ún fma constit fam e n/imperava figura do mar, ficando ♀ situaç submissa e inferiorizada.
Visão atual: ampliaç das f+ d constit do ente familiar e consagraç do princ da =d/d trata/entre mar e ♀, ass c/=s são todos os fºs, hj respeits em s/dignid/d Δ hum, indepdte d s/orig familiar.
Evoluç corr em etapas, dde meados séc pass.
Lei 4.121/62 (Estat da ♀ Casada, q afast mtas das discrimins ant obs em face da ♀.
1977, EC nº 9: excl caráter indissolúvel do casº, c/div (regulam. Lei 6.515/77).
CF/88: introduziu relevtes mudanças conceito fam e s/trata/-consider a base da soc. Pd ser aponts 4 verttes básicas nos aa226 e segs: a) ampliaç f+ constit fam, q ant se circunscrevia ao casº, acresc-se c/entids familiares a u/estáv e a comunid/form p/qq dos pais e s/descdtes; b) facilitaç da dissoluç do casº p/div direto após 2aa d separaç d fato, e p/convers da separaç judl em div ap 1 ano; c) =d/d dirs e dvs do ♂e da ♀ na soc conjgl, e d) =d/dos fºs, havs ou ñ do casº, ou p/adoç, garantindo-se a todos os mmos dirs e dvs e ved qq discriminaç decorrte d s/orig.
Como decorrência dos novos mandamentos constitucionais, foram editadas leis especiais garantidoras daqus dirs, c/atualizaç do texto da Lei 6.515/77, relativa à separaç judl e ao div, a ediç do ECA (Lei 8.069/90), a ntizaç do reconhecim/de fºs havidos fora do casº (Lei 8.560/92) e as leis da união estável (ns. 8.971/94 e 9.278/96), dando aos compºs dirs a alimentos, meaç e herança.
Esse repositório d leis inovadoras certa/passou a produzir forte impacto no texto arcaico do CC/16, tornando letra morta mtos d seus dispositivos, alguns revogados expressa/(como os referentes ao antigo desquite), enqto o/ subsistem no texto escrito c/simples referência histórica em vista d ñ terem sido recepcionados pela Carta d 88 e serem incompatíveis c/os novos ordenamentos legais (por ex, o cap do velho Cód referente à odiosa discriminaç dos fºs em legítimos, legitimados e ilegítimos).
Era preciso, portto, q se atualizasse o texto do Cód, p/q deixasse d ser 1 simples conj d ns relativas ao casº e o/ institutos //, passando efetiva/a regulamentar o DFam c/as concepçs atuais d sua ampliaç e respeito às figuras dos seus componentes humaa.
Para 1 estudo + abrangente das inúmeras e importtes inovaçs trazidas ao DFam pelo novo CC, sempre lembrando q mtas delas já constam d leis esparsas, agora incorporadas ao texto do novo ordenamento, vamos a 1 destaque dos principais tópicos, atendendo a critérios d relevância, alteraçs no sist juríd e justificaç d crítica construtiva.
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>ID/CIVIL
Antecipa-se a plena capacid/civil da ind. humana, dos 21 aa p/18 aa d id/. Nesse sentido a disposiç do art 5º do novo CC, trazendo importtes reflexos p/o campo do DFam, c/nas situaçs d autorizaç paterna p/o casº, sujeiç ao pátrio pd, q passa a denominar-se "pd familiar", cessaç da tutela, cessaç do dir a alimentos etc.. Sob essa mma ótica da antecipaç da capacid/, reduz-se p/16 aa d id/o limite p/emancipaç dos fºs p/outorga paterna (art 5º, § único, inc I), e =a-se tb em 16 aa a id/do ♂ e da ♀ p/fins d capacitaç nupcial (art 1.517 do novo CC).
CASº CIVIL E RELIGIOSO
O casº é conceituado c/comunh plena d vida, c/base na =d/de dirs e dvrs dos cjgs (art 1.511), princs estes q serão repisados no cap da eficácia do casº (art. 1.565).
Disposiçs sobre o casº religioso, em alteraç a ns da Lei registrária (6.015/73), facilitam o reg civil d/espécie d união legal. A facilitaç decorre da possibilid/de efetuar-se o reg a qq tpo, mmo depq d vencido o pzo d 90 dias d sua realizaç, bastando q se renove a habilitaç matriml, providência esta q visa apurar a inexistência d impedimentos p/o casº.
IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS
O novo Cód reduz os impedimentos matrimoniais a sete situaçs, cfe enumeraç do art 1.521. Correspondem aos impedimentos absolutos do Cód d 1916, descritos em seu art 183, incs I a VIII, c/exceç do inc VII, q proíbe o casº do cjg adúltero c/o seu co-réu p/tal condenado. Bem agiu o legislador em afastar o impedim/decorrente d adultério, seja p/cuidar-se d figura q se acha esmaecida e em fase d extinç c/ilícito penal, c/tb p/contrapor-se, aqu impedimento, à soluç natural/romântica d 1 nova união c/a ind. amada, dde q dissolvido o casº p/div ou viuvez.
Cingem-se, os impedimentos absolutos, às hipóts tradicionais d vedaç do casº entre parentes próximos, ascendentes e descendentes, colaterais até o terceiro grau, adotte e adotado, afins em linha reta, ind. casadas e união do cjg sobrevivente c/o condenado p/homicídio ou tentat d homicídio contra o seu consorte.
Nas primeiras hipóts, objetiva-se evit uniões d caráter incestuoso, q são =/ofensivas à moral e aos bons costumes. Note-se q a vedaç relativa aos afins em linha reta passa a abranger tb as ind. em união estável, em vista da ampliaç daqu conceito d parentesco legal, nos termos dos art 1.595 do novo CC, ant limitado ao cjg, e agora extensivo ao compº.
Qto aos impedimentos entre colaterais, observa-se q o novo Cód ñ contempla a ressalva d autorizaç judl p/o casº entre os colaterais d terceiro grau (tio e sobrinha), q no atual sist juríd tem lugar p/fça d disposiç do Decreto-Lei 3.200/41. Resta questionável se estaria revogada essa n excepcl, dte da n genérica do novo ordenam/civil, ou se mantida c/regra espl prevalecte.
O exame dos impedimentos matrimoniais faz-se em procedim/admº da habilitaç, perante o Oficial do Reg Civil do domicílio dos nubentes. A esse respeito, enseja reparo a disposiç do art. 1.526 do novo Cód, a exigir q a habilitaç seja "homologada pelo j". + q j será esse? O j d casºs ou J d Dir Corregedor do Cart? Nenhum dos 2 dv ter essa incumbência, + sim o oficial do reg civil, q é qm prepara a habilitaç. Esse é o sist atual, em q o j so/decide qdo há impugnaç d terceiro ou do Ministério Públ, s/atendim/pelas ptes.
CAUSAS SUSPENSIVAS
Fora do rol dos impedimentos matrimoniais, + c/eles relacionados, situam-se as "causas suspensivas", dispondo a respeito o novo Cód, no art 1.523, q ñ dvm contrair casº certas ind., em hipóts em q Cód revogado, no art 183, incs XIII a XVI, classificava c/impedimentos mera/proibitivos, embora c/algu+ alteraçs no texto. As disposiçs referem-se ao viúvo ou viúva q tiver fº do cjg falecido, enqto ñ proceder ao invent e partilha dos bs; ao divorciado, enqto ñ tiver sido homologada ou decidida a partilha dos bs do casal; à viúva ou ♀ c/casº anulado, até 10 meses depq da viuvez ou da dissoluç do casº; e, finalmente, ao tutor ou curador e seus parentes, c/a ind. tutelada ou curatelada.
Note-se o emprego da express "ñ dvm", em lugar d "ñ pdm", p/excluir o caráter impeditivo daqus causas que, na verd/, desaparecem dde q haja autorizaç judl. d qq fma, mmo q tais causas sej violadas, ñ acarretam a invalid/do casº, limitando-se à sanç d obrigatoried/do reg da separaç d bs (art 1.641 do novo CC).
CAUSAS d NULID/E d ANULAÇ DO CASº
No cap da invalid/do casº, o novo Cód distingue os casos d casº nulo e d casº anulável.
Nulo será o casº contraído: (a) p/enfermo mental s/discernim/p/os atos da vida civil, e (b) p/infringência d impedim/(art 1.548). Na hipót primeira, classificam-se os portadores d doença mental q torne a ind. absoluta/incapaz, distinguindo-se d o/ situaçs d incapacid/relativa, q ocasionam apenas a anulabilid/do ato. Na 2ª hipót, lembre-se q o novo Cód apenas considera c/impedimentos as situaçs + graves, enumeradas no art 1.521. São os chamados impedimentos absolutos do Cód d 1916, 1 vez q os impedimentos relativos passam a ser considerados, pelo novo ordenamento, c/meras causas d anulaç do casº.
Com ef, no rol d causas d anulaç do casº, o novo CC trata d situaçs relacionadas à falta da id/mín p/casar (16 aa), à falta d autorizaç do representte legal p/os
DIRS E DVRS CJGAIS
Em cap sobre a eficácia do casº, o novo CC dispõe q ♂ e ♀ assumem mutua/a condiç d consortes, compºs e responsáveis p/encargos da fam (art 1.565).
Nota-se a preocupaç em extirpar o tratam/juríd diferenciado q o Cód d 1916 estabeleceu entre os cjgs, bastando lembrar q seu art 233 ainda se refere ao marº c/o "chefe" da soc cjgl, e o art 240, originalmente, classificava a ♀ c/"auxiliar", e c/a refma da Lei 4.121/61 deu-lhe promoç p/"assistte", + conservando a submiss feminina, 1 vez q sua incumbência restringe-se a velar pela direç material e moral da casa.
O princ =itário ñ se compadece c/essa visão discriminatória dos membs da entid/familiar. p/isso é q se enfatiza, no art 1.567 do novo Cód, q a direç da soc cjgl será exercida, em colaboraç, pelo marº e pela ♀, sempre no interesse do casal e dos fºs.
O rol d dvrs d amb os cjgs, prev no art 1.566 do novo ordenamento, repete os quatro incs do art 231 do Cód velho - fidelid/, vida em comum, assistência, criaç dos fºs -, e acrescenta + um: respeito e consideraç mútuos. Trata-se d express q o legislador tb utiliza na definiç dos dvrs dos compºs em união estável (Lei 9.278/96, art 2o). Ñ se cuida d mera extensão pleonástica do dvr d assistência moral. A ênfase se justifica em razão da "comunh d vida" imanente ao casº, d sorte q o distanciam/por falta d diálogo, a frieza no trato pessoal e o/ falhas d comunicaç pdm afetar aqu convivência, motivando, c/isso, novas figuras d quebra d dvr cjgl.
*Adv, Doutor em Dir Civil pela Faculd/de Dir da Universid/de São Paulo, consultor juríd, conferencista, autor d consagradas obras, professor d dir e Vice-Presidente do Instituto Brº d DFam (IBDFAM) em São Paulo.
1. PERGUNTA:
o art 1639, § 2º do CC pd ser aplicado aos casºs celebrados na vig do CC/16?
2. PERGUNTA:
O art 1639, § 2º do CC pd ser aplicado aos casºs celebrados
sob o reg da separaç obrigat d bs?
3. PERGUNTA: p/celebrar contrato d locaç p/pzo = ou superior a 10 aa (art. 3º da Lei 8.245/91) o locador casº sob o reg da separaç total d bs precisa do consentim/do o/ cjg?
4. PERGUNTA: Os bs adquiridos p/ind. casadas
sob os regs da comunh parcl ou da comunh universal d bs + q esteja separada d fato do cjg comunicam-se?
A. “Do Reg d Bs Entre os Cjgs
CC – Lei 10.406/02
Cap I
Disposiçs Gerais
Art. 1.639. É lícito aos nubentes, ant d celebrado o casº, estipular, qto aos seus bs, o q lhes aprouver.
(...)
§ 2º É admissível alteraç do reg d bs, medte autorizaç judl em pedido motivado d amb os cjgs, apurada a procedência das razões invocds e ressalvados os dirs d 3ºs.”
B. Dispõe o art 3º da Lei 8.245/91:
“O contrato d locaç pd ser ajustado p/qq pzo, dpdndo d vênia cjgl, se = ou superior a dez aa.
§ único. Ausente a vênia cjgl, o cjg ñ estará obrigado a observar o pzo excedente. “
C. Art. 1.641. É obrigat o reg da separaç d bs no casº:
I - das ind. q o contraírem c/inobservância das causas suspensivas da celebraç do casº;
II - da ind. > d 60 aa;
III - d todos os q dpdrem, p/casar, d suprim/judl.
D. Art. 3º - O contrato d locaç pd ser ajustado p/qq pzo, dpdndo d vênia cjgl, se = ou superior a dez aa.
E. Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cjgs pd, s/autorizaç do o/, exceto no reg da separaç absoluta:
I - alienar ou gravar d ônus real os bs imóveis;
II - pleitear, c/autor ou réu, acerca desses bs ou dirs;
III - prestar fiança ou aval;
IV - fz doaç, ñ sendo remuneratória, d bs comuns, ou dos q possam integrar futura meaç.
§ único. São válidas as doaçs nupciais feitas aos fºs qdo casarem ou estabelecerem economia separada.
1. Acerca do § 2º do art 1.639 (da alteraç do reg d bs após o casº):
RESPOSTA:
O legislador, embora preocupado em ampliar a liberd/dos cjgs, ñ permitiu q a mudança do reg fosse realizada d fma indiscriminada, +, ao contrário, procurou manter o princ da segurança.
Por essa razão, a alteraç do reg d bs obedece os requisitos estabelecidos no art 1.639, § 2º do CC:
a) q a alteraç do reg d bs seja concedida p/1 J;
b) razões relevtes e fundamentadas p/o pedido;
c) a vont d amb os cjgs e
d) q sej protegidos os dirs d 3ºs, como, p/ex, eventuais credores do casal.
O entendim/do STF oscilou sobre o tema, ora manifestando-se pela impossibilid/, ora admitindo a valid/de soc s entre cjgs, excetuando a hipót em q eram utilizadas p/fraudar o reg d bs.
Após a ediç do Estat da ♀ Casada (Lei nº 4.121/62), foi pacificd a Q?, admitindo-se a valid/da soc constituída p/cjgs.
Entretto, c/o advento do novo CC, Lei nº 10.406/2002, a controvérsia dant superada veio nova/à tona c/seu art. 977, q dispõe: "Art. 977. Faculta-se aos cjgs contrat soc , entre si ou c/3ºs, dde q ñ tenham casº no reg da comunh universal d bs, ou no da separaç obrigat"
Para Manoel d Queiroz (j d dir em São Paulo, mestre e doutor em Dir Comercial pela PUC-SP. In"Soc Limitada no Novo CC". São Paulo: Atlas, 2003.), há 1 claro retrocesso, ñ enxergando o autor a existência d qq justificativa p/alterar o entendim/q fora lenta/elaborado e firmado pela doutr e jurisprud
O art. 977 do CC/2002 proíbe a soc entre cjgs apenas qdo o reg d bs for o da comunh universal (art. 1667) ou o da separaç obrigat (art. 1641), sendo vedado contratem soc entre si ou c/3ºs.
A contrario sensu, pdm contrat soc os cjgs cujo reg matriml seja o da separaç parcl d bs (art. 1658), da separaç total (art. 1687) ou do reg d participaç nos aqüestos (art. 1672).
Qto às soc s empresárias constituídas ant da vig do CC/2002 (12.01.2003), fmadas p/cjg sujs ao reg d comunh universal ou separaç obrigat, entende a doutr majoritária ser desnecess a alteraç do reg d bs.
Da mma fma, ñ há necessid/da substituiç d 1 dos sócios consortes, ou mmo a dissoluç da soc , em decorrência do preceito contido no art. 977 do CC/2002.
Caso as Juntas Comerciais dos Ests e DF exijam indevida/tal adequaç, pdão os sócios-cjgs contestarem referida exigência apresentando cópia do já mencionado Parecer Juríd DNCR/COJUR nº 125/03, disponível no endereço www.dncr.gov.br/Pareceres/pa125_03.htm.
Na doutr, fmaram-se duas correntes:
1. os q defendem a impossibilid/de alteraç do reg d bs d casºs celebrados ant da vig do Novo CC, sustentando q a alteraç feriria o ato juríd perfeito e o princ constitucl da irretroativid/de leis, estabelecidos nos arts 5º, inc XXXVI da CF e 6º da Lei d Introduç do CC.
2. aqus q defendem a possibilid/da alteraç do reg d bs, sustentando q o Novo Cód buscou preservar a ampla autonomia da vont das ptes contrattes: impedir a alteraç dos casºs ant à lei seria 1 restriç d dirs injustificd, além d violar os princs da liberd/, isonomia e proteç à fam. A alteraç d reg d bs só pdá ser deferida medte autorizaç judl, resguardados os dirs d 3ºs e medte a vont comum d amb os cjgs, d modo q ñ há d se falar em prejs p/qm q seja.
Os q entendem q pd ser alterado o reg d casº instituído pelo CC ant consideram q a alteraç d reg é n G relativa aos dirs patrims dos cjgs.
Corrobora esse entendim/o atual art 2035 do CC, q trata dos efs futuros d contratos d bs em vig qdo d sua entrada em vig, p/ser n G d ef imediato:
“A valid/dos negócios e de+ atos juríds, constituídos ant da entrada em vig d/Cód, obedece ao disposto nas leis ant, referidas no art 2.045, + os seus efs, produzidos após a vig d/Cód, aos preceitos dele se subordinam, salvo se hv sido prev p/ptes determinada fma d execuç”.
Um dos primeiros julgados relativa/a alteraç do reg instituído pelo Cód ant foi do Tribunal d Just d Goiás, q argumentou “ñ se pd admitir que, c/a entrada em vig do Estat Civil, passasse a existir distinç entre ind. q vivam sob o mmo instituto – o casº – sob pena d se infringir o princ da isonomia, consagrado constituclmente”. O novo CC, no art 977, proíbe q os cjgs contratem soc , entre si ou c/3ºs, qdo o casº for celebrado sob o reg da comunh universal d bs, razão pela qual seria indispensável, p/a manutenç d soc constituída p/cjgs, n/situaç, a alteraç do reg d bs p/o da separaç total d bs.
A alteraç do reg d bs em alguns casos se tornou medida essencial à preservaç d dirs e, em espl, à manutenç d soc s comerciais entre os cjgs. p/fça do art 2.031 do Novo CC, teriam os cjgs o pzo d 1 ano p/adaptar a soc às novas regras do CC.
A jurisprud dn/Tribunais, agora c/o reforço do Superior Tribunal d Just, vem se firmando no sentido d admitir a mutabilid/do reg d bs, dde, comprovadamente, estejam press os requisitos estabelecidos no art 1.639, § 2º, do Novo CC.
Impedir a possibilid/de alteraç do reg d bs p/casºs realizados sob o antigo CC seria incentivar a fraude, ignorando a interpretaç legal teleológica em atenç aos fins sociais e às exigências do bem comum, pq se estimularia o div d casais apenas p/pdem mudar o reg d bs a ser contraído p/meio d 1 novo casº fmal.
2º Enunciado 113 do CEJ : “É admissível alteraç do reg d bs entre os cjgs, qdo então o pedido, devida/motivado e assinado p/amb os cjgs, será obj d autorizaç judl, c/ressalva dos dirs d 3ºs, inclusive dos entes públs, após perquiriç d inexistência d dív d qq natur, exigida ampla publicid/”. (in Theotonio Negrão, CC e legislaç civil em vig, 22ª ed., São Paulo: Saraiva, 2003).
Maria Helena Diniz tb entende ass, em seu CC anotado, 2002, aludindo a 1 mutabilid/justificd do reg adotado – dde q haja autorizaç judl, atendendo a 1 pedido motivado d amb os consortes, após verificaç da procedência das razões p/eles invocds e da certeza d q tal modificaç ñ causará qq gravame a dirs d 3ºs.
O legislador conferiu ao Judiciário o pd d autorizar o pedido d mudança do reg patriml, d fma a impedir intimidaçs ou abusos q possam colocar em risco a integrid/econ da soc familiar.
CONCLUSÃO:
Tto a doutr c/a jurisprud mostram-se pacíficas qto à superaç do princ da imutabilid/do reg d bs adotado qdo do casº p/cjgs, c/consagrado na legislaç d 1916, superaç esta q veio ser positivada pelo art 1639, §2º, do novo CC.
Enunciados aprovados pelo STJ vieram firmar a orientaç, hj ñ + polêmica.
Ñ bastass/os julgados dos tribunais superiores, e o entendim/da doutr majoritária, temos agora os enunciados 113, 131, 260 e 262 do CNJ, no sentido d ser permitida a alteraç do reg d bs, tto relativa/aos casºs realizados sob a égide da lei ant, c/nas hipóts prevs nos incs. I e III do art. 1.641 do CC, dde q superada a causa q impôs a separaç obrigat d bs, o q excetua os casºs realizados p/>es d 60 aa. Neste caso específico, ñ é possl aos cjgs superar o obstáculo legal.
2. PERGUNTA:
O art 1639, § 2º do CC
pd ser aplicado aos casºs celebrados
sob o reg da separaç obrigat d bs?
Há q se ressaltar q no Brasil ñ existe reg d separaç obrigat d bs, já q a declaraç d comunicabilid/dos bs na const do casº, através da Súm 377 transmuda o reg d separaç p/o reg d comunh parcl d bs.
Existem duas correntes d entendim/acerca do tema: os q defendem q ñ é possl a alteraç do reg, e aqus q afirmam que, se atendidos os pressupostos enumerados no art 1.639, § 2º, será possl a alteraç do reg imp pela lei.
Para pacificar a Q? foram elaborados os enunciados pelo STJ, patrocinados pelo CNJ, a afim d orientar o entendim/sobre a matéria.
São pertinentes à Q? os enunciados:
ENUNCIADOS APROVADOS – CNJ
Os enunciados aprovados representam 1 indicativo p/interpretaç do CC e significam o entendim/majoritário das comissões temáticas constituídas em nº d quatro: Pte G e Dir das Coisas, Dir das Obrigaçs e Responsabilid/Civil, Dir d Empresa e DFam e Sucessões.
I JORNADA d DIR CIVIL
113 – Art. 1.639: é admissível a alteraç do reg d bs entre os cjgs, qdo então o pedido, devida/motivado e assinado p/amb os cjgs, será obj d autorizaç judl, c/ressalva dos dirs d 3ºs, inclusive dos entes públs, após perquiriç d inexistência d dív d qq natur, exigida ampla publicid/.
125 – Proposiç sobre o art. 1.641, inc. II:
Redaç atual: “da ind. > d 60 aa”.
Proposta: revogar o dispositivo
Justificativa: “A n q torna obrigat o reg da separaç absoluta d bs em razão da id/dos nubentes ñ leva em consideraç a alteraç da expectativa d vida c/qualid/, q se tem alterado drastica/nos últs aa. Tb mantém 1 preconceito qto às ind. idosas que, so/pelo fato d ultrapassarem determinado patamar etário, passam a gozar da presunç absoluta d incapacid/para alguns atos, c/contrair matrimônio pelo reg d bs q melhor consultar seus interesses”.
131 – Proposiç sobre o art. 1639, § 2º:
Proposta a segu redaç ao § 2º do mencionado art. 1.639: “É inadmissível a alteraç do reg d bs entre os cjgs, salvo nas hipóts específicas definidas no art 1.641, qdo então o pedido, devida/motivado e assinado p/amb os cjgs, será obj d autorizaç judl, apurada a procedência das razões invocds e ressalvados os dirs d 3ºs, inclusive dos entes públs, após perquiriç d inexistência d dív d qq natur, exigida ampla publicid/”.
ENUNCIADOS APROVADOS – III JORNADA d DIR CIVIL
138 – Art. 3º: A vont dos absoluta/incapazes, na hipót do inc. I do art. 3o, é juridica/relevte na concretizaç d situaçs existenciais a eles concernentes, dde q demonstrem discernim/bastte p/tto.
260 – Arts. 1.639, § 2º, e 2.039: A alteraç do reg d bs prev no § 2o do art. 1.639 do CC tb é permitida nos casºs realizados na vig da legislaç ant.
261 – Art. 1.641: A obrigatoried/do reg da separaç d bs ñ se aplica a ind. > d 60 aa, qdo o casº for precedido d união estável iniciada ant dessa id/.
262 – Arts. 1.641 e 1.639: A obrigatoried/da separaç d bs, nas hipóts prevs nos incs. I e III do art. 1.641 do CC, ñ impede a alteraç do reg, dde q superada a causa q o impôs.
O Enunciado 125 da I JORNADA d DIR CIVIL propõe a revogaç do inc II, q torna obrigat o reg da separaç absoluta d bs em razão da id/dos nubentes, ñ levando em conta a alteraç da expectativa d vida c/qualid/e o princ da dignid/da ind. humana, mantendo 1 preconceito irracl qto às ind. idosas.
Há q se ressaltar o enunciado 261, 2º o qual a obrigatoried/do reg da separaç d bs ñ se aplica a ind. > d 60 aa, qdo o casº for precedido d união estável iniciada ant dessa id/.
O enunciado 138 dispõe:
138 – Art. 3º: A vont dos absoluta/incapazes, na hipót do inc. I do art. 3o, é juridica/relevte na concretizaç d situaçs existenciais a eles concernentes, dde q demonstrem discernim/bastte p/tto.
O art 3º do CC é o q determina sobre a incapacid/absoluta:
“São absoluta/incapazes d exercer pessoal/os atos da vida civil:
I - os
III - os que, mmo p/causa transitória, ñ puderem exprimir sua vont.”
CONCLUSÃO:
O art 1639, § 2º pd ser aplicado aos casºs celebrados c/separaç obrigat d bs, c/exceç dos >es d 60 aa.
É importte ressaltar:
1. Se ao casº do > d 60 aa precedeu união estável, pdm os cjgs optar pelo reg d bs. Se exercem a opç, ñ se casam pelo reg obrigat da separaç legal, o q lhes permitiria optar pela revogaç do reg, a qq tpo.
2. Mmo os absoluta/incapazes têm vont juríd, nas Q?s a eles concernentes, se tem capacid/de discernimento.
3. Existe a tendência d ser suprimido o inc II do art 1641, q impõe o reg d separaç obrigat aos >es d 60 aa.
3. PERGUNTA:
Para celebrar contrato d locaç p/pzo = ou
superior a 10 aa
(art. 3º da Lei 8.245/91) o locador casº sob o
reg da separaç
total d bs precisa do consentim/
do o/ cjg?
Sob a égide do CC d Beviláqua, o cjg casº pelo reg da separaç total d bs tb se via privado da possibilid/de alienar bem particular s/a vênia do o/. A regra prestava-se a sacrificar o interesse do cjg em prol das necesss da fam e d sua preservaç.
Entretto, o art 1647 do CC d 2002 afasta a necessid/da vênia cjgl p/aqus casºs no reg da separaç total d bs. Exceto no reg da separaç d bs, nenhum cjg pd alienar ou gravar bs imóveis. Conclui-se q os casºs pelo reg da separaç total d bs têm amplos pdes p/administrar seu patrim, bem c/p/dele dispor ou gravar, mmo q a disposiç recaia sobre bem imóvel. Então, pelo novo CC, sacrifica-se, eventualmente, a fam, p/q se atenda ao interesse exclusivo dos cjgs.
Pdíamos interpretar q a n espl (a lei do inquilinato) prevalece sobre a n G. + essa ñ seria a melhor leitura. Se o novo CC entende q ñ há + necessid/de vênia cjgl em caso d alienaç d imóveis (e aqui a fam perde a ppdddo bem d raiz), se o novo diploma autoriza a hipoteca (gravame real), bem c/o usufruto da coisa, s/q haja vênia, forçoso será concluir q a locaç ñ + dpdrá da vênia tb.
Por conclusão, dv-se admitir q o contrato d locaç pd ser ajustado p/qq pzo, dpdndo da vênia cjgl, se = ou superior a dez aa, exceto p/aqus casºs no reg da separaç total d bs, na melhor interpretaç do art 3º da Lei 8.245/91, pelo desdobram/ da idéia d q qm pd o + (vender e hipotecar), pd o menos (alugar p/pzo superior a 10 aa).
4. PERGUNTA:
Os bs adquiridos p/ind. casadas
sob os regs da comunh parcl
ou da comunh universal d bs
+ q esteja separada d fato
do cjg comunicam-se?
SEGISMUNDO GONTIJO foi 1 dos organizadores da V Jornada do RGS d DFam. No dia do encerramento, 31/08/96, em Porto Alegre, fez 1 conferência sobre O Reg dos Bs na Separaç d Fato. O texto anexo a este trab é, basicamente, o q ele apresentou naqu simpósio, cfe introduç.
Os 2 casos narrados p/ele são alta/ilustrativos: o primeiro é o da herdeira abandonada pelo marº, c/dez fºs a criar, q revê seu marº apenas qdo do enterro dos pais, mortos em comoriência, a pleitear seu quinhão nos dirs hereditários; o 2º drama é o da ♀ abandonada c/quatro fºs pequenos q angaria seu sustento d faxina p/um prédio. Do ganho em 1 gorjeta, aposta ela na loteria, saindo a única ganhadora. Qdo corre a notícia, o marº reivindica na just o seu dir c/cabeça-do-casal, requerendo ao j a trf do vr p/o nm dele.
Cfe suas palavras, sugeriu ele 1 tese nova, “arrojada e até ousada, + justa”, há + d vinte aa: "a do reconhecim/da dissoluç d fato da soc cjgl d dir, - p/fins d partilha, qdo do injusto abandono do lar cjgl p/1 dos cjgs”, tendo ele já a oportunid/de argüi-la na Just.
Nossos Tribunais passaram a admitir, à unanimid/, dde há vários aa o reconhecim/da soc de fato entre concubinos, p/os fins d partilha dos bs adquiridos c/o esforço comum. Isso, exata/pq, sendo decorrentes do esforço comum, ñ partilhá-los seria 1 enriquecim/s/causa d 1 dos compºs em prej do o/, q se sacrificara durante mtos aa ajudando-o na aquisiç daqus bs.
São quatro os fundamentais dvrs do casº, expressa/imps a amb os cjgs pelo art 231, do CC: fidelid/recíproca; vida em comum, no domicílio cjgl; mútua assistência; e sustento, guarda e educaç dos fºs.
Literalmente, 2º SEGISMUNDO GONTIJO:
“Se o reg estabelecido foi o da comunh, ele obriga à comunicaç dos bs exata/pq decorre d 1 vont d soc " (que, no Dir denominamos affectio societatis). Decorre, idealmente, d 1 comunh d esforços diretos, ou indiretos, p/a aquisiç deles. Então - na medida em que, no casº, deixa d existir aqu vont d soc , o esforço e a vida em comum e a mútua assistência, - será indevida, e até imoral, a sua participaç na partilha dos bs q tiverem sido adquiridos, isoladamente, p/apenas 1 dos sócios cjgais, pelo seu esforço e trab ind.is.”
O conceito unânime d casº tem sempre pelo menos três pontos em comum:
1. o da relaç heterossexual;
2. o da união, c/seus respectivos objs e conseqüências;
3. o da convivência.
O rompim/da união e da convivência é a antítese do casº.
O casº ñ se confunde c/a soc cjgl. O casº é dual: 1 soc cjgl pd ter seu termo numa separaç judl que, no entto, ñ dissolve o casº.
Em q pese a disposiç legal, até meados do século havia 1 excessivo apego dos juristas à literalid/dos dispositivos do Livro do DFam no CC, o q fazia c/q ocorresse a iniqüid/do enriquecim/s/causa d 1 dos compºs que, nas dissoluçs do seu concubinato ficava c/todo o patrim q teria sido adquirido c/o esforço comum.
Com o advento da Lei 9.278, q regula a união estável, há a determinaç expressa do dir dos conviventes à meaç do patrim ass adquirido.
Com mto + razão se justifica a aplicaç, a contrario sensu, dos mmos princs, e ass se reconheça dissolvida d fato a soc cjgl e o reg d bs p/fça da ruptura da vida em comum c/o animus d tornar definitiva sua separaç d fato e, então, sepultada a affectio societatis.
Provocd a Just p/essa realid/, ela corrigiu esse tipo d situaç aplicando-lhe os princs da soc de fato, do Dir das Obrigaçs, até mmo p/q ñ se considerasse irrelevte o esforço e o trab do o/ durante aqu convivência concubinária.
Ass, a despeito do disposto no CC, a jurisprud tem considerado a separaç d fato c/dissoluç da soc cjgl, o q vem sendo firmado há + d vinte aa na doutr e nos tribunais.
Para consubstanciar o instituto, a Lei do Div trouxe o/ inovaç radical no seu art 8º, fazendo retroagir à data da concess d cautelar os efs da sent q decretar a separaç judl do casal.
Tto ass q é citado o texto d Tereza Celina d Arruda Alvim Pinto ("Entid/familiar e casº fmal: aspectos patrims", 164/65 p/SEGISMUNDO GONTIJO:
"Hj, o entendim/de q o art. 8º diz respeito tto à cessaç d dvrs d ord pessoal qto à cessaç do reg d bs, fazendo c/q estes efs ocorram dde a separaç d corpos, é já tranqüila/aceito. A lei ñ distingue entre efs relativos a dvrs ind.is, como, p. ex., a cessaç dos dvrs d coabitaç e d fidelid/, e a cessaç dos dvrs d ord patriml, ñ dvndo, pq, o intérprete, fz esta distinç. Ora, se a separaç d corpos tem fundaç e ef mera/declaratórios, nada + justo e acertado do q aplicar-se a mma regra qto à referida cessaç d efs, à situaç da separaç d fato."
Da mma fma, ilustrando o mmo tema, há o entendim/do STF, q posiciona-se sobre a matéria, c/se observa:
"Estabelecendo o art. 8º da Lei 6.515/77 (Lei do Div) a retroaç dos efs da sent q extingue a soc cjgl à data da dec q concedeu a separaç d corpos, n/data se desfazem tto os dvrs d ord pessoal dos cjgs c/o reg matriml d bs. Dde então ñ se comunicam os bs e dirs adquiridos p/qq dos cjgs." (RTJ 121/756)."
No entendim/de Gontijo, “no plano dos fatos, tenho p/mim q separaç d fato é, na verd/, 1 div d fato”.
E citando o desembargador paulista, Ney d Mello Almada ("Separaç d Fato", pág. 208):
"a separaç d fato distingue-se da união estável ou lv, pq é 1 casº s/comunh d vidas, 1 elo d dir, em vinculaç fática, ao passo q a 2ª é 1 ñ-casº em q viga a vida em comum, 1 elo d fato s/vinculaç juríd." É ele tb qm entende p/separaç d fato a situaç resultte da quebra da coabitaç, praticd p/1 dos cjgs, ou p/amb, à revelia d intervenç judl, e em caráter irreversível. Do enunciado se depreendem 2 elementos fundamentais: a) subjetivo, o intento d cindir a vida em comum; b) obj, o div corpóreo. É pressuposto natural o casº válido, ñ se reconhecendo nos separados 1 est civil novo, c/ocorreria na separaç judl ou no div."
Como efs ind.is, a ♀ ñ pd pretender voltar ao uso do nm d solteira pq a separaç d fato ñ inova o est civil, permanecendo o d casºs; os víncs d afinid/ñ se rompem; ñ sofrem alteraçs os impedimentos matrimoniais e permanece a obrigaç qto aos fºs.
Há a forte corrente dos juristas q consideram só possl a desconstituiç do constituído em 1 contrato fmal se p/1 ato =/fmal. Ñ admitem a possibilid/da dissoluç infmal, da soc cjgl e do reg d bs pela ruptura da vida em comum. Via d conseqüência, tb ñ admitem c/particulares d cd 1 dos cjgs os bs q cd qual adquira durante sua separaç d fato.
Thereza Alvim preleciona no sentido oposto:
"Analise-se o parág. 6º do art. 226 da CF: Se o div pd ter lugar 1 ano após a separaç judl, e se c/essa, cessa, indubitável e inarredavelmente, a comunh d bs, pq q se dissolve fmal/a soc cjgl, e se o div pd ter lugar 2 aa após a separaç d fato, tem-se que, se o acréscimo no patrim, q "seria" do casal, ocorreu durante estes 2 aa, seria injusto trat essa situaç d fma # da ant/mencionada, 1 vez q ambas desembocam no div e, p/o legislador, têm o mmo peso! Inexiste dúv qto à regra d q ñ se comunicam ao o/ cjg, p/posterior partilha, acréscimos d patrim havidos no intervalo d 1 ano entre a separaç judl já efetivada e o div, pq dissolvida está, fmalmente, a soc entre os cjgs.
Substancialmente, esta situaç idêntica a hv acréscimo d patrim durante os 2 aa d separaç d fato q antecedem o div, pq se o casal está separado d fato, inexiste soc cjgl e ñ há o q partilhar!" (ob. cit.).
CONCLUSÃO:
De todo o exposto, reporta-se imoral e contrário ao dir a comunicabilid/dos bs após a separaç d fato do casal, c/fundam/na tese do enriquecim/ilícito, 1 vez q ñ teria colaborado o cjg reivindicante c/o patrim adquirido após a ruptura da soc cjgl. Sim, pq rompida está a soc , 1 vez admitida na doutr, na jurisprud e na própria lei, seja a lei a fundamentar o CC, no Dir das Obrigaçs, seja a Lei do Div.
Até mmo a proteç q a lei presta aos bs adquiridos p/concubinos, c/fundam/no repúdio do enriquecim/ilícito, vem fundamentar a tese da separaç dos bs adquiridos durante a separaç d fato. O dir aos bs, nesse caso, é oriundo do Dir das Obrigaçs, pouco importando se 1 dos participant é casº.
O bastte já criticado inc V do art. 1642 do novo CC tem perdido fça frente aos julgados dos tribunais, pelo arcaico da n, tendo em vista os fundamentos supra citados, c/forte imposiç do sentim/do injusto fortalecendo a evoluç do pensam/da doutr e da jurisprud, 1 vez q já ant do advento do Cód d 2002 se decidia em fav da situaç fática, no correspondente à partilha d bs.
É vi/tal inc c/engessam/do dir. Os tribunais e a doutr asseveram a segurança do princ da proporclid/ou da razoabilid/, q se fundamenta no princ constitucl da dignid/da ind. humana e no princ iluminador do CC, do repúdio ao enriquecim/ilícito, além da ñ observância dos dvrs q dvm ser observados p/cjgs.
A orientaç do STJ é no sentido d ñ subsistir a comunicaç d bs em caso d separaç d fato (ainda q celebrado o matrimônio p/regs d comunh parcl ou universal d bs).
www.cjf.gov.br/revista/enunciados/IJornada.pdf
ENUNCIADOS APROVADOS – CNJ
Os enunciados aprovados representam 1 indicativo p/interpretaç do CC e significam o entendim/majoritário das comissões temáticas constituídas em nº d quatro: Pte G e Dir das Coisas, Dir das Obrigaçs e Responsabilid/Civil, Dir d Empresa e DFam e Sucessões.
I JORNADA d DIR CIVIL
113 – Art. 1.639: é admissível a alteraç do reg d bs entre os cjgs,
qdo então o pedido, devida/motivado e assinado p/amb os cjgs,
será obj d autorizaç judl, c/ressalva dos dirs d 3ºs, inclusive
dos entes públs, após perquiriç d inexistência d dív d qq natur,
exigida ampla publicid/.
125 – Proposiç sobre o art. 1.641, inc. II:
Redaç atual: “da ind. > d 60 aa”.
Proposta: revogar o dispositivo
Justificativa: “A n q torna obrigat o reg da separaç absoluta d bs em razão da id/dos nubentes ñ leva em consideraç a alteraç da expectativa d vida c/qualid/, q se tem alterado drastica/nos últs aa. Tb mantém 1 preconceito qto às ind. idosas que, so/pelo fato d ultrapassarem determinado patamar etário, passam a gozar da presunç absoluta d incapacid/para alguns atos, c/contrair matrimônio pelo reg d bs q melhor consultar seus interesses”.
131 – Proposiç sobre o art. 1639, § 2º:
Proposta a segu redaç ao § 2º do mencionado art. 1.639: “É inadmissível a
alteraç do reg d bs entre os cjgs, salvo nas hipóts específicas
definidas no art 1.641, qdo então o pedido, devida/motivado e assinado
por amb os cjgs, será obj d autorizaç judl, apurada a procedência
das razões invocds e ressalvados os dirs d 3ºs, inclusive dos entes
públs, após perquiriç d inexistência d dív d qq natur, exigida
ampla publicid/”.
ENUNCIADOS APROVADOS – III JORNADA d DIR CIVIL
138 – Art. 3º: A vont dos absoluta/incapazes, na hipót do inc. I do art. 3o, é juridica/relevte na concretizaç d situaçs existenciais a eles concernentes, dde q demonstrem discernim/bastte p/tto.
260 – Arts. 1.639, § 2º, e 2.039: A alteraç do reg d bs prev no § 2o do art. 1.639 do CC tb é permitida nos casºs realizados na vig da legislaç ant.
261 – Art. 1.641: A obrigatoried/do reg da separaç d bs ñ se aplica a ind. > d 60 aa, qdo o casº for precedido d união estável iniciada ant dessa id/.
262 – Arts. 1.641 e 1.639: A obrigatoried/da separaç d bs, nas hipóts prevs nos incs. I e III do art. 1.641 do CC, ñ impede a alteraç do reg, dde q superada a causa q o impôs.
Elaborado em 09.2003.
Cláudio Calo Sousa
promotor d Just no Rio d Janeiro (RJ), professor d Dir Empresarial e d Dir Comercial
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2 comentários:
Dra. preciso que tire que uma dúvia, tenho 2 filhos, os quais minha mãe os sustenta; apesar de ser casa e trabalhar. Gostaria de passar a guarda das crianças para ela, pois ela tem todo os gastos com as criança que vai: da moradia, alimentação, vestiario, plano de saúde, plano odontologico, escola condução escolar,lazer. Ela os assiste de um tudo. Então seria mais do que justo ela ter direito a guarda deles.
Flávia
É possível transferir a guarda para ela, judicialmente.
Assim como é possívelm sem transferi-la, ela assumir financeiramente os gastos, deduzindo-os do imposto de renda (menor sob os seus cuidados) - sem a intervenção do Judiciário.
Se ela tiver a guarda, será responsável por eles.
Pese as possibilidades depois de expor o caso a um advogado.
Boa sorte.
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