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quarta-feira, 31 de outubro de 2007

A incerteza da paternidade certa - (PATER IS EST QUEM JUSTAE NUPTIAE DEMONSTRANT)

(A presunção pater est está abolida)

Autor(a): Luiz Felipe Brasil Santos*

Como decorrência do casamento, tradicionalmente repete a doutrina que a revelha presunção pater is est quem justae nuptiae demonstrant se forma em relação aos filhos que a mulher casada vier a conceber, que passam, por isso, a ser legalmente considerados como filhos do marido.

Tal presunção assenta-se, em verdade, em outras duas: (1) que na constância da convivência matrimonial são mantidas relações sexuais e (2) que a mulher é fiel ao marido. Por isso, razoável supor que os filhos havidos durante a vida em comum foram concebidos pelo marido.

De origem romano-germânica, desde cedo nossa legislação civil a incorporou, o que é assim justificado por Luiz Roldão de Freitas Gomes(1):

(...) a motivação da regra estava em evitar que pessoas alheias à família pudessem levantar suspeitas injuriosas contra a mulher, que pudessem causar perturbação às relações matrimoniais.(...) Há de se reter também – o que auxilia na interpretação da regra no Direito Romano – que nele vigorava o princípio geral de que aos filhos nascidos de uniões qualificadas como matrimônios legítimos (...) é atribuído o status civitates de que o pai desfrutava ao tempo da concepção.



O clássico Lafayette Rodrigues Pereira, de forma lapidar, explica desse modo sua função (2):


A paternidade, porém, é, por sua natureza, occulta e incerta; e, pois, não pode ser firmada em prova directa, como a maternidade. D’hai a necessidade de funda-la em uma probabilidade que a lei eleva á cathegoria de presumpção legal.


No Código Civil de 1916 a presunção pater est estava consagrada no art. 337, que continha a seguinte redação:


São legítimos os filhos concebidos na constância do casamento, ainda que anulado (art. 217), ou mesmo nulo, se se contraiu de boa-fé.


Afirmar que os filhos nascidos na constância do casamento são legítimos equivale a dizer que o marido é o pai, e nisso consistia a conhecida presunção. Em comentário a esse dispositivo (art. 337), dizia J.M. de Carvalho Santos (3):


É a velha máxima que nos foi legada pelo direito romano e segundo a qual fica firmada a presumpção da paternidade. Presumpção que o nosso Código acolheu aqui neste artigo ao determinar que é legítimo o filho concebido na constância do casamento. (grifo meu)


Na seqüência, o art. 338, em complemento à regra do art. 337, dispunha, em atenção aos tempos médios de gestação, que por constância do casamento compreende-se o período entre 180 dias após o estabelecimento da sociedade conjugal e 300 dias depois de dissolvida a relação. E essa era, frise-se, apenas uma regra complementar à do art. 337.


Ocorre que, em 29 de dezembro de 1992, a Lei nº 8.560, entre outras coisas, revogou o art. 337 do CC/16, visando abolir o conceito de filhos legítimos, em atenção ao comando constitucional (art. 227, § 6º, da CF) que vedava qualquer designação discriminatória relativa à filiação. Entretanto, ao revogá-lo, inadvertidamente aboliu, em verdade, a própria presunção pater est, que não era posta pelo art. 338, mas, sim, pelo art. 337.


Curiosamente, isso não foi devidamente atentado pela doutrina nacional, que continuou a repetir, sem maiores indagações, que a presunção pater est prosseguia sendo consagrada em nosso Direito.


No Código Civil de 2002, o art. 1.957, em seus dois primeiros incisos, repete literalmente o conteúdo dos incisos correspondentes do art. 338 do CC/16, apenas definindo o período que se entende por constância do casamento.


Incorre, assim, no mesmo problema que o velho Código passou a apresentar, a partir da singela revogação do art. 337. Ou seja: não contém, em verdade, nenhuma regra que diga que se presumem do marido os filhos havidos pela mulher na constância do casamento !


Por essa razão, que parece óbvia, é preciso que se conclua no sentido de que, certamente por inadvertência do legislador, a presunção pater est foi extinta do ordenamento jurídico nacional. Em suma: o rei está nu, e é necessário que isso seja visto.



(*) desembargador do TJRS e Diretor do IBDFAM-RS
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(1) FREITAS GOMES, Luiz Roldão de. A presunção PATER IS EST e a Constituição Brasileira de 1988. In O direito na década de 1990.São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 111.


(2) PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direitos de Família. Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial: Superior Tribunal de Justiça: Editora Fac-similar, 2004, p. 219. Manteve-se a grafia da edição consultada.

(3) SANTOS, J.M.Carvalho. Código civil brasileiro interpretado. 2.ed. v.5. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1937, p. 326. Manteve-se a grafia da edição consultada.

http://www.ibdfam.com.br/public/artigos.aspx?codigo=152

4 comentários:

Luis Santos disse...

De fato a legislação deveria ser alterado. O exame de DBA deveria ser obrigatório ao nascimento de qualquer criança para a verificação de paternidade e maternidade, o que cobriria casos de falsa paternidade e trocas de bebê.

Anônimo disse...

Acho que houve um ligeiro deslize desta nobre jurista. Este se encontra na citação do art. 1957 do CC, no qual não encontrei nenhuma ligação com o assunto em questão: pater is est.
Por outro lado, ela está de parabéns pelos demais comentários...

Anônimo disse...

Houve apenas inversão de algarismo. O art. é 1.597, do CC/2002.

Luiz Liberato disse...

É preciso muito cuidado ao criticar um estudioso de tamanha envergadura como o autor do texto. O comentarista anônimo não atentou bem à esta regra de prudência! Naturalmente, sob ponto de vista do direito positivo a explanação é impecável. Não há na lei a presunção pater is no tocante aos filhos concebidos na constância do casamento. Trata-se realmente de uma notável lacuna. Todavia, ao que parece, a presunção consolidou-se como princípio geral de direito. Há inclusive normas de serviço estaduais e provimentos do CNJ (provimento nº 28) que a adotam expressamente.

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Da capital, já morei entre verde e bichos, na lida com animais e plantas: anos de injeção, espinho de ouriço, berne, parto de égua e curva de nível, viveiros, mudas, onde encontrei tempo para lecionar inglês, alfabetizar adultos e ler livros, na solidão do mato. 

Paixões se sucederam e convivem até hoje: Contabilidade, Economia, Arquitetura (IMES, MACK), a chácara e, afinal, o Direito (FDSBC, cursos e pós graduações). No Judiciário desde 2005, planto, replanto, reciclo, quebro paredes, reconstruo, estudo, escrevo e poetizo, ao som de passarinhos, que cantam nossa liberdade.

Não sou da cidade, tampouco do campo. Aprendiz, tento captar o que a vida oferece, para que o amanhã seja melhor. Um mundo melhor, sempre.

Agora em uma cidade mágica, em uma casa mágica, na qual as coisas se transformam e ganham vida; mais e mais vida. Minha cidade-praia-paraíso, Itanhaém.

Nesta casa de espaços amplos e um belo quintal, que jamais é a mesma do dia anterior, do minuto anterior (pois a natureza cuida do renovar a cada instante o viço, as cores, flores, aromas e sabores) retomei o gosto pelo verde, por releituras de espaços e coisas. Nela planto o que seja bom de comer ou de ver (ou deixo plantado o que Deus me trouxe), colho, podo, cozinho os frutos da terra, preparo conservas e invento pratos de combinações inusitadas, planejo, crio, invento, pinto e bordo... sonho. As ideias brotam como os rebentos e a vida mostra-se viva, pulsante.

Aqui, em paz, retomo o fazer miniaturas, componho terrários que encantam, mensagens de carinho representadas em pequenas e delicadas obras. 

Muito prazer! Fique à vontade, passeie um pouco: questões de Direito, português, crônicas ("causos"), jardinagem e artesanato. Uma receita, uma experiência nova, um redescobrir. 

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Maria da Gloria Perez Delgado Sanches

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