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quarta-feira, 14 de novembro de 2007

A UNIÃO HOMOAFETIVA NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA: NATUREZA JURÍDICA

Contemporaneamente, a homossexualidade passa por uma fase de maior abertura, havendo uma tendência maior à sua aceitação no meio social, especialmente no ocidente, sendo comum observar-se a existência de organizações criadas para defender os interesses dos homossexuais, tal como o "DIALOGAY", em Sergipe .
Essa realidade reflete-se em termos legislativos. A legislação pátria proíbe qualquer tipo de discriminação contra o ser humano, sendo vedado o tratamento humilhante e vexatório em relação aos homossexuais, o que constitui, inclusive, violação à sua intimidade.

De acordo com o art. 3º, IV, da Constituição Federal de 1988, “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: (...) IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.

Já no seu art. 5º, caput, a Constituição Federal estabelece que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”. No inc. X, do mesmo artigo, está expresso, ainda, que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.


A escolha da orientação sexual do indivíduo, hoje, no nosso ordenamento, por força da Constituição federal, é direito fundamental, além do que é atributo inerente à personalidade humana.

Entretanto, a lei brasileira atualmente não disciplina especificamente a questão da união homoafetiva, ou seja, a relação afetiva estabelecida entre homossexuais.

A doutrina é unânime em considerar que não pode haver casamento entre pessoas do mesmo sexo, considerando-se a diversidade de sexos como requisito fundamental para a caracterização do casamento, assim como a forma solene e o consentimento. Assim, não se concebe a união homossexual com natureza jurídica de casamento.

Orlando Gomes cita expressamente os três elementos (diversidade de sexos, consentimento dos nubentes e a celebração por autoridade competente) como condição necessária à própria existência do casamento.

Arnoldo Wald lembra que, já no direito romano, Modestino definia o casamento da seguinte forma: ‘Nuptiae sunt conjunctio maris et feminae et consortium omnes vitae, divini et humani juris comunicatio’, o que significa dizer a conjunção do homem e da mulher para toda a vida com a comunicação do direito divino e humano.

Para Lafayette Rodrigues Pereira , “o Casamento é ato solene pelo qual duas pessoas de sexo diferente se unem para sempre, sob a promessa recíproca de fidelidade no amor e da mais estreita comunhão de vida”.

Washington de Barros Monteiro conceitua o matrimônio como "a união permanente entre o homem e a mulher, de acordo com a lei, a fim de se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem os seus filhos".

Vale ressaltar que tanto a definição de Modestino quanto a de Lafayette e a de Washington de Barros, embora ressaltem a exigência da diversidade de sexos, não cogitam da possibilidade de divórcio, pelo momento histórico em que cada uma foi concebida.

Já Maria Helena Diniz afirma que “O casamento tem como pilar o pressuposto fático da diversidade de sexos dos nubentes, embora não haja nenhuma referência legislativa a respeito, ante a sua evidência essa condição impõe-se por si mesma. Se duas pessoas do mesmo sexo, como aconteceu com Nerus e Sporus, convolarem núpcias, ter-se-á casamento inexistente, uma farsa”.

A diversidade de sexos no casamento também é citada como requisito essencial na definição de Francesco Cosentini , para quem “cette condition n’est pas mentionnée dans la plupart des codes qui, pourtant, la présupposent ou l’énoncent implicitement dans la définition qu’ils donnent du mariage, conformément au précepte romain: conjunctio maris et foeminae, étant tout à fait évident que le mariage ne pent exister qu’entre des personnes de sexe différent”.

De fato, não há um dispositivo legal no ordenamento nacional estabelecendo expressamente a necessidade de diversidade de sexos para a existência do casamento, mas esse requisito fundamental pode ser deduzido indiretamente do sistema.

O art. 1.517, do Código Civil, por exemplo, estabelece que “o homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil”.

Já o art. 1.535, do mesmo Código, dispõe: “‘De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados’”.

O art. 1.565, do referido Código, determina que “pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família”.

E pelo art. 1.567, do Código de 2002, “a direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos”.

Esses são apenas alguns exemplos de artigos do Código Civil em que o legislador se refere à diversidade de sexos no casamento, como um pressuposto essencial para a sua existência.

Outro forte argumento contra a caracterização das uniões homoafetivas como casamento é a impossibilidade, nesses casos, de procriação humana, que é um dos fins do casamento, ainda que potencial, como afirma Débora Vanessa Caús Brandão .

Ademais, não se observam na união homoafetiva os efeitos próprios do casamento, que a doutrina divide em efeitos três categorias: os efeitos sociais, os efeitos pessoais e os efeitos patrimoniais .

Os efeitos sociais são a criação da família legítima, conforme preceitua o art. 226, parágrafos 1º e 2º da Constituição Federal de 1988; o estabelecimento do vínculo de afinidade entre cada cônjuge e os parentes do outro; emancipação do cônjuge de menor idade; e a constituição do estado de casado.

Quanto aos efeitos pessoais do casamento, tem-se os direitos e deveres de ambos os consortes que seriam o de fidelidade mútua, coabitação e mútua assistência. Além destes, existem os direitos e obrigações do marido, bem como os direitos e deveres da mulher.

E em relação aos efeitos patrimoniais do casamento, estes variam de acordo com o regime de bens, que pode ser o da comunhão parcial de bens, no qual os bens adquiridos a partir da celebração do casamento serão de ambos os cônjuges. Caso o regime seja o da comunhão universal, todos os bens pertencentes aos cônjuges são integrantes do patrimônio do casal. Finalmente, caso o regime seja o da separação de bens, os bens de cada cônjuge permanece sob a sua exclusiva administração. Caso se trate do regime da comunhão dos aqüestos, os bens de cada cônjuge permanecem sob sua administração exclusiva até o momento da separação ou divórcio, quando se dá a comunhão retroativa para efeitos de partilha.

Uma vez não possuindo a união homossexual caráter de casamento, é certo que também não possui natureza jurídica de união estável.

A união mantida entre pessoas do mesmo sexo, no nosso ordenamento jurídico, jamais poderia se configurar em companheirismo, ainda que duradoura, contínua, única e informal, pois falta o requisito essencial da diversidade de sexos .

A Constituição federal de 1988, no art. 226, § 3º, dispõe que, para efeito da proteção do Estado, a união estável entre homem e mulher é reconhecida como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento. Com a promulgação da Lei maior, a união estável passou receber proteção do nosso ordenamento jurídico como entidade familiar, em adaptação a uma realidade social que não podia mais ser ignorada.

Assim, o art. 226, § 3º, da Constituição Federal, que eleva a união estável à categoria de entidade familiar, é expresso em exigir a diversidade de sexos dos conviventes para a configuração da união estável.

Além disso, o Código Civil de 2002, no seu art. 1.723, também é expresso a respeito da diversidade de sexos na união estável ao dispor: “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.

Ainda que uma das partes na união homoafetiva possua filhos, o parceiro homossexual que com ele conviva não integra a entidade familiar, uma vez que o art. 226, § 4º, da Constituição Federal, ao conferir à família monoparental o status de entidade familiar, dispõe: “Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”.

Dos referidos dispositivos legais se deduz que a união homossexual, na legislação brasileira, não origina família ou entidade familiar, não possuindo natureza de casamento ou união estável.

Dessa conclusão resulta importantes efeitos práticos, que são a inexistência de direito a alimentos, meação e usufruto no caso de parcerias homossexuais, bem como a incompetência das varas de família para a solução de litígios envolvendo tais uniões.

Isso não significa, entretanto, que a parceria homossexual esteja completamente à margem do ordenamento pátrio, o que poderia configurar uma situação injusta, uma vez que durante a convivência desses casais homossexuais há muitas vezes auxílio mútuo, prestação de serviços domésticos e aquisição de bens.

No nosso ordenamento, até mesmo como decorrência da proibição do enriquecimento sem causa, a parceria homossexual é reconhecida como sociedade de fato, tem natureza jurídica de sociedade de fato, podendo gerar efeitos no campo dos direitos das obrigações e dos direitos das sucessões, em situação similar à que se encontravam os companheiros antes da Constituição de 1988 .

Em relação à partilha de bens, vale para os parceiros homossexuais a Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”. Nesses casos, cada parte deve comprovar com que porcentagem contribuiu para a aquisição dos bens.

Cabe ainda para o parceiro homossexual a indenização pelos serviços domésticos prestados, se um dos parceiros administrava o lar proporcionando a tranqüilidade necessária para que o outro se desenvolvesse profissionalmente.

Em relação aos direitos sucessórios, o parceiro homossexual não é herdeiro legítimo, pois não possui condição de cônjuge, nem de convivente. Mas nada impede que seja herdeiro testamentário ou legatário.

É importante ressaltar que existem na jurisprudência pátria alguns julgados reconhecendo a união estável entre pessoas do mesmo sexo, sendo que, excepcionalmente nesses casos, a união estável terá efeitos de união estável, em respeito à coisa julgada, reconhecida como cláusula pétrea no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal de 1988.

Um caso famoso na nossa jurisprudência foi o do filho do Sr. Jorge Guinle, conhecido nas colunas sociais cariocas. Jorginho Guinle era homossexual declarado e vivia com outro homossexual, tendo adquirido o vírus da AIDS e vindo a falecer. Abandonado pela família e pelos amigos, apenas seu parceiro cuidou dele até o dia de sua morte, ingressando na Justiça após o falecimento de Jorginho para pleitear o seu quinhão na partilha dos bens deixados pelo "de cujus". O caso foi rodeado por grande polêmica, mas a Justiça reconheceu os direitos do parceiro de Jorge, que teve a sua parte assegurada, em virtude dos serviços prestados durante o período em que conviveu com seu parceiro .

Na nossa legislação projetada, existe o projeto 1.151/95, de autoria da então deputada federal Marta Suplicy (PT/SP), que visa disciplinar a união civil entre pessoas do mesmo sexo. Tal projeto possui 18 artigos que protegem as parcerias homossexuais quanto aos direitos à propriedade, à sucessão, direitos previdenciários etc.

Contudo, o próprio projeto é muito criticado, pois pretende um casamento camuflado, e somente uma emenda constitucional poderia reconhecer às uniões homoafetivas como casamento, união estável ou entidade familiar.

Indícios dessa camuflagem no projeto são a constituição, mediante livro próprio, no Cartório de Registro de Pessoas Naturais (art. 2º); a exigência de prova dos interessados serem pessoas solteiras, viúvas ou divorciadas (art. 2º, § 1º, I); a necessidade de instrumento público (art. 2º, § 1º, III); a impossibilidade de alteração do estado civil enquanto durar o contrato de união homoafetiva (art. 2º, § 2º); a possibilidade de esse contrato versar sobre disposições patrimoniais, deveres, impedimentos e obrigações mútuas (art. 3º); a extinção pela morte ou decretação judicial (art. 4º); e a impenhorabilidade do imóvel dos parceiros (art. 10).

Diante das tendências mundiais sobre a união entre pessoas do mesmo sexo, alguns autores defendem que é necessário que o legislador brasileiro adote ao menos um parâmetro, uma posição ou ponto de referência para que o judiciário possa ter uma posição mais coerente diante dos casos concretos .

Outros afirmam ainda que o tratamento conferido atualmente pela nossa legislação às relações entre pessoas do mesmo sexo é inconstitucional, haja vista que a Constituição Federal proíbe qualquer atitude discriminatória em função da sexualidade .

Entre esses autores está Maria Berenice Dias, que, ao defender a equiparação entre as parcerias homossexuais e a união estável, por interpretação analógica, afirma que “O gênero da pessoa eleita não pode gerar tratamento desigualitário com relação a quem escolhe, sob pena de se estar diferenciando alguém pelo sexo que possui: se igual ou diferente do sexo da pessoa escolhida” .

Flávia Piovesan alega que o art. 226, § 3º, da Constituição Federal de 1988, ao excluir a possibilidade de união estável entre homossexuais, limita os direitos estabelecidos no art. 5º, do mesmo diploma legal, ameaçando o direito à capacidade de autodeterminação no exercício da sexualidade.

João Baptista Villela também considera inaceitável a restrição ao direitos da união homoafetiva, alegando, inclusive, que o próprio casamento não é mais atualmente um instituto preordenado à reprodução, mas voltado ao companheirismo e á camaradagem, que é natural também nas uniões homossexuais.

Tal alegação de discriminação, entretanto, não procede. Como ressalta Débora Vanessa Caús Brandão , “inexiste dúvida que o Estado e a sociedade não podem adotar qualquer postura discriminatória ou restritiva à liberdade que os homossexuais têm de se unirem, formando uma entidade quase-familiar, mas há elemento de discriminação razoável para não conceber tal união no contexto do Direito de Família”.




BIBLIOGRAFIA.


BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Parcerias homossexuais – aspectos jurídicos, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

CORREIA, Jadson Dias. União civil entre pessoas do mesmo sexo (Projeto de Lei 1151/95). Jus Navigandi, Teresina, a. 1, n. 10, abr. 1997, disponível em: , acesso em: 07 out. 2003.

COSENTINI, Francesco. Le droit de famille. Paris: Librairie Générale de Droit & de Jurisprudence, 1929.

DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito & a justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 17 ed. São Paulo: Saraiva, vol. 5, 2002.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo: uma espécie de família. 2 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
GOMES, Orlando. Direito de família. 11 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. São Paulo: Saraiva, vol. 2, 1952.

PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direitos de família. Rio de Janeiro: Virgilio Maia & Comp., 1918.

PIOVESAN, Flávia. Temas de direitos humanos. São Paulo: Max Limonad, 1998.

VILLELA, João Baptista. As novas relações da família. Anais da XV Conferência Nacional da OAB, Foz do Iguaçu, Paraná, p. 639-647, set/1994.

WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 14 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2002.



FONTE: http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/Mariana_homoafetiva.doc
Mariana Ribeiro Santiago

advogada formada pela faculdade de direito da Universidade federal da Bahia-UFBA; especialista em contratos pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP; e mestra em direito civil comparado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP, sob a orientação da profa. Maria Helena Diniz.

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Da capital, já morei entre verde e bichos, na lida com animais e plantas: anos de injeção, espinho de ouriço, berne, parto de égua e curva de nível, viveiros, mudas, onde encontrei tempo para lecionar inglês, alfabetizar adultos e ler livros, na solidão do mato. 

Paixões se sucederam e convivem até hoje: Contabilidade, Economia, Arquitetura (IMES, MACK), a chácara e, afinal, o Direito (FDSBC, cursos e pós graduações). No Judiciário desde 2005, planto, replanto, reciclo, quebro paredes, reconstruo, estudo, escrevo e poetizo, ao som de passarinhos, que cantam nossa liberdade.

Não sou da cidade, tampouco do campo. Aprendiz, tento captar o que a vida oferece, para que o amanhã seja melhor. Um mundo melhor, sempre.

Agora em uma cidade mágica, em uma casa mágica, na qual as coisas se transformam e ganham vida; mais e mais vida. Minha cidade-praia-paraíso, Itanhaém.

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